REINTEGRAÇÃO DE POSSE - INDENIZAÇÃO - PERDAS E DANOS - PROMESSA DE CESSÃO
DE DIREITOS - INADIMPLÊNCIA - CASA PRÓPRIA
EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE
...........
AUTOS N.º ..../....
.................., devidamente qualificada nos em epígrafe - Ação Ordinária de
Rescisão de Contrato c/c Reintegração de Posse e Indenização por Perdas e Danos,
promovida contra ............. e .............-, por intermédio de seu
procurador abaixo assinado, vem com o devido respeito e acatamento diante de V.
Exa., em atenção ao r. despacho de fls. ...., apresentar, tempestivamente,
IMPUGNAÇÃO à contestação apresentada pela denunciada, na forma abaixo:
DA CONTESTAÇÃO
Em preliminar, a denunciada requer o indeferimento do pedido de reintegração
liminar na posse do imóvel objeto do contrato sub judice, diante do disposto no
artigo 508 do Código Civil.
No mérito, alega ter celebrado com o primeiro Réu Contrato de Promessa de Cessão
de Direitos, através do qual passou a ser titular dos direitos e obrigações
decorrentes do contrato firmado entre o mesmo e a Autora.
Sustenta que, em razão do considerável aumento das prestações, as quais
reputa capitalizadas e corrigidas em periodicidade menor do que a permitida em
lei, tornou-se inadimplente. Nessa esteira, invoca o artigo 28 da Lei n.º
9.069/95 (Dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as
regras e condições da emissão do Real e os critérios para conversão das
obrigações para o Real, e dá outras providências).
Informa, ainda, que em consulta formulada ao PROCON, obteve parecer apontando
"aumento abusivo das prestações" (fls. ....).
Após noticiar a propositura de ação revisional do contrato em face da Autora,
perante a ..... Vara Cível desta Capital, aduz a ilegalidade do instrumento,
entre outras razões, diante da aplicação do CUB como índice de correção após a
entrega da obra.
No mais, postula a declaração de nulidade do Parágrafo primeiro, da Cláusula
................. do contrato, bem como do Parágrafo Primeiro, da Cláusula
.......... deste instrumento, ao entendimento de que os dispositivos ofendem o
Código de Defesa do Consumidor.
Ao final propugna pela improcedência da ação, com a imediata exclusão dos
Requeridos do pólo passivo da lide.
Os argumentos da denunciada improcedem. Senão vejamos:
PRELIMINARMENTE
- Do Descabimento da Denunciação da Lide
O instituto da denunciação da lide constitui-se em verdadeira ação regressiva
num mesmo processo, "proponível tanto pelo autor como pelo réu, sendo citada
como denunciada aquela pessoa contra quem o denunciante terá uma pretensão
indenizatória", caso venha a sucumbir na ação principal (CARNEIRO, Athos Gusmão.
Intervenção de Terceiros. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 1983. p. 63).
Todavia, o cabimento deste ato reclama a configuração de uma das hipóteses
previstas no artigo 70 do Código de Processo Civil, no caso inexistente, pois:
a) a denunciada não é alienante do bem e tampouco se está a reivindicar o mesmo
(inciso I); b) a denunciada também não é proprietária ou possuidora indireta do
imóvel (inciso II); e, c) a lei e o contrato sub judice não autorizam a
transferência dos direitos de aquisição do bem sem a prévia, expressa e escrita
anuência da Autora, razão pela qual incabível qualquer indenização em sede de
ação regressiva.
A propósito, nos termos da Cláusula Trigésima Segunda do contrato, "Poderá o
PROMITENTE COMPRADOR ceder os direitos e obrigações decorrentes da promessa de
compra e venda, desde que obtida a prévia, expressa e escrita anuência da
PROMITENTE VENDEDORA, a quem é assegurado o direito de preferência na aquisição
da unidade predial e, ainda, que o PROMITENTE COMPRADOR se encontre em dia com
todas as suas obrigações." (grifos nossos).
Como se vê, a despeito das condições expressas do contrato quanto à cessão dos
direitos nele previstos, nem os Réus e tampouco a denunciada juntaram qualquer
documento demonstrando terem obtido a anuência expressa e escrita da Autora para
a celebração do contrato de fls. .... E não demonstram porque não obtiveram.
Frise-se, ainda, que os pagamentos das parcelas, entre o momento no qual se
operou referida cessão e a caracterização do inadimplemento, foram efetuados
junto à Caixa Econômica Federal, ou mediante depósito bancário, e não junto à
Autora.
