Supermercado - Padeiro - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - ACÚMULO DE FUNÇÕES
inexistente - Ausência de PERICULOSIDADE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... MM VARA DO TRABALHO DE ...............
PROCESSO: n.º .../...
RECLAMANTE: ........
RECLAMADA: .......
OBJETO: CONTESTAÇÃO
.................., firma comercial, estabelecida com sede na rua
................ em .............., inscrita no CNPJ sob o n.º........,
representada legalmente por seu sócio gerente ..........., por sua procuradora
abaixo assinada, vem perante V. Excelência apresentar CONTESTAÇÃO à demanda que
contra si promove ........., já qualificado, dizendo e requerendo o quanto
segue:
1. DADOS DO CONTRATO:
O Reclamante foi admitido em .../.../... e desligado, sem justa causa, em
..../.../... trabalhava na função de padeiro, no Supermercado de propriedade da
reclamada em ....... Quando da rescisão do contrato de trabalho, percebeu o
salário mensal de R$ ........
2. PRESCRIÇÃO:
A reclamada invoca o disposto no art. 7º, inciso XXIX, alínea "a", da
Constituição Federal, fazendo incidir a prescrição qüinqüenal sobre as parcelas
pleiteadas pelo reclamante.
3. DA FUNÇÃO:
É verdadeira a afirmação de que o autor fora contratado para exercer as
funções de padeiro, entretanto, inverídica a de que exercia concomitantemente, a
partir de ......, as funções de encarregado da padaria.
Ocorre que em razão de proporcionar ao autor uma melhoria salarial, este
passou a desempenhar, exclusivamente, as funções de encarregado da padaria ,
inexistindo o acúmulo alegado.
A reclamada não possui quadro de cargos e salários, a justificar o "plus"
salarial pretendido. Não ocorreu qualquer alteração contratual, as tarefas do
reclamante continuaram exatamente as mesmas, sem qualquer determinação de
tarefas estranhas ao contrato.
No exercício da tarefa de encarregado da padaria, o reclamante continuou
exercendo as mesmas tarefas que vinha exercendo desde o início do contrato, isto
porque as tarefas tinham caráter acessório; ainda que tacitamente, integrassem o
contrato de trabalho; não exigiam especialização técnica, que aliás o autor não
possui; eram remuneradas pelo salário mensal e pelas horas extras conferidas,
conforme recibos de pagamento acostados.
4) DAS HORAS EXTRAS - PAGAMENTO E INTEGRAÇÕES:
Registre-se, primeiramente, que o autor laborava nos horários consignados,
por ele próprio, nos cartões ponto, tendo cumprido válido e não impugnado regime
de compensação, estabelecido em acordos coletivos firmados pelo Sindicado
representante da categoria profissional do autor, improcedendo, por
consequência, a pretensão do pagamento, como horário extraordinário, das horas
trabalhadas além da oitava.
Impugna-se a jornada apontada na inicial, por inverídica. O reclamante
trabalhou sempre em jornada irregular, devido ao ramo de atividade da empresa
Reclamada, de segunda a sábado, sem entretanto ultrapassar as 8 horas diárias,
sendo que todas as horas trabalhadas estão consignadas nos documentos de
registro de jornada, em anexo. E, eventualmente, quando prestadas pelo autor,
horas além do limite semanal e/ou mensal, estas foram pagas corretamente, como
demonstram os cartões-ponto e os recibos de pagamento em anexo, inclusive,
integraram, corretamente, as parcelas de direito, obedecidos, sempre, os
percentuais legais.
5) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE:
Improcedem o pedido do autor, uma vez que não trabalhava em condições de
periculosidade. Não laborava em contato com explosivos e/ou inflamáveis, e muito
menos em alegada área de risco. Improcedem o pedido de pagamento de adicional de
periculosidade e, por consequência, de reflexos.
Por outro lado, a reclamada pagava ao reclamante, conforme comprova os
recibos de pagamento, adicional de insalubridade em grau médio, inclusive com os
reflexos legais.
6) DO FGTS:
Não especifica o autor os meses em que teria sido depositado valor inferior
ao devido, ou não teria sido procedido o depósito em sua conta vinculada do
FGTS, impedindo, dessa forma, a defesa da reclamada. Por esta razão a
contestante argüi a inépcia do pedido que não atendeu os requisitos do art. 282,
inciso IV, CPC.
Cabe ao autor o ônus da prova das diferenças alegadas, conforme decidiu a 1ª
Turma, do TRT da 9ª Região, no RO 03894/93, cuja emenda é a seguir transcrita:
"DEPÓSITOS AO FGTS. DIFERENÇAS. PROVA. Em face do disposto no parágrafo único
do art. 22 do Decreto n.º 99.684/90, cabe ao reclamante comprovar a existência
de eventuais diferenças nos depósitos ao FGTS, já que é ele o titular da conta".
(in Dicionário de Decisões Trabalhistas, B.Calheiros Bonfim, 25 ed. Rio, Edições
Trabalhistas, 1995, p. 528).
O reclamante recebia regularmente extrato da conta vinculada, através do qual
poderia constatar a existência de depósitos incorretos. Entretanto, não aponta
em quais meses existem as alegadas diferenças.
Quanto às alegações referentes à "atualização" dos valores de FGTS, esclarece
a contestante que, o art. 13 da Lei 8.036/90, estabelece:
"Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos
monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos
depósitos de poupança e capitalização, juros de três por cento ao ano".
