Petição - Consumidor - Impugnação à contestação, em ação de embargos à execução

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº ....
EMBARGOS DO DEVEDOR

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de EMBARGOS DO DEVEDOR interpostos contra ....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., à presença de Vossa Excelência apresentar

IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

DA INTEMPESTIVIDADE

A Publicação do despacho no Diário da Justiça, ocorreu em .........., tendo iniciado o prazo aos ......, sendo ressalvado o prazo de 10 (dez) dias para efetivação da impugnação aos Embargos do Devedor.

O Código de Processo Civil, quanto ao prazo para a impugnação aos Embargos do Devedor, legisla o seguinte em seu art. 740:-

"Art. 740 - Recebidos os embargos, o juiz mandará intimar o credor para impugná-los no prazo de 10 (dez) dias, designando em seguida a audiência de instrução e julgamento.

Assim sendo, iniciando-se o prazo no dia ......., momento em que inicia-se a contagem de prazo, já que inclui-se este na contagem, conforme certidão de publicação às folhas 44, o prazo para a apresentação da impugnação aos Embargos do Devedor encerra-se aos ....."

Apresentada a impugnação em ....., a mesma é intempestiva, devendo ser desconhecido todos seus termos.

DO MÉRITO

A requerente foi alvo de procedimento executório, tendo este como embasamento uma Nota de Crédito Industrial, firmada aos .........., no valor original de R$ ..........

Conferiu à causa o valor de R$ ..................., estando tal valor embutido de juros extorsivos, moras despidas de legalidade, comissão de permanência cumulada com correção monetária pela TBF - Taxa Básica Financeira, tudo em completa dissonância com o legalmente admitido, no intuito de onerar cada vez mais o contrato.

Irresignados com o valor da CCI objeto da execucional, uma vez que se destinou única e exclusivamente para cobertura de anteriores operações de financiamento, os executados adentraram com a presente Embargos do Devedor, demonstrando a nulidade integral e absoluta, e ainda que o valor conferido ao acionamento executório estava embutido de juros distantes do contratado e mais ainda, distantes do legalmente admitido e ainda, comissões de permanência e correção monetária pela TBF - índice repudiado por nossos Tribunais, pretendendo o improvimento da inicial executória.

Alega a instituição financeira exeqüente que o demonstrativo de cálculos, unilateralmente confeccionado, está de acordo com o que fora contratado pelas partes.

Afirma que inexiste qualquer carência da ação ou nulidade da mesma, uma vez que a dívida é líquida e está plenamente embasada, através dos demonstrativos para sua cobrança.

Ainda entende aplicável a incidência de múltiplos encargos financeiros com base na TBF - Taxa Básica Financeira, acrescida da sobretaxa de 1% (hum por cento) ao mês e juros pactuados, sendo que, as cláusulas inseridas no contrato, configuram-se como abusivas e leoninas, contrariando nosso jurisprudencial e Direito vigente.

Os embargantes, entendem que o procedimento executório intentado pelo embargado, não merece condições de prosseguimento, dado que não restaram acostados ao procedimento os documentos necessários e comprobatórios da liquidez da dívida, este referentes à operação que deu azo ao surgimento da Nota de Crédito Industrial, que foi o ápice de todo deslinde contratual mantido entre as partes.

Tendo a Nota de Crédito Industrial, derivado de outras operações contratuais, estas anteriores operações de financiamento deveriam obrigatoriamente comparecer ao caderno processual, comprovando o creditamento de valores e possibilitando aferir com certeza o valor da obrigação.

Em inexistindo tais comprovantes, a dívida é ilíquida e incerta, pois não confere definição certa quanto ao valor da dívida, haja vista a falta de documento hábil a comprovar a veracidade de todo o alegado, fato que deve acarretar o julgamento antecipado da lide, ante a iliquidez da obrigação.

O feito executório, despido de documentos essenciais e indispensáveis, torna-se desprovido de qualidades fundamentais, devendo restar o feito extinto sem julgamento do mérito, consoante artigo 267, VI do CPC.