O fato desta ter tratado de assuntos do imóvel com os proprietários da Autora,
ou da Construtora haver exigido pagamento pela transferência do bem (5% do seu
valor), ou ainda dela ter comparecido perante o PROCON juntamente com a empresa
(a Reclamação lá proposta não foi julgada, sendo arquivada em decorrência da
presente demanda), em nada auxiliam, pois nestas ocasiões a transferência já
havia se operado sem o consentimento da Autora, a qual não estava obrigada a
aceitar - como de fato não aceita - a denunciada como promissária compradora.
Máxime diante da violação do seu direito de preferência na aquisição do imóvel,
previsto na citada Cláusula .........
A propósito, vislumbra-se clara tentativa dos Réus de se eximirem das
responsabilidades contratualmente assumidas, mediante a denunciação postulada.
Em casos tais desmerece acolhida o requerimento, verbis:
"Se o denunciante intenta eximir-se da responsabilidade pelo evento danoso,
atribuindo-a com exclusividade a terceiro, não há como dizer-se situada a
espécie na esfera da influência do art. 70, III, do CPC, de modo a admitir-se a
denunciação da lide, por isso que, em tal hipótese, não se divisa o direito de
regresso, decorrente de lei ou do contrato." (STJ - 3ª Turma, REsp 36.056-0-MG,
rel. Min. Costa Leite, j. 31.8.93, DJU 18.10.93, p. 21.876, 2ª col.).
E mais:
"Não estando o terceiro, por lei ou por contrato, obrigado a ressarcir ao
denunciante os prejuízos que venha a sofrer com o resultado da ação, não viola o
art. 70, III, CPC, o acórdão que indefere a pretendida denunciação da lide."
(RSTJ 88/164).
Caso a denunciada se julgue lesada, deve buscar em sede de outra ação a
reparação de seus direitos contra os Requeridos, os quais com ela celebraram
contrato de cessão de direitos sem obter a anuência da Autora, violando expressa
disposição contratual.
Portanto, é a presente preliminar para requerer seja reconhecida a nulidade do
contrato de fls. ...., com base nos incisos III e IV, do artigo 145 do Código
Civil brasileiro, declarando, de conseqüência e com fundamento no artigo 267, VI
do Código de Processo Civil, a ilegitimidade passiva da denunciada.
NO MÉRITO
Todavia, caso V. Exa. não entenda pela exclusão da lide da denunciada, a Autora,
fundada no princípio da eventualidade, passa a deduzir defesa de mérito.
1. Da Mora
Conforme se observa às fls. ...., item II, a denunciada confessa não ter
conseguido quitar as prestações, "tornado-se então inadimplente.".
Ora, uma vez confessada a mora, restou caracterizada a quebra do contrato,
possibilitando a rescisão do mesmo com base na Cláusula ........... e no artigo
1.092 do Código Civil.
Requer-se, portanto, o julgamento antecipado da lide, vez que, além da
confissão em relação à mora acima mencionada, as questões sobre as quais versam
a presente lide são unicamente de direito.
2. Da Correção Monetária Prevista no Contrato
Inicialmente, não se pode deixar de observar o princípio da força obrigatória
dos contratos, pedra angular da segurança do comércio jurídico. Na evolução
histórica do contrato, doutrina, jurisprudência e lei jamais se afastaram da
idéia de conceituá-lo como sendo o acordo de vontades, tendente a criar,
modificar ou extinguir um direito.
O contrato enfocado resulta da atualidade: as relações entre a população e o
comércio são por meio de condições diversas impressas com antecipação. Em
conseqüência do dinamismo do capitalismo econômico há formação de grandes
empresas, consequentemente o aumento de produção e maior ampliação da área de
consumidores.
Em decorrência disso, existe um tráfego em massa quanto às transações negociais:
os contratos são celebrados em massa, por ter-se como impossível formular
contratos singulares com cada um dos clientes. Houve, então, necessidade e
premência de racionalização e organização de um contrato único ou contrato
padrão. Ele foi cristalizado em formulários impressos.
O mestre Orlando Gomes ensina: "o contrato é lei entre as partes... deve ser
executado pelas partes, como se as cláusulas fossem preceitos imperativos. O
contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que
tenha de ser cumprido. Estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer definidos
os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os
contratantes, força obrigatória. Diz-se que é intangível, para significar-se à
irretratabilidade do acordo de vontades". ( in Contratos, Rio de Janeiro,
Forense, 12ª. edição, p. 38 - grifo nosso) .
Do princípio, resultam algumas conseqüências de máximo interesse para a hipótese
sub judice: a) a impossibilidade do contratante poder ad nutum libertar-se de
tais vínculos por efeito de sua própria deliberação, a menos que tal direito se
haja reservado; b) intangibilidade do conteúdo dos contratos; e, c) as cláusulas
contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão
invocada por uma das partes.
Esse tratamento conferido ao contrato não só decorre do dever moral, pelo qual
toda pessoa deve honrar a palavra empenhada, mas também como decorrência da
autonomia de vontade dos contratantes que, em alienação voluntária da liberdade,
utilizaram-se da faculdade de pactuar.
Calcado em tais fundamentos, conclui Orlando Gomes (ob. cit., p. 39) que:
"..... não seria possível admitir que a superveniência de acontecimentos
determinantes da ruptura do equilíbrio das prestações pudesse autorizar a
intervenção do Estado, pelo órgão de sua magistratura, para restaurá-lo ou
liberar a parte sacrificada. Cada qual que suporte os prejuízos provenientes do
contrato. Se aceitou condições contratuais extremamente desvantajosas, à
presunção de que foram estipuladas validamente, impede se socorra da autoridade
judicial para obter a suavização, ou a libertação. Pacta sunt servanda. Ao
Direito é indiferente a situação a que fique reduzido para cumprir a palavra
dada."
Nestas condições, o princípio da força obrigatória dos contratos, por si só,
elide as alegações que fundamentam a contestação apresentada, pois: a) as partes
ajustaram livremente o valor das parcelas, bem como a periodicidade do indexador
de correção monetária e dos juros; e, b) o contrato, mesmo da espécie de adesão,
não é nulo, posto que firmado livremente pelos contratantes e amparado
legalmente.
A respeito disto, pronunciou-se o Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo, através do seguinte acórdão, sintetizado:
"Caracterizando-se o contrato do fato de uma das partes aceitar tacitamente
cláusulas e condições previamente estabelecidas, deve ser qualificado como de
adesão. Aceitando-o, não pode posteriormente, negar validade ao avençado." (RT
609/118)
Nessa esteira, o argumento expendido pela denunciada, de que as parcelas
aumentaram abusivamente ante a correção em periodicidade menor da permitida em
lei e a ocorrência de capitalização, não merece guarida.
E, com efeito, caso fosse observado o prazo mínimo de doze meses, tal como
previsto no artigo 28 da Lei n.º 9.069/95 invocado pela denunciada, a correção
monetária acumulada neste período teria de ser aplicada numa única parcela, o
que comprometeria seriamente o adimplemento das prestações. Por esta razão os
Requeridos concordaram em que o reajuste fosse aplicado mês a mês. De igual
forma, inocorreu capitalização, pois a base de cálculo das parcelas vincendas
correspondia às vencidas acrescidas somente da correção, sem considerar a
aplicação de juros de 1% (um por cento) do mês anterior.
Insurgência há, ainda, quanto à incidência da correção pelo CUB - Custo
Unitário Básico. No entanto, mesmo nos contratos de promessa de compra e venda
de imóveis firmados após ..../..../...., para o reajuste das parcelas é
permitida a utilização de qualquer índice setorial pactuado entre as partes (CUB,
INCC, etc.), inclusive, após a entrega das chaves do imóvel (Medida Provisória
542, publicada no D.O.U. de 01.07.94, a qual foi reeditada mensalmente até
06/95, quando foi convertida na Lei 9.069, de 29.06.95, publicada no D.O.U. de
30.06.95 e medidas complementares ao Plano Real M.P. 1.620-38 de 10.06.98,
publicada no D.O.U. de 12.06.98).
Segundo reza o artigo 27, parágrafo primeiro, inciso II da Lei 9.069/95, "A
correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, de
expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º. de julho
de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de
Preços ao Consumidor, Série r-IPC-r.
Parágrafo Primeiro: O disposto neste artigo não se aplica:
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para
entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço
poderá ser reajustado em função do custo de produção ou variação de índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados."
Há que se lembrar, no mais, que em razão do imóvel ter sido adquirido ainda em
construção, o indexador utilizado consistiu naquele indicado pela lei.
Por outro lado, a despeito da obra encontrar-se concluída, não se pode perder de
vista que a compra e venda teve em mira entrega futura. Sendo este o objeto do
contrato e estando o mesmo sob a égide do direito privado, a utilização do
índice é absolutamente possível, eis que não há vedação para tanto.
