Interposição de mandado de segurança, ante decisão que
indeferiu o pedido de aposentadoria especial ao requerente.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA PREVIDENCIÁRIA DA JUSTIÇA
FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, inciso
LXIX da Constituição da República e art. 1º da Lei nº 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
INSS, autarquia federal, com Superintendência na Rua ....., nº ....., Bairro
....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
O impetrante, segurado do INSS, requereu sua aposentadoria por tempo de serviço
em .../.../..., em face do tempo de trabalho em condições de periculosidade
(.... anos, .... meses e .... dias), com a conversão na forma do art. 64 do
Decreto 611/92, e do tempo em atividade comum (.... anos, .... meses e ....
dias), somando na época do requerimento .... anos, .... meses e .... dias de
tempo de serviço.
O requerimento de aposentadoria foi indeferido sob o argumento de não
enquadramento da atividade descrita no SB-40 nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.
DO DIREITO
O impetrante exerceu suas atividades em áreas e equipamentos com eletricidade,
em tensões acima de 250 volts, com exposição ao risco de forma habitual. Não
existe no processo administrativo litígio quanto à periculosidade da atividade.
Veja-se o que atesta o SB-40:
"1. Exerceu suas atividades em testes e recebimento de subestações e usinas
(comissionamento), testes e aferições de relés (proteção), testes e manutenção
de baterias, laboratórios de testes e inspeção de desenvolvimento de
equipamentos de emergência, para todas as subestações e usinas da Copel; análise
da operação do sistema elétrico; automação e implantação do sistema de
subestação; visita técnica, com testes em laboratórios de fabricantes nos
Estados Unidos e Canadá, em subestações e usinas do sistema elétrico Brasileiro,
Americano, Canadense e Mexicano.
2. Durante a execução de suas atividades estava exposto aos fatores agressivos
usuais das Subestações, Usinas e dos laboratórios de desenvolvimento de testes,
em subestações e usinas.
3. Exposto de modo habitual e intermitente."
O formulário é claro ao atestar que o impetrante trabalhava em usinas e
subestações, que estava exposto aos fatores agressivos inerentes a estes
equipamentos e locais. E é fato notório que as subestações e usinas trabalham
com grandezas elétricas muito superiores a 250 volts. Portanto, a atividade do
impetrante neste período enquadra-se não apenas no código 1.1.8 do anexo do
Decreto 53.831/64, mas também nos anexos dos Decretos 92.212/85 e 93.412/86.
Deve-se, ressaltar que o direito do impetrado resulta não somente do
enquadramento no Código 1.1.8 do Decreto 53.831/64, mas também do exercício de
suas atividades profissionais como ...., enquadrando-se no Código 2.1.1 do anexo
do citado Decreto, no qual, não existe qualquer menção ao tempo de exposição ao
agente agressivo.
Esta posição é totalmente convergente com a lição do conceituado Consultor
Previdência da Annibal Fernandes, ao discorrer sobre "Aposentadoria Especial",
in RPS, Abril/95, nº 173, pg. 251:
"O engenheiro é destinatário da aposentadoria especial, sendo prevista a
aposentadoria em todos os quadros e relações, à condição permitia-se a obviedade
- de ter exercido labor em atividade insalubre, penosa ou perigosa. Tratando-se
de profissional engenheiro, prestando serviços em indústria de energia elétrica
ou em situação que tal, o tempo de exposição ao risco é irrelevante."
Portanto, a atividade desenvolvida pelo impetrado enquadra-se não apenas em um,
mas em dois dos códigos do Decreto 53.831/64, além do enquadramento nas áreas de
risco previstas nos anexos dos Decretos 92.212/85 e 93.412/86, em razão do
trabalho em usinas e subestações.
Inquestionável a especialidade do trabalho no período e o direito líquido e
certo à conversão.
"Ad cautelam" é de se salientar que não se aplica ao presente caso a nova
redação da Lei nº 8.213/91, dada pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, que
passou a incluir a exposição permanente (excluindo a exposição intermitente) aos
agentes agressivos, como requisito à aposentadoria especial.