O valor inicialmente conferido ao acionamento executório não obedece aos ditames legais, devendo restar atribuído novo valor, observando-se o já decidido pelos nossos Tribunais, principalmente no que diz respeito à limitação constitucional de juros em 12% (doze por cento) ano.

O Eminente Juiz Sérgio Rodrigues, relator do Recurso de Apelação Cível n°109.527-4 , oriundo do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, brilhantemente decidiu:

JUROS - LIMITE CONSTITUCIONAL - AUTO APLICABILIDADE DO ART. 192 PARÁGRAFO 3O DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
O artigo 192, parágrafo 3o da Constituição Federal, é norma suficiente por si, auto-aplicável, não estando na pendência de normação jurídica constitucional, até mesmo porque a lei regulamentadora não pode modificar a lei regulamentada.

E ainda mais, quando o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina assim ementou:

JUROS - LIMITE CONSTITUCIONAL - ART. 192 & 3O DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AUTO-APLICABILIDADE - NORMA QUE DISPENSA REGULAMENTAÇÃO, SENDO DE EFICÁCIA PLENA COM INCIDÊNCIA IMEDIATA.
O & 3O do art. 192 da CF é norma auto-aplicável e de incidência imediata, não dependendo de regulamentação por lei complementar. Trata-se norma autônoma, não condicionada à lei prevista no caput do artigo.
Estabelecida a regra da taxa de juros reais de 12% ao ano, com ou sem lei complementar, os juros não poderão ser superiores a esse limite.

O Decreto nº 22.626/1933, legisla:

In considerando:
Considerando que é de interesse superior da economia do país não tenha o capital remuneração exagerada impedindo o desenvolvimento das classes produtoras:

Decreta:

"Artigo 1º
É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal" (Código Civil, art. 406).

"Artigo 4º
É proibido contar juros dos juros, esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano".

"Artigo 11º
O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a mais.

Assim, combinado o Código Civil o artigo 406 e mais as disposições do Decreto 22.626/33, a adequação do valor do acionamento executório é providência que se impõe.

Ao contrário do pretendido por algumas correntes filosóficas do direito, o Decreto 22.626/33, jamais foi revogado, posto que, nenhuma outra legislação o substituiu e ainda, por inaplicável no tema de juros cobrados pelas instituições financeiras a lei 4.595/64, mera normatizadora das funções do Banco Central.

Ainda mais, nossa Constituição, em seu artigo 192, § 3º, garante:

As taxas de juros reais, nelas incluídas as comissões de permanência e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Nosso Colendo Tribunal Superior, assim sumulou:

Súmula 121
É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

Súmula 596
A capitalização de juros é vedada, mesmo em favor das instituições financeiras.

A Constituição Federal, quando trata (art.170) da Ordem Econômica e Financeira, § 4º do artigo 173, obriga:

"§ 4º:
A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º:
A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular".

Acerca da incidência da comissão de permanência e da correção monetária, o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina , assim ementou:

EMENTA: AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO TRANSFORMADA EM DEPÓSITO. PAGAMENTO, PELO DEVEDOR, APÓS CÁLCULO DA CONTADORIA JUDICIAL, DAS PARCELAS REMANESCENTES DA DÍVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INAPLICABILIDADE DESTA, PELA SUA MANIFESTA POTESTIVIDADE. APELO DESPROVIDO.
1. Como assente na jurisprudência, a correção monetária e a comissão de permanência são parcelas acessórias inacumuláveis, incidindo esta última, desde que pactuada, em momento distinto daquela.
2. As cláusulas contratuais cujos parâmetros corretivos da dívida fiquem ao exclusivo alvedrio de um dos contraentes, configuram, irrecusavelmente, obrigação de cunho potestativo, isusceptível, pois, de gerar o efeito pretendido pelo beneficiário estipulante.
3. Em sendo assim, age de modo adequado o decisório monocrático que, entendendo inaplicável, pela potestividade da previsão contratual, a parcela pertinente à comissão de permanência, delibera como justa, para efeito de pagamento em Juízo, a correção das parcelas inadimplidas através o índice da taxa de referencia (TR), também pactuada.