Desta forma, mais uma vez, o contrato de promessa de compra e venda encontra-se
aparelhado, o que faz cair por terra as alegações declinadas na contestação da
denunciada.
Portanto, Excelência, ainda que superada a preliminar, no mérito revelam-se
totalmente destituídos de fundamento os argumentos expendidos pela denunciada.
3. Da Inexistência de Violação do Código de Defesa do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor considera nula a cláusula contratual que: a)
estabeleça obrigações iníquas ou abusivas; b) coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada; ou, c) sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade
(CDC - art. 51, IV).
Como vantagem exagerada, reputa aquela que ofende os princípios fundamentais do
sistema jurídico ao qual pertence, restringe direitos ou obrigações fundamentais
à natureza do contrato, ameaçando seu objeto ou o equilíbrio contratual e onerem
excessivamente o consumidor, dada à natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras peculiaridades do caso (CDC - art. 51, § 1º).
Ao se analisar o contrato sub judice, observa-se que as atitudes reveladoras de
má-fé, ofensa ao sistema jurídico, ameaça ao equilíbrio contratual, entre
outras, têm partido dos Requeridos e da denunciada, vez que o imóvel vem sendo
utilizado por esta última (segundo alega, pois a Autora desconhecia tal fato),
gratuitamente, desde ..../..../.... Assim sendo e diante da confissão de sua
mora (fls. ....), pergunta-se: a que título a denunciada ainda permanece no
imóvel?
A toda evidência, inexiste qualquer abusividade no Parágrafo primeiro, da
Cláusula ......., o qual simplesmente estabelece a obrigação de desocupação do
imóvel uma vez caracterizada a mora. E, muito menos, no Parágrafo primeiro da
Cláusula ..........., pois a multa lá estabelecida decorre de ato ilícito.
E este está cristalizado nos prejuízos crescentes que a Autora vêm
experimentando, pois a denunciada permanece no imóvel sem efetuar qualquer
pagamento há vários meses e, ainda, impede a venda ou a prática de qualquer
outro ato de disposição sobre o bem. Somente na visão ingênua da denunciada - se
assim podemos classificar a sua afirmação - "a Requerente receberá o imóvel e o
alienará normalmente sem qualquer prejuízo." (fls. ....). Ora, mas como ficam os
meses em que a mesma ocupou o imóvel gratuitamente? E a sua deterioração? E a
desvalorização? E a violação do direito de propriedade?
Por mais este prisma, sem qualquer amparo as alegações da denunciada.
4. Do Cabimento da Liminar de Reintegração de Posse
A denunciada equivoca-se ao interpretar o artigo 508 do Código Civil, pois, no
caso de esbulho, aplica-se o artigo 523 do mesmo Diploma, segundo o qual "As
ações de manutenção e de esbulho serão sumárias, quando intentadas dentro de ano
e dia da turbação ou esbulho...". Ao comentar este dispositivo RODRIGUES FILHO
acentua:
"Qualquer dos interditos já estudados segue o procedimento especial, dando
margem à liminar se a turbação ou o esbulho datar de menos de ano dia."
(RODRIGUES FILHO, Eulâmpio. Código Civil Anotado. Porto Alegre: Ed. Síntese, 2ª
ed., 1998. p. 339).
Portanto, o prazo de ano e dia deve ser contado da data do esbulho, o qual
restou perpetrado em ..../..../...., isto é, no ....... dia contado da
notificação de fls. ...., a qual constituiu em mora os Réus, de acordo com a
previsão da Cláusula ......... do contrato.
Isto posto e por tudo mais que dos autos consta, é a presente para ratificar os
pedidos formulados na peça exordial, requerendo:
a) a juntada do substabelecimento em anexo;
b) a concessão da liminar de reintegração de posse, expedindo-se o competente
mandado;
c) a decretação da ilegitimidade passiva ad causam da denunciada (CPC - art.
267, VI), nos termos da fundamentação expendida na preliminar suscitada;
d) no mérito, seja proferido julgamento antecipado da lide (CPC - art. 330),
com a procedência da ação em todos os seus termos, tornando definitiva a liminar
de reintegração de posse e condenando os Réus no pagamento da indenização por
perdas e danos postulada, das custas processuais e dos honorários advocatícios.
N. Termos,
P. Deferimento.
..............., ..... de ........... de ............
......................
Advogado