Petição - Consumidor - Contra-razões de apelação pelo PROCON

EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .....

A COORDENADORIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/...., órgão da administração pública direta do Estado, pertencente à SECRETARIA DE ESTADO DA JUSTIÇA E DA CIDADANIA - SEJU, instituída pela Lei nº 9609/91 e regulamentada pelo Decreto nº 609/91, neste ato representada por .... (qualificação), por seus advogados ao final assinados (também integrantes do PROCON/PR), vem mui respeitosamente, nos autos de ação civil coletiva contra ....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., ante Vossa Excelência apresentar

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

ao Recurso de Apelação interposto pela requerida, cujas contra-razões seguem em anexo, para o fim de, após processadas, serem remetidas para a apreciação da Superior Instância com as cautelas de estilo.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE .....

AUTOS Nº .....
APELANTE ....
APELADO .....l2>

A COORDENADORIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/...., órgão da administração pública direta do Estado, pertencente à SECRETARIA DE ESTADO DA JUSTIÇA E DA CIDADANIA - SEJU, instituída pela Lei nº 9609/91 e regulamentada pelo Decreto nº 609/91, neste ato representada por .... (qualificação), por seus advogados ao final assinados (também integrantes do PROCON/PR), vem mui respeitosamente, nos autos de ação cib«vil coletiva contra ....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., ante Vossa Excelência apresentar

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

COLENDA CORTE
EMÉRITOS DESEMBARGADORES

PRELIMINARMENTE

1. Da legitimidade para a causa

A assertiva de que o requerente não tem legitimidade para agir é falsa, tendo como argumento, quanto à devolução das parcelas pagas, com correção monetária, o interesse decorrente de uma relação obrigacional privada e não de consumo.

2. Ato Jurídico Perfeito

Primeiramente, insta esclarecer, que no caso "sub examen", os contratos de adesão firmados com os consorciados não se caracterizam como atos jurídicos perfeitos, pois não foram devidamente consumados antes da entrada em vigor do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Nesse caso, não se pode falar em retroatividade de lei que incida sobre os contratos de adesão firmados com as administradoras de consórcios.

Sobre o assunto, Carlos Alberto Bittar (Revista de Direito do Consumidor, nº 02, Ed. Revista dos Tribunais, pg. 139) ensina claramente que:

"Entrou (o CDC) em vigor em 11/03/91, depois da 'vaccacio legis' de cento e oitenta dias determinada em seu corpo, passando a alcançar todas as situações constituídas desde então no mercado de consumo, bem como conseqüências pendentes de relações antes estabelecidas, em conformidade com o princípio do efeito imediato (LICC, art. 6º). Assim, impôs a reformulação de negócios ou de contratos ainda em execução, para necessário ajuste de respectivo sistema normativo.
Com a vigência, penetraram suas regras imediatamente no plano jurídico-privado, nele integrando-se de pronto, seja revogando, seja derrogando, conforme o caso, a legislação então imperante."

Por fim, o ordenamento jurídico pátrio veda expressamente o Locuplemento Indevido e o Enriquecimento sem Causa, "ex vi" do artigo 122 do Código Civil e, por isso, tal proibição já é por si só bastante para garantir a guarida dos direitos dos consumidores em receber as quantias pagas com a devida atualização monetária.

Assim, tal preliminar não merece acolhimento, por não se constituírem como atos jurídicos perfeitos os contratos de adesão firmados com a administradora de consórcios.

3. Da Inépcia da Inicial

A preliminar de carência de ação não merece maiores considerações, tendo em vista que a apelante restringe-se em repetir os argumentos da primeira preliminar argüida. Já quanto à inépcia da inicial, a recorrente demonstra total desconhecimento do Código de Defesa do Consumidor. Primeiro, o contido no artigo 49 da Lei nº 8.078/90, dispõe sