ALTERAÇÃO DE FACHADA - AQUIESCÊNCIA DOS DEMAIS CONDÔMINOS - APELAÇÃO -
NULIDADE DE ACÓRDÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PREQUESTIONAMENTO NECESSÁRIO -
RECURSO ESPECIAL - ART 105 CF
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do
............
................., brasileiro, casado, bancário, portador da cédula de
identidade RG n. .........., inscrito no CNPF/MF sob o n. ..............,
residente e domiciliado nesta capital, na Al. ..........., ..., apartamento
...., ...., por seus advogados, ................. e .............., inscritos na
OAB/... sob os n. ........... e .......... respectivamente, com escritório
profissional em ........../..., na Al. .............., ...., ... andar, conjunto
...., onde recebem intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, nos autos n. ................. de Recurso de Apelação, em que,
perante esse Areópago, é recorrente, e tem como recorrido .....................,
inscrito no CNPJ sob o n. ................, com sede em ............., na Al.
.............., .... oferecer o presente
RECURSO ESPECIAL
e requerer sua oportuna remessa, com as inclusas razões, ao Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, para reforma do acórdão recorrido, o que faz com fundamento
no artigo 105, III, alínea "a" e "c" da Constituição Federal.
N. Termos,
P. Deferimento.
................................
Advogado
Excelentíssimo Senhor Ministro-Presidente do Colendo Superior Tribunal de
Justiça
Tribunal de Justiça do .....
Apelação Cível n.º ............
P/Recorrente : ................
Recorrido : ......................
RAZÕES DO RECURS0 ESPECIAL
I- Preliminar de mérito recursal:
Inicialmente invoca como preliminar do mérito recursal a nulidade do acórdão n.º
............., que negou provimento aos Embargos de Declaração ..............,
onde entendeu a Colenda ..... Câmara Cível do Tribunal a quo como estranha ao
objeto dos embargos o alegado cerceamento de defesa fala ao julgamento da
Apelação Civil n.º ............... Cerceamento este havido em decorrência de ter
sido incluído o julgamento em pauta extraordinária da Colenda Câmara Cível sem,
que houvesse a intimação das partes para tanto.
Sem a intimação o recorrente ficou impedido de apresentar memoriais ou defesa
oral, sendo tolhido em seu direito de ampla defesa.
Ocorre que a oposição dos embargos declaratórios pelo ora recorrido objetivava
exatamente uma perfeita instrução do Especial ora articulado. Havia a
necessidade do prequestionamento expresso a fim de formar o presente recurso.
Somente por estas razões o v. Acórdão n.º ....... está eivado de nulidade, pois
não observou o necessário prequestionamento quanto a matéria nele suscitada,
qual seja a falta de intimação das partes quando do julgamento da Apelação
Cível.
II- O fato:
0 litígio originou-se por ocasião da modificação no apartamento do recorrido,
referente a troca da janela de sua sala por uma porta com acesso a uma área
externa.
Necessário esclarecer que a localização do apartamento em questão, em relação a
rua, é os fundos do lote de terreno onde encontra-se o edifício. Ocorre que
tanto a sala como dois quartos do apartamento com janelas para estes fundos, e
um metro abaixo destas janelas, pelo lado de fora, encontra-se uma área de laje
à qual não possui nenhum outro acesso senão pelo apartamento do recorrido e de
seu vizinho.
Infelizmente nesta área acumulam-se detritos dos mais variados tipos, lançados
das janelas dos apartamentos de andares superiores (fotos de fls. ....).
Durante anos a limpeza desta área era feita pela zeladora do condomínio ou por
algum morador do apartamento do recorrido pulando-se a janela, o que ocasionava
risco à integridade física das pessoas, razão pela qual promoveu-se a
modificação de uma das janelas por uma porta (no caso a da sala).
