APROPRIAÇÃO INDÉBITA - EXISTÊNCIA DE PARCELAMENTO E QUITAÇÃO - EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE - LEI 8212 91 - LEI 8137 90
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ....ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE .... - ESTADO
DO ....
AUTOR: ....
RÉU: .... e outros
AÇÃO CRIMINAL
...., já qualificado no processo nº ...., através de seu procurador dativo
infra-assinado, vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer a
juntada da inclusa
ALEGAÇÕES FINAIS
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
...., .... de .... de ....
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Advogado
ALEGAÇÕES FINAIS
Ação criminal constituída através da Notificação Fiscal de Lançamento de
Débito - NFLD nºs .... à .... e posterior inquérito policial (registrado sob o
nº ....), o Ministério Público Federal denunciou ...., ...., ...., ...., .... e
.... pelo crime previsto no artigo 95, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, porque
estes na condição de sócios de .... deixaram de repassar ao INSS as quantias
descontadas dos empregados a título de contribuições previdenciárias no período
de .... de .... a .... de ...., apropriando-se indevidamente de R$ ....
No depoimento de .... e nos depoimentos das testemunhas inquiridas, ficou
comprovado que este foi efetivamente quem exerceu a gerência, sendo, portanto, o
responsável pela infração penal.
Conforme os benefícios outorgados pela Lei nº 8.620/93, e na condição de
sócio gerente e majoritário de acordo com o contrato social e alterações das
fls. .... a ...., ...., na data de .... de .... de ...., parcelou o débito,
conforme os documentos inclusos no processo. Este parcelamento, não fora
considerado pelo Ministério Público no oferecimento da denúncia, dando origem a
ação penal.
A presente ação contém vícios que acarretam sua nulidade tendo em vista o
parcelamento realizado pelo sócio-gerente, que o Ministério Público
desconsiderou e com base no seguinte julgado, motivo pelo qual não deve
prosperar a ação criminal.
BONIJURIS 30855
Verbete: APROPRIAÇÃO INDÉBITA - não recolhimento de CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - existência de PARCELAMENTO e QUITAÇÃO do débito antes do
Recebimento da DENÚNCIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE configurada - LEI 8.212/91 -
LEI 8.137/90.
Relator: Tânia Escobar
Tribunal TRF/4ª Região
Penal. Não recolhimento de contribuições previdenciárias. Extinção da
punibilidade. Lei nº 9.249/95, art. 34. Lei nº 8.212/91. Aplicação da Lei
8.137/90. Parcelamento do débito antes do recebimento da denúncia, com posterior
quitação. 1 - O parcelamento acordado com a autarquia e a posterior quitação
levada a efeito são provas consistentes em favor do réu, a demonstrar sua
intenção de honrar os pagamentos devidos a título de contribuições
previdenciárias. 2 - Informa a política criminal do Estado moderno, que se deve
criar situação que favoreça a liberdade do agente, não sendo admissível negar ao
sentenciado um benefício legal, se o próprio Estado abriu mão do direito de
punir. 3 - Acolhendo entendimento do STF, de que há coincidência nas condutas
tipificadas no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 e art. 95, "d", da Lei 8.212/91, é
aplicável o benefício previsto no art. 34, da Lei nº 9.249/95 aos feitos
processados e julgados pela lei posterior mais gravosa (TRF/4ª Região - Ap.
criminal nº 96.04.16852-2 - Paraná - AC 2º - T. unân. - Rel. Juíza Tânia Escobar
- j. em 21/11/96 - Fonte: DJU II, 11/12/96, págs. 96.135/6).
.... na qualidade de sócio minoritário não exercia qualquer tipo de
deliberação sobre os destinos da empresa, mesmo assim, lhe foi atribuído a
prática delituosa. Conforme Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, volume
1º, Editora Saraiva, 22º edição, 1995:
"RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE
O artigo 10 do Decreto nº 3.708, de 1919, dispõe que 'os sócios gerentes ou
que derem nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em
nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e
ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do
contrato ou da lei.
Desde que aja dentro da legalidade, segundo as normas do contrato ou da lei,
o sócio-gerente está imune à responsabilidade. A solidariedade surge quando atua
ilegalmente, contra a lei ou contra o contrato.
(...)
A responsabilidade do sócio-gerente deflui não só da impossibilidade da
sociedade pagar o credor, mas da ilegalidade ou fraude que o sócio praticar na
gerência. Essa a doutrina dominante. (pg. 357)."
"O uso regular da firma cabe ao sócio-gerente. Deve ele exercitar suas
funções com zelo e lealdade, não só para com a sociedade como também em relação
aos seus companheiros. Os limites de sua ação são determinados pelo objeto
social. Ultrapassando esses limites, caracteriza-se o abuso da firma social, e o
ato é ultra vires.