Observe-se que a nova lei esbarra na realidade, na medida em que, estabelece uma
distinção inexistente na vida prática, ou seja, a exposição intermitente pode
causar acidentes tanto quanto a exposição permanente. O choque elétrico não
escolhe momento para acontecer. Esta imposição fática, com certeza, obrigará os
intérpretes a abrandarem o rigor gramatical da norma, sob pena de se estar
revogando, de forma oblíqua, o direito à aposentadoria especial assegurado pelo
art. 202, II da Constituição Federal.
Todavia, este diploma legal não atinge o direito adquirido pelo impetrante sob a
égide da antiga redação da Lei nº 8.213/91. Afinal, quando da publicação da nova
lei, o impetrante já tinha completado mais de .... anos de tempo de serviço.
Quanto a esta questão, já não se admite controvérsias, diante do entendimento do
Supremo Tribunal Federal, espelhado na ementa do RMS nº 11.395, relatado pelo
Ministro Luiz Galloti, que, inclusive, modificou a Súmula 359 daquela Corte, da
qual destacamos:
"Direito adquirido. Aposentadoria. Se, à vigência da lei anterior, o impetrante
preencher todos os requisitos exigidos, o fato de na sua vigência não haver
requerido a aposentadoria não o fez perder seu direito que já estava adquirido.
Um direito já adquirido não se pode transmutar em expectativa de direito só
porque o titular preferia continuar trabalhando e não requereu a aposentadoria
antes de revogada a lei, em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito.
Expectativa de direito é algo que antecede a sua aquisição, e não pode ser
posterior a esta. Uma coisa é a aquisição do direito, outra diversa é o seu uso
ou exercício. Não devem as duas ser confundidas e convém ao interesse público
que não o sejam. (...)"
Súmulas dos Tribunais Superiores, ADCOAS, pg. 29.
A Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da
Previdência Social, dispõe no art. 57, §§ 1º e 3º, o seguinte:
"§ 1º. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida
nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou
25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."
"§ 3º. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em
atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser
consideradas prejudiciais a saúde ou a integridade física será somado, após a
respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo
Ministério do Trabalho e da Previdência Social para efeito de qualquer
benefício."
Estes critérios de conversão foram fixados pelo art. 64 do Decreto 611/92.
Todavia, o art. 58 da Lei 8.213/91 estipulou que:
"A relação das atividades profissionais prejudicais à saúde ou à integridade
física será objeto de lei específica."
Já o art. 152 das Disposições Transitórias deste mesmo diploma legal dispôs o
seguinte:
"A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade
física deverá ser submetida a apreciação do Congresso Nacional, no prazo de 30
(trinta) dias a partir da data da publicação desta Lei, prevalecendo, até então,
a lista constante da legislação atualmente em vigor para aposentadoria
especial."
A Lei, portanto, é muito clara ao atribuir à legislação regulamentadora apenas a
relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade
física. Em nenhum momento d lei recepciona ou reserva às normas regulamentadoras
quaisquer requisitos ou limitações relativas ao tempo de exposição do
trabalhador eletricitário ao perigo.
Neste aspecto, o Decreto 611/92 regulamentador da Lei 8.213/91, é manifestante
ilegal, pois extrapolou ao que havia sido fixado pela Lei, ao fazer restrição às
atividades expostas ao risco de forma habitual e intermitente.
Este diploma acrescentou mais um requisito, além dos que estavam fixados em Lei,
para a concessão da aposentadoria especial ou para a caracterização do trabalho
especial para fins de conversão em tempo comum, na aposentadoria por tempo se
serviço. Estipula, no art. 63, que o trabalho em condições especiais deve ser
prestado de forma habitual e permanente, repetindo dispositivo do anexo do
Decreto 58.831/64 (código 1.1.8), que quanto a este ponto, não foi recepcionado
pela Lei 8.213/91, tampouco pela Lei 7.369/85, que instituiu o adicional de
periculosidade aos eletricitários.
Na espécie, o poder regulamentar do Executivo caracterizou verdadeira usurpação
de competência legislativa, pois ao inovar sobre o texto da lei, viola o
previsto no art. 84, IV, da Carta Magna, que fixa como competência privada do
Executivo.
"sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para a sua fiel execução."
Portanto, regulamento não pode ampliar ou reduzir o que dispôs a Lei, ou seja,
não inova a ordem jurídica.
Nesse sentido, a doutrina é totalmente convergente. A título de exemplo, e por
economia processual, citamos apenas um de nossos mais destacados mestres do
Direito:
"O princípio é o de que o poder regulamentar consiste num poder administrativo
no exercício de função normativa subordinada, qualquer que seja seu objeto.
Significa dizer que se trata de poder limitado. Não é poder legislativo; não
pode, criar normatividade que inove a ordem jurídica. Seus limites naturais
situam-se no âmbito da competência executiva e administrativa, onde se insere.
Ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpação de
competência, tornando-se írrito o regulamento dele proveniente." (José Afonso da
Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, 1990, pg. 366/367).
Com relação aos Decretos 92.212/85 e 93.412/86, regulamentadores da Lei nº
7.369/85 (instituiu o adicional de periculosidade aos eletricitários), estes
normativos do Executivo, também, fizeram a ilegal distinção entre permanência e
intermitência. É evidente que extrapolaram o texto da Lei nº 7.369, pois esta
fixou o adicional de periculosidade para esta categoria de trabalhadores sem
qualquer distinção desta espécie. Não pode, por conseguinte, esta restrição
fixada nos mencionados decretos ter sido recepcionada pela Lei nº 8.213/91.
Neste ponto, estes regulamentos do Executivo são manifestamente ilegais, como já
reconheceu, a mais alta Corte Trabalhista, que não transigiu com esta usurpação
de competência legislativa:
"A Lei nº 7.369/85 ao instituir o adicional de periculosidade aos empregados que
exercem atividades 'no setor de energia elétrica, em condições de
periculosidade', não condicionou o pagamento do adicional à sua regulamentação
pelo Poder Executivo; quanto à intermitência, cabia a este apenas especificar as
atividades 'que se exercem em condições perigosas'." (art. 2º da referida lei)
TST, RR 18.873/90.5, Francisco Fausto, Ac. 3ª T.5.527/91).
Observe-se que o Pleno do Colendo TST também já se pronunciou sobre a questão:
"Adicional de Periculosidade - Ao instituir o adicional de periculosidade, o
objetivo do legislador foi o de indenizar o trabalhador, uma vez que não é
possível eliminar o risco a que se expõe o empregado em virtude da prestação
laboral, sendo de salientar a imprevisibilidade do momento em que o infortúnio
pode ocorrer. Logo o período diário de exposição ao risco, ainda que curto, não
retira do empregado o direito do adicional de periculosidade. Embargos
rejeitados." (TST, Embargos em Recurso de Revista nº 4058/87, Ac. Tribunal Pleno
- 0362/90, Rel. Min. Wagner Pimenta, publicado no DJU de03/05/91).
Ora, se o tempo de exposição ao perigo, de forma intermitente, conta para efeito
do adicional de periculosidade, porque não haveria de contar para efeito da
aposentadoria especial? Principalmente quando se constata que a Lei nº 8.213/91
é posterior a estes regulamentos e esta Lei não fixou qualquer distinção entre
permanência e intermitência. Distinção que só foi introduzida pela Lei nº
9.032/95, mas que, como já foi dito no item anterior, não se aplica ao caso, em
razão do direito adquirido.
Nesse sentido, o ensinamento do Mestre do Direito Previdenciário Vladimir Novaes
Martinez, em Repertório IOB de Jurisprudência, Trabalhista e Previdenciário, 2ª
quinzena de setembro de 1985, nº 18/95, pg. 255, ao comentar as modificações
introduzidas pela Lei nº 9.032/95:
"Sem constar da norma legal até 28./04./95, o INSS exigia o exercício da
atividade em caráter habitual e permanente por força do art. 63, caput, do
Decreto 611/92. A partir da Lei nº 9.032/95, o § 3º, do art. 57 da lei nº
8.213/91 impõe atividade permanente, não ocasional nem intermitente. (...) A
obrigação de ser permanente e não intermitente vale somente a partir de
29/04/95."
É de se ressaltar, também, que em relação às atividades insalubres, nas quais
poder-se-ia admitir uma gradação no tempo de exposição, tendo em vista que as
lesões ou doenças são diretamente proporcionais ao tempo de contato com os
agentes agressivos, mesmo assim o Colendo Tribunal Superior do Trabalho já
firmou entendimento, através do Enunciado 47:
"O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não
afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo
adicional."
E, se até mesmo o trabalho intermitente em locais insalubres gera o direito, com
muito maior razão o trabalho perigoso, pois, como é da própria natureza da
atividade, o sinistro ocorre num segundo.
Afinal, para todos os eletricitários que habitualmente estão submetidos a
contato com redes de tensão superior a 250 volts basta um segundo, para ensejar
o desenlace fatal. Neste caso, a única coisa que se pode dizer permanente é o
perigo, pois num átimo pode se consumar a tragédia de incomensuráveis
conseqüências. Em eletricidade ninguém morre aos poucos, como quer fazer crer o
INSS.
Aliás, vale registrar aqui, que o termo permanente não passa de uma mera ficção,
pois nenhum trabalhador fica todo o tempo exposto aos riscos. Na prática, o que
existe é a intermitência.
O conceito de contato permanente, para o deferimento da vantagem, deve
qualificar o trabalho que não se mostre esporádico, incerto, fortuito,
acidental, sendo de repelir-se a idéia gramatical de só ser permanente o
contínuo e ininterrupto.
Mesmo porque, conforme já mencionado anteriormente, inexiste faticamente a
permanência absoluta do trabalhador em condições de periculosidade. Na
realidade, salvo os casos em que o eletricitário apenas esporadicamente se expõe
a riscos, este fica exposto de forma habitual e intermitente. A permanência não
existe no mundo dos fatos.
Nesse sentido, é esclarecedora a sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara
Federal Previdenciária de Curitiba, nos autos do Mandado de Segurança nº
95.0010621-3, Impetrante: Tomio Yorinori; Impetrado: Chefe do Posto de Seguro
Social do INSS-Convênios:
"O impetrante ao desenvolver seus trabalhos 'em locais diversificados', não
deixou de executar suas tarefas de engenheiro eletricista, sujeitas aos riscos
de periculosidade e insalubridade.
A admitir-se a conclusão impugnada tornaria obrigatório o raciocínio de que o
engenheiro eletricista para fazer jus ao benefício da aposentadoria especial
deveria ficar, durante vinte e cinco anos 'plantado' sob redes de alta tensão,
ou 'enfurnado' em casas de força ou talvez 'pendurado' nas torres de
subestações.
Não poderia sequer o engenheiro desenvolver trabalhos em escritórios, pois isto
descaracterizaria a expressão 'habitual e permanente' à atividade que prejudique
a saúde ou a integridade física.
O ato inquinado é de tal sorte carente de respaldo legal que basta uma leitura
conclusiva no relatório de fls. 16 donde se extrairá que o conceito de exercício
habitual e permanente das funções de engenheiro eletricista diz respeito à
exposição a desconforto, riscos de acidentes em tensões superiores a 250 volts
quando durante o exercício de atividades em áreas de risco, sem significar isto
que não possa o engenheiro desenvolver atividades em outros locais."
Esclarecedor também é o ensinamento do mestre Octávio Magano, na sua obra Manual
de Direito do Trabalho, LTR, pg. 259:
"Reputam-se atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou
método de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou
explosivos, e, ainda, aquelas desenvolvidas habitualmente, no setor de energia
elétrica."
Por todo o exposto, fica demonstrado o direito líquido e certo do impetrante à
conversão do tempo laborado em condições especiais.
Por todo o exposto, a decisão ora impugnada é arbitrária, ilegal e
inconstitucional, tendo em vista, que o impetrado não pode negar-se a proceder a
conversão do período comprovadamente trabalhado em situação ofensiva à saúde e a
integridade física. O ato de indeferimento da conversão e da revisão do
benefício viola de forma flagrante o art. 202, II da Constituição Federal, e a
Lei nº 8.213/91.
DOS PEDIDOS
Isto posto, requer de Vossa Excelência:
a) o recebimento do presente Mandado de Segurança, notificando-se a autoridade
coatora, ...., da comarca de ...., na Rua .... nº ...., sobre o conteúdo da
petição inicial, entregando-lhe a segunda via com os documentos que a
acompanham, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste informações;
b) a intimação do digno representante do Ministério Público para que se
manifeste no feito;
c) por fim, seja deferida em definitivo a segurança, determinando-se ao
impetrado que considere como periculosa a atividade desenvolvida pelo impetrante
no período de .../.../... a .../.../..., com a respectiva conversão na forma da
legislação pertinente, para fins de sua aposentadoria.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]