Pedreiro - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTESTAÇÃO - CARÊNCIA DE AÇÃO -
Ausência de VÍNCULO EMPREGATÍCIO - HORA EXTRA - VERBAS RESCISÓRIAS
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA PRESIDENTE DA VARA DO TRABALHO DE
........ - ......
AUTOS Nº ......./.....
............, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº
............, estabelecida à .........., nº ........,
......,..............-...., nos autos de Reclamatória Trabalhista em epígrafe,
proposta por ........., por intermédio de seus procuradores ao final assinados,
vem, respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar a sua DEFESA, o que faz
aduzindo as seguintes razões de fato e de direito:
PRELIMINARMENTE:
DA CARÊNCIA DE AÇÃO PELA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Aduz o reclamante que foi contratado como pedreiro, na condição de empregado,
no período de ..../..../.... até ..../..../...., mediante salário de R$ .....
por dia, e que foi injustamente dispensado. Postula o reconhecimento do vínculo
empregatício, anotação da CTPS, pagamento de verbas rescisórias, pagamento de
horas extraordinárias laboradas, adicionais legais e reflexos, multa do Art.
477, da CLT, FGTS + 40%, e honorários advocatícios.
Sem razão o demandante.
O reclamante nunca foi empregado da ré, mas prestou serviços de pedreiro, na
qualidade de autônomo. A reclamada firmou contrato verbal de empreitada com o
autor para execução de obra certa, ou seja, a reforma de uma cozinha, de um
canil e de um banheiro na sede da reclamada, que perdurou de ..../.... até
..../..../.....
Diga-se, por oportuno, que o Código Civil, Art. 1.079, estabelece que, de
regra os contratos podem ser tácitos e os artigos 1.237 e seguintes, do mesmo
Diploma, não prevêem qualquer formalidade para a realização de contrato de
empreitada.
O Art. 1.237 do Código Civil Brasileiro dispõe:
"O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou só com seu trabalho,
ou com ele e os materiais."
MARIA HELENA DINIZ, in Código Civil Anotado (Ed. Saraiva, 1995, p.765), nos
ensina que:
"A empreitada ou locação de obra é o contrato pelo qual um dos contratantes
(empreiteiro) se obriga, sem subordinação, a realizar, pessoalmente ou por meio
de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra), com material próprio ou por
este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho
executado."
Na definição de SILVIO RODRIGUES em sua conhecida obra de Direito Civil,
temos que:
"...na empreitada o empreiteiro assume os riscos da produção e, na qualidade
de empresário, não está subordinado ao dono da obra nem a ninguém..."(Direito
Civil, 3º Volume, 16ª ed., Editora Saraiva).
Trata-se a empreitada de contrato bilateral, consensual, comutativo, oneroso
e não solene, e que não guarda nenhuma semelhança sequer com a locação de
serviços, figura esta bastante aproximada do contrato de trabalho regido pela
CLT.
É fundamental ressaltar que o vínculo jurídico entre as partes sempre foi de
natureza civil, contratado para a realização de uma obra certa e não força de
trabalho para prestar serviços em atividade empresarial. O reclamante
comprometeu-se em efetuar a reforma, juntamente com outros pedreiros, mediante o
pagamento de preço previamente acordado, que era pago parceladamente e
semanalmente, conforme anexos documentos.
O Art. 3.o, da CLT, dispõe:
"Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
In casu, ainda que presentes a pessoalidade, a não-eventualidade e a
onerosidade, não existiu a subordinação jurídica, que vem a ser o requisito
básico e diferenciador da relação de emprego das demais relações de trabalho.
É importante salientar que a atividade do reclamante não se inseria no
empreendimento econômico da ré. Assim, o trabalho por empreitada prevalece,
porquanto não pratica a ré atividade relacionada com a construção civil, razão
pela qual não preenche os requisitos do Art. 2º da CLT, nem o trabalho
contratado se inseria em atividade de exploração econômica (Art. 3º, da CLT).
Ademais, o reclamante tinha total autonomia na execução da reforma, não
havendo cumprimento de jornada, sem que houvesse repreensões de ordem técnica ou
disciplinar, a demonstrar fizesse uso o reclamado do poder diretivo próprio do
empregador.
Neste sentido:
"RELAÇÃO DE EMPREGO. Hipótese em que o conjunto probatório dos autos, através
de documentos e do depoimento do próprio autor, denota a existência de um
contrato de empreitada, não configurados, portanto, os pressupostos do art. 3º
da CLT. Vínculo de emprego que não se reconhece. Apelo negado."(TRT 4ª Reg., 3ª
T., Ac. 00450.331/96-2 RO, Juíza Relatora Maria Inês Cunha Dornelles, DJ/RS
16/09/99).
"RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Não se configura vínculo de emprego, ante
a inexistência da subordinação jurídica, na medida em que o trabalhador foi
contratado mediante contrato de empreitada para construir casa residencial e um
galpão de propriedade do reclamado, que não explora atividade econômica de
construtor."(TRT 4ª Reg., 3ª T., Ac. 00682.009/96-2 RO, Juiz Relator Dirson
Solano Dornelles, DJ/RS 09/09/99).
"NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não ocorre o cerceamento de
defesa quando indeferida a oitiva de testemunhas, destinada à prova de fato
confessado pela parte.
VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREITADA. Tratando-se de contrato atinente à elaboração
de obra certa, com preço determinado, desenvolvida com total autonomia, não há
que se cogitar da existência de vínculo de emprego."(TRT 4ª Reg., 5ª T., Ac.
00933.801/97-1 RO, Juiz Relator Alcides Matte, DJ/RS 08/05/2000).
Pelos fundamentos, documentos e orientação jurisprudencial, resta provado que
o reclamante nunca foi empregado e que a relação jurídica entre as partes foi de
empreitada, norteada pelos Artigos 1.079, 1.237 e seguintes do Código Civil,
sendo incompetente a Justiça do Trabalho para a apreciação da matéria.
Pelo exposto, requer a reclamada, em preliminar, seja decretada a carência de
ação, em razão da inexistência de vínculo empregatício entre reclamante e
reclamada, extinguindo-se o feito sem julgamento de mérito, restando
prejudicados todos os pedidos da exordial.
Entretanto, caso não seja acolhida a preliminar de carência de ação, não
crível, a reclamada passa a contestar o mérito da presente demanda.
NO MÉRITO:
DA ANOTAÇÃO EM CTPS E RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Indevidos, eis que o reclamante nunca foi empregado da reclamada, mas sim
prestou seus serviços como autônomo, no período de ...... de ..... até
..../...../..... Ausentes os requisitos configuradores da relação de emprego,
não faz jus ao reconhecimento do liame empregatício e anotação da CTPS. Restam
impugnada as datas de início e término da prestação de serviços aduzidas na
exordial.
DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Inexistente liame empregatício com a ré, improcedem o pedido de pagamento das
resilitórias declinadas na exordial, tais como aviso prévio indenizado e as
projeções, natalinas proporcionais, férias proporcionais + 1/3, FGTS de todo o
período acrescido da multa de 40%, RSR.
DAS HORAS EXTRAS E DO INTERVALO INTRA JORNADA
Ausente vínculo empregatício, descabem as horas extras, adicionais e
repercussões nas verbas consectárias.
No entanto, argumentando, mesmo que vencida a preliminar argüida, muito
embora não tivesse qualquer obrigação de cumprimento de jornada, o reclamante
prestou seus serviços de Segunda à Sexta-feira, das 8:00hs às 17:00hs,
usufruindo de 1:00hs de intervalo para descanso e refeição. Portanto, irrestando
ultrapassada a jornada de 44 horas semanais. Impugna-se a jornada de trabalho
aduzida na exordial, improcedem as horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª
semanal, hora extra em razão de intervalo alimentar violado, adicionais, e
reflexos nas consectárias legais.
DO FGTS MULTA DE 40%
Ausente liame laboral a favorecer o reclamante, improcedem o pagamento de
valor correspondente à parcela fundiária no período declinado, acrescido da
multa Inexistindo o principal, mesma sorte seguem seus acessórios, ou seja,
inexistem diferenças a título de fundiárias.
DA MULTA DO ART. 477, DA CLT
O reclamante nunca foi empregado das reclamadas, sendo improcedente o pedido
de aplicação da multa em razão do não pagamento das verbas rescisórias.
DA APLICAÇÃO DO ART. 467, DA CLT
Conforme já exposto, as reclamadas contestam todos os pedidos pleiteados na
inicial. Como existe a controvérsia, é inaplicável a dobra salarial prevista no
Art. 467, da CLT.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Improcedem os honorários advocatícios, eis que o Art. 133 da CF não revogou
as disposições do Art. 791, da CLT, mantendo incólumes os princípios que
inadmitem a sucumbência e preservam o "jus postulandi" na Justiça do Trabalho,
entendimento cristalizado no Enunciado 329 do C. TST, e, o reclamante não
preenche os requisitos do Art. 14 da Lei 5584/70.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Em caso de eventual condenação, o que se admite apenas como argumento, os
juros e a correção monetária devem seguir os ditames da legislação em vigor.
DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO E IMPOSTO
DE RENDA
Argumentando, que deferido pleito qualquer, merece autorizada a dedução das
parcelas correspondentes à Previdência Social e ao Imposto de Renda, nos termos
dos Artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, alterada pela Lei 8.620/93, do Artigo 16, §
único, alínea "c" do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade
Social, Decreto 356/91, e segundo orientação do Provimento 01/96 da Corregedoria
Geral da Justiça do Trabalho.
CONCLUSÃO
Assim, face ao exposto e ao mais que dos autos consta, protestando provar o
alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, juntada de documentos,
depoimento pessoal do autor, sob pena de confesso.
Requer, desde já, pela procedência da preliminar argüida e pela IMPROCEDÊNCIA
TOTAL do pedido, condenando-se o autor em todas as cominações de direito,
inclusive nas de "bis in idem", no que couber.
Termos em que,
Pede Deferimento.
.........., .... de ....... de .......
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Advogado