1- Versão da recorrida:
1.1- Esta modificação ocorreu sem que houvesse a aprovação em assembléia pela
unanimidade dos condôminos a autorizá-la;
1.2- A modificação é irregular, pois carece de alvará junto a Prefeitura
Municipal de .......... para a efetivação da mesma;
1.3- A área a qual esta porta da acesso passou a ser utilizada pelo recorrente e
seus familiares como área de lazer.
2- Versão do recorrente:
2.1- A modificação só foi efetivada após a aprovação em assembléia, pela
unanimidade dos condôminos para tanto, havida em .../.../... (ata de fls. ....);
2.2- A obra (troca de janela por porta) está perfeitamente regularizada junto a
Prefeitura Municipal de ..............., face o Alvará n.º .......... (fls.
...);
2.3- A modificação teve como único condão facilitar a limpeza da área em
questão, que passou a ser efetivada com maior assiduidade e pelos próprios
moradores do apartamento do recorrido.
Além disto resultou em maior comodidade para o recorrido, que não precisou mais
se sujeitar a pular a janela de sua sala ou permitir que alguém o fizesse para
efetivar a limpeza necessária.
III- Irregular aplicação da Lei de Condomínios e Incorporações, n.º 4.591:
No v. Acórdão recorrido, os Mui Dignos Desembargadores integrantes da C. ...a
Câmara Cível do Tribunal a quo, entenderam por manter a decisão monocrática,
pois:
"A Lei n.4591/64, em seu artigo 10, impede aos condôminos alterar a face externa
da fachada, entre outras proibições. Outro não é o mandamento do regulamento do
condomínio. Apenas com a autorização da unanimidade dos co-proprietários,
haveria a possibilidade da obra ser efetuada pelo recorrente, na modificação da
parede externa do prédio, por tratar se de assunto de interesse geral.
"...a inexistência da unanimidade dos condôminos, como exige a Lei, para
abertura de uma porta em área externa do edifício. E mais. Passa o apelante a
ser o único a usufruir daquela área comum pertencente ao condomínio. "
Mister salientar a ata da Assembléia havida em .../.../... (fls. ....): houve
sim a aprovação da unanimidade dos condôminos com relação a proposta de
alteração ora debatida.
0 parágrafo 2º do artigo 10 da Lei 4.591 determina:
art. 10...
Parágrafo 2º- O proprietário ou titular de direito à aquisição de unidade poderá
fazer obra que modifique sua fachada, se obtiver a aquiescência da unanimidade
dos condôminos."
Tanto o douto magistrado singular, quanto o Tribunal a quo ao analisarem a
questão, contrário as provas dos autos, entenderam que esta alteração ocorreu
sem a aprovação na forma exigida por lei.
Data vênia, esta conclusão está descasada da realidade provada nos autos, houve
a aprovação para a executada modificação, haja vista o grande acúmulo de 'lixo'
na área e por inexistir qualquer outra forma de acesso ao local, senão pela
janela do apartamento do recorrido e de seu vizinho.
0 risco de dano à integridade física da servente do condomínio (senhora de
avançada idade), também foi fator preponderante no sentido de retirar a janela e
abrir-se a dita porta.
O E. Tribunal a quo ao decidir e declarar que não houve a unanimidade na
aprovação da modificação vai contra a prova nos autos. Ao final quando entende
em manter a decisão monocrática que julgou procedente a ação para desfazer a
obra, inobserva a Lei específica, pois que tendo havido a aprovação por todos os
condôminos a modificação levada a termo pelo recorrido é plenamente legal. Na
observância da Lei acima nova modificação (a recolocação da janela seria
possível por outra aprovação unânime.
O v. Acórdão proferido pelo Tribunal a quo não aplicou corretamente a lei e seu
dispositivo, na forma como deveria ter aplicado, negando-Ihe vigência pela
aplicação incorreta.