Portanto, os critérios para atualização dos valores do FGTS são fixados em
lei. Além disso, o art. 4º do mesmo diploma legal, atribui à Caixa Econômica
Federal o papel de Agente Operador do FGTS, razão pela qual, é sobre os índices
apurados pela CEF, que serão corrigidos os valores a título de FGTS. Não há,
assim, que se falar em atualização pelo FADT, por inaplicável à espécie.
De qualquer sorte, as guias de FGTS e recibos de pagamento, comprovam a
regularidade dos depósitos e que estes sempre foram feitos de forma correta,
tempestiva e integral.
Também a multa de 40% foi integralmente depositada através da guia de
recolhimento rescisório do FGTS- GRR.
7) DO SALÁRIO PROFISSIONAL:
O reclamante sempre recebeu corretamente o seu salário de acordo com a função
exercida, sendo que a reclamada reajustava e corrigia-os de acordo com a
legislação salarial vigente e dissídios da categoria profissional, improcedendo,
desta forma, o pedido constante da inicial.
Demonstram os aumentos salariais do reclamante, bem como sua maior
remuneração percebida, os documentos anexados na defesa da Reclamada (recibos de
pagamentos, termo de rescisão devidamente homologado. Inexistem as diferenças
postuladas.
De qualquer sorte, é de ser julgado inepto o pedido, eis que cabia ao
reclamante especificar seu pedido, apontar as diferenças que postula.
8) DO AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL:
Não encontra amparo legal a pretensão do Reclamante quanto ao pagamento de
aviso prévio proporcional em tempo de serviço, eis que o inciso XXI do art. 7º
da Constituição Federal, depende de lei ordinária regulamentadora, ainda
inexistente. As normas legais que tratam desta matéria- art. 478 a 491 da CLT -
não fornecem parâmetros suficientes para sua imediata aplicação, que resta,
pois, impossibilitada. Invoca a Reclamada no particular, o princípio contido no
inciso II do art. 5º da Carta Magna, improcedendo o pedido constante da inicial,
trazendo a Reclamada à colação, acórdão que se ajusta ao caso vertente e cuja
ementa assim estabelece:
AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO. A norma constitucional sobre a
proporcionalidade do aviso prévio não é auto-aplicável, carecendo de
regulamentação através de lei ordinária, não suprível por por decisão judicial
em Reclamatória Trabalhista"RO 93.012242-9 DO TRT da 4ª Região, in Revista de
Jurisprudência Trabalhista do RS, n.º 134, p.38, 1995.
"Aviso Prévio proporcional(art. 7ª, inciso XXI, da CF/88). Mister se faz a
regulamentação da norma constitucional que prevê o aviso prévio constitucional a
fim de que se estabeleça a proporcionalidade do aviso prévio, de acordo com o
tempo de serviço do empregado(RR 220.370/95.7, Ac. 2ª T. 2.629/97). Valdir
Righetto-TST.
9) DA DIFERENÇA SALARIAL:
Como ficou exaustivamente demonstrado no item 3 supra, o reclamante em nenhum
momento, exerceu a alegada cumulação de função. Ratificando aqui as razões
apresentadas no item 3 supra. Improcedente o pedido.
Evidente que o reclamante, quando passou a desempenhar a função de
encarregado da padaria, recebeu contraprestação equivalente à função, como se
pode verificar pela melhora no salário deste, que se constata pelos recibos de
pagamento.
10) DOS PEDIDOS ACESSÓRIOS:
Improcedendo o pedido principal, pelas razões amplamente apontadas na
presente defesa, igualmente descabe a pretensão acessória de reflexos e
incidências em repousos, férias, 13º, FGTS, horas extras, aviso prévio, etc...
11) JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, HONORÁRIOS:
Improcedendo, na totalidade, as parcelas pleiteadas, inexiste, por
conseguinte, direito ao postulado neste item. Todavia, e por cautela, a
reclamada invoca a aplicação, à espécie, do disposto no art. 39 da Lei 8.177/91.
Descabe, igualmente, a condenação em honorários advocatícios nesta justiça
especializada.
12) COMPENSAÇÃO:
Na hipótese de condenação em qualquer dos itens postulados, a reclamada,
desde já, requer a compensação de todos os valores que tenham sido antecipados
ou pagos a mais do que o devido ao reclamante, com base no art. 767 da CLT.
13) QUITAÇÃO DAS PARCELAS RESCISÓRIAS:
Requer a ora contestante o reconhecimento da quitação constante no recibo das
parcelas rescisórias, uma vez que o reclamante esteve assistido por Sindicado.
Dessa forma, conforme o Enunciado n.º 330, do TST, devem ser consideradas
quitadas as parcelas recebidas pelo reclamante, por ocasião da rescisão de seu
contrato de trabalho.
14) DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS:
Requer, também, a autorização para descontos previdenciários e de retenção de
imposto de renda na fonte, de acordo com a previsão contida na legislação
específica e nos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho
atinentes ao tema.
Diante do exposto, contestados todos os fatos, valores e pretendidas
repercussões contidas na inicial, bem como todo e qualquer direito postulado,
requer a reclamada, a V. Excelência, seja a ação julgada improcedente em todos
os seus termos, condenando o reclamante aos ônus de sucumbência.
Protesta pela produção de todo o gênero de provas em direito admitidas, em
especial depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão, juntada de
documentos, ouvida de testemunhas, realização de perícias técnicas, dentre
outros.
N. Termos,
P. Deferimento.
............, de ..... de ......
.................
Advogada