Assim, visível estar o contrato objeto da inicial como impeditivo ao desenvolvimento econômico da apelante.

O adágio "pacta sunt servanda" não pode prestigiar o contrato alvo pois, restaria não aplicado os artigo 82 e 115 do Código Civil.

A utilização da TBF como fator corretivo, fere o legislado:

Decreto n° 1.544/95

Artigo 1o
Na hipótese de não existir previsão de índice e preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência nacional a ser utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com reajustamentos IPC-r a partir de 1o de julho de 1995, será a média aritmética simples dos seguintes índices:

I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE);

II - Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

O agente financeiro, consoante o demonstrativo de débito acostado ao feito principal, pretendia ainda imputar o pagamento de juros moratórios de 12% (doze por cento) ao ano, violando o jurisprudencial vigente, que assim determinou:

APELAÇÃO CÍVEL N° 115.421-4. COMARCA DE IMBITUVA. VARA CÍVEL.
EMENTA:
CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - BUSCA E APREENSÃO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E JUROS EXTORSIVOS - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
No brilhante voto (parcial), lê-se:
Embora a jurisprudência venha admitindo a legitimidade da comissão de permanência, desde que pactuada e devidamente discriminada até o ajuizamento da ação, verifica-se porém que essa cláusula contratual que autoriza sua cobrança à taxa de mercado do dia do pagamento é puramente potestativa, pois sujeita o devedor ao exclusivo arbítrio do credor e como tal deve ser proclamada a sua nulidade.
De igual modo, essa cláusula que autoriza a elevação dos juros contratuais em decorrência do inadimplemento da obrigação infringe o disposto no parágrafo único do art. 5o do DL 413/69, que só permite o acréscimo de 1% (um por cento) a título de juros moratórios.

Todo o acima, revela a abusividade da contratação, a imposição de encargos distantes da legalidade e dignos de serem submetidos à Lei de Usura, motivo pelo qual urge a necessidade de atuação do Poder Judiciário.

Ainda mais, os embargantes, por estarem submetidos à protetividade determinada pelo Código de Defesa do Consumidor, devem usufruir de suas prerrogativas, tais como, a possibilidade de revisionar a contratação de confissão de dívida, submetendo-a aos rigores do Código de Defesa do Consumidor, afastando assim cláusulas abusivas e conseqüentemente o valor atribuído ao acionamento.

Tal diploma legal, assim determinou:

"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade".

Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, é de nosso jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL N° 193051216 - 7a CÂMARA CÍVEL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROTEÇÃO CONTRATUAL: DESTINATÁRIO. CLÁUSULAS ABUSIVAS. ALTERAÇÃO UNILATERAL DA REMUNERAÇÃO DE CAPITAL. DISPOSIÇÃO DE CREDITADO; IMPOSIÇÃO DE REPRESENTANTE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO.
O conceito de consumidor, por vezes, amplia-se no Código de Defesa do Consumidor, para proteger quem é "equiparado". É o caso do art. 29.
Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, O Código de Defesa do Consumidor rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo. O produto da empresa de Banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo portanto, fornecedora; e consumidor o mutuário ou creditado.
Sendo os juros o "preço" pago pelo consumidor, nula a cláusula que preveja alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos figurantes do negócio. Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espécie pleno iure, viável o conhecimento e a decretação de ofício, a realizar-se tanto que evidenciado o vício ( art. 146, parágrafo, do CC ). Objetivando a desconstituição de cláusulas, em homenagem ao princípio da congruência, deve a sentença ater-se ao pedido. Sentença parcialmente reformada.

DOS PEDIDOS

Por tais, permitem-se os embargantes, na exata forma preconizada pelo Direito, REQUERER sejam aceitas as razões de ingresso, julgando-se procedente o presente Embargos do Devedor, determinando a extinção do feito execucional, haja vista a nulidade absoluta do mesmo, condenando-se o embargado ao pagamento das cominações legais, em especial honorários advocatícios pela tentativa de cobrança de valores jamais devidos.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]