Pode ele, todavia, usar da razão social, dentro dos objetivos da sociedade,
mas para fins pessoais, o que caracteriza seu uso indevido. Tanto no caso de
abuso como no de uso indevido da firma social, cabe ação de perdas e danos
contra ele, promovida pela sociedade ou pelos sócios individualmente, sem
prejuízo da responsabilidade criminal. (pg. 358)."
Deste modo, a denúncia e a ação penal não podem prosperar contra ....,
impondo-se a improcedência de ambas e a extinção da punibilidade, tendo em vista
a responsabilidade de sócio-gerente ....
CONDUTA DELITUOSA
De acordo com a Carta Magna, não se pode olvidar, que a responsabilidade
penal é subjetiva. Não há espaço para responsabilidade penal objetiva e muito
menos para a responsabilidade por fato de terceiro, tendo em vista que o ato
praticado por .... foi na qualidade de sócio-gerente, e no contrato social em
nenhum momento é mencionado que a sociedade permitiria que o sócio-gerente não
pagasse a contribuição previdenciária, desta forma se existe alguma
responsabilidade criminal é de ....
Só comete a infração penal quem praticar a conduta - ação ou omissão.
Em se tratando de crime de autoria coletiva - nos delitos societários o que
caracteriza o crime societário é o fato do ilícito resultar da vontade que cada
um dos mandatários ou responsáveis da pessoa jurídica cabia manifestar. E
somente a instrução poderia definir quem concorreu, quem praticou ou quem ficou
alheio à ação ilícita ou ao resultado com ela obtido.
Com efeito, não são todos os sócios ou quotistas responsáveis pelo pagamento
dos tributos. E no caso sub judice colhe-se no Termo de Declaração de ....
"QUE, o declarante é o principal responsável pela administração da empresa,
assumindo total responsabilidade sobre as deliberações."
Por ocasião do seu interrogatório, .... reafirmou a sua total
responsabilidade pela administração da empresa. As testemunhas inquiridas
durante a instrução, confirmaram suas alegações e esclarecem que os ora
denunciados - que eram sócios gerentes apenas no contrato social - nunca
exerceram efetivamente a gerência da sociedade.
E nos termos dos artigos 134 a 137 do CTN, o ora denunciado como não exerce
nem nunca exerceu - efetivamente - a gerência da sociedade, não descumpriu com a
obrigação tributária, não infringiu a lei ou contrato, dai (art. 135 do CTN) não
pode ser pessoalmente responsável.
Logo, se ao tempo dos fatos descritos na denúncia, ele não exercia a gerência
da empresa, não pode responder por crime que não praticou.
DO ANIMUS REM SIBI HABENDI
Fundamenta-se a denúncia que os denunciados, no período compreendido entre
.... de .... a .... de ...., juntamente com os outros sócios, apropriaram-se
indevidamente de quantias descontadas de seus empregados a título de
contribuições previdenciárias, as quais deveriam ser repassadas ao INSS.
Após a lavratura das referidas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito,
veio à lume a Lei nº 8.620/93, dispondo do artigo 9º que, excepcionalmente, nos
meses de .... a .... de .... os depósitos juntos ao INSS, relativos à
competência anteriores à .... de .... de ...., incluídos ou não em notificação,
poderiam ser objeto de composição para pagamento parcelado.
E o artigo 12, da referida norma, prescreve que as contribuições descontadas
dos empregados e trabalhadores também poderiam ser parcelados de .... a ....
vezes, conforme o mês do pedido. De acordo com esta Lei houve o parcelamento do
débito e de acordo com as provas dos autos o pagamento posterior.
Com a entrada em vigor de lei concedendo ao contribuinte prazo para o
pagamento de débito ou que conferindo-lhe o direito de parcelamento, o devedor
que assim proceder terá sua punibilidade extinta. Desta forma, com o pagamento
como foi procedido por ...., mostra-se improcedente a ação penal iniciada e o
inquérito policial que a procede.
Observando as argumentações expressas e documentos inclusos reitera-se que
independentemente da qualificação ou natureza que se queiram atribuir ao réu,
não resta dúvidas que este - ou qualquer outro dos réus - não praticou nenhum
fato delituoso que ocasionasse a presente ação criminal; que houve o
parcelamento do débito com a quitação das parcelas, as quais o Ministério
Público não quis tomar conhecimento. Se alguma fraude houve, não resta dúvidas
que, - ...., na qualidade de sócio-gerente, foi o responsável por sua prática.
Isto posto, requer a Vossa Excelência se digne em reconhecer os argumentos
apresentado, julgando improcedente a denúncia e a ação criminal, absolvendo o
denunciado, e reconhecendo a devida extinção da punibilidade na forma prevista
pelo art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995.
Termos em que,
Pede Deferimento.
...., .... de .... de ....
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Advogado