A inobservância da Lei Federal específica no que tange a desconsideração da
prova arrolada aos autos e a determinação de que a modificação era legal face a
aprovação de todos os condôminos resulta na necessidade do presente recurso, a
fim de que o E. Tribunal ad quem apreciando a matéria determine a ''correta
aplicação da Lei vigente, qual seja o artigo 368 do CPC combinado com o
parágrafo 2º do artigo 10 da Lei 4.591.
Há, portanto, no acórdão recorrido, desconsideração a preceito de Lei Federal,
qual seja ao artigo 368 do CPC que presume como verdadeiras as declarações
constantes em documento particular assinado, no caso a Ata da Assembléia de
.../.../... (fls. ...) é este documento. Ao desconsiderá-lo a E. Câmara Cível do
Tribunal a quem acabou por aplicar erroneamente a Lei específica.
Desta forma, com fulcro no artigo 105 inciso III, alínea "a' da Constituição
Federal, o v. Acórdão está a exigir reforma integral deste E. Tribunal ad quem,
posto a sua afronta a dispositivo de Lei Federal.
IV- Da divergência Jurisprudencial:
De decisão deste E. Tribunal ad quem no Recurso Especial n.º 38006-5, extrai-se
a seguinte ementa:
"CONDOMÍNIO. ALTERAÇÃO DE COISA COMUM. SUBSTITUIÇÃO DE ÁREA AJARDINADA, DE
LAZER, POR QUADRA POLI-ESPORTIVA. QUORUM NECESSÁRIO PARA A DELIBERAÇÃO. Não se
cuidando de modificação que importe em transformação de substância ou destino da
coisa, prescindível é o consenso unânime dos condôminos. Inocorrência de afronta
aos arts. 628 do Código Civil. 10 e 43, inc. IV, da Lei n 4. 591, de 16. 12. 64.
Recurso Especial não conhecido. " (Rec. Esp. N.º 38006-5 (93.23556-7) São Paulo,
Min. Relator Barros Monteiro, Julgado em 11/11/97 - cópia autenticada em anexo).
1- Do voto do Sr. Min. Relator retiram-se entendimentos totalmente contrários ao
entendimento do acórdão do qual ora se recorre, qual sejam:
"A base empírica da lide vem retratada na decisão de 1 grau: em área destinada
ao lazer, houve simplesmente uma acomodação, o do local ao tipo de recreação
mais apreciado pelas crianças; continuou, porém, sendo área de lazer; não
ocorreu mudança na fachada, nem tampouco foram eliminados os jardins; a
localização dada à quadra poli-esportiva não prejudicou a paisagem defronte ao
edifício, uma vez que erguida a obra nos fundos do terreno; além disso, segundo
o laudo pericial, não se alterou o projeto arquitetônico..."
(")
"Não se alterou, consoante registrado pelas instancias ordinárias, a substancia
da coisa de uso comum, nem mesmo se alterou a desatinação da área em questão..."
Ora, doutos julgadores, no presente litígio também não houve nenhuma alteração
do projeto arquitetônico, muito menos modificação na destinação inicial dada a
área, que era e continua sendo nenhuma.
A única serventia da troca da janela por uma porta foi a facilitação no acesso a
área, possibilitando-se uma limpeza mais eficiente do local com total segurança.
O recorrido possui ... filhas menores, que por óbvio, sendo crianças, mesmo
advertidas, eventualmente ultrapassam a dita porta e ingressam na área, contudo
jamais a área foi utilizada como lazer. O ingresso de menores, inclusive na
área, independe da abertura da porta ou não, pois como atos próprios da idade o
mesmo procedimento que antes era tomado para fazer a limpeza poderiam as
crianças tomar, qual seja pular a janela para ingressar no local em questão, aí
sim com real perigo de dano.
O que resta é que em momento algum a alteração resultou em modificação da
destinação do local, qual seja tanto a janela quanto a hoje porta são utilizados
para: arejamento e claridade da sala; acesso à área externa para a efetivação da
limpeza necessária. A modificação só facilitou a limpeza.
2- Ainda fazendo um comparativo com a presente lide e o Acórdão paradigma, acima
indicado verifica-se:
"...pertinente a anotação da ilustre Juíza singular no sentido de que a
unanimidade dos condôminos se faz necessária para introduzir inovações na coisa
comum, desde que isto implique em substancial desvio na sua destinação..."
E mais adiante:
"De sorte que, deixando a transformação de atingir o direito de propriedade da
ora recorrente ou de até mesmo de molestar o seu direito de uso regular de parte
do imóvel, não ha como exigir-se a autorização de todos os condôminos,
pretendida pela demandante..."
O litígio versa sobre questão muito semelhante, pois a área para a qual a
outrora janela e hoje porta dão acesso é inacessível por qualquer outro local,
senão pelo apartamento do recorrido; é uma área que não tem função alguma, um
espaço morto onde se depositam dejetos lançados por moradores dos andares
superiores.
A modificação efetivada só o foi, como já dito e comprovado, para uma maior e
melhor limpeza do local, sem que isto resultasse em riscos à segurança, além de
evitar o incômodo de vez por outra ter o recorrido que permitir que alguém
pulasse a janela de sua sala para executar o serviço.
Ante a estas peculiaridades Excelências, não é possível admitir-se a decisão
dada a questão, qual seja: o problema da higienização adequada do local,
problema crucial na questão, ficou esquecida em um segundo plano e a perdurar a
decisão ora recorrida o recorrente continuar a mercê do despreparo de moradores
que jogam ou permitem que se jogue lixo pela janela.
Não é mais possível que o Poder Judiciário permaneça a margem da realidade
social, e aplique a norma jurídica pura e simples, sem cotejá-la a realidade
fática.
Data vênia tanto ao MM. Juiz singular, quanto aos nobres Juizes integrantes da
C. ... Comarca Cível do E. Tribunal a quo faltou a correta aplicação da Lei
federal vigente à causa posta em análise, além da dissidência jurisprudencial a
respeito.
V- Falta de convocação específica:
Os doutos julgadores do Tribunal a quo, entenderam ainda que na convocação da
Assembléia havida em .../.../..., que aprovou a modificação efetivada, não houve
menção expressa no que tange a deliberações quanto a obra pretendida.
I. Ocorre que como bem claro está no texto da ata em questão o assunto foi
posto em discussão nos assuntos gerais, e não havia porque não decidi-lo naquela
mesma oportunidade haja vista a presença de todos os condôminos, fato singular
em uma Assembléia Condominial.
É na verdade excesso de rigorismo, ou mesmo preciosismo exigir que outra
Assembléia fosse convocada especificamente a este fim, se todos os condôminos
estavam presentes e tiveram ciência do problema posto em questão, aprovando-o
sem nenhuma impugnação ou discussão.
Esta aprovação pacífica ocorreu exatamente porque todos tinham plena
consciência, à época, de que o local era alvo dos menos 'educados' que lançavam
lixos de todos os gêneros, sendo que a troca da janela por uma porta só
facilitaria a limpeza, além de desincumbir o condomínio desta obrigação,
passando a ficar a cargo exclusivo do próprio condômino, no caso o recorrente.
Os fatos que sucederam a esta Assembléia, onde um pequeno grupo de pessoas
passou a exigir o fechamento da porta só tiveram lugar por problemas totalmente
descasados com a sua efetiva abertura, qual seja implicância e perseguição a um
ex síndico, o próprio recorrente.
VI- Requerimento:
Ante o exposto, é a presente para respeitosamente, requerer pela admissão do
presente Recurso Especial nos termos do artigo 542, parágrafo 1º do Código de
Processo Civil, posto que houve desconsideração à lei federal no que tange ao
julgamento da apelação cível n.º ....., nos termos da alínea "a" e "c" do inciso
III do artigo 105 da Constituição Federal; no mérito requer pelo seu provimento.
N. Termos,
P. Deferimento.
............., .... de .... de .....
....................
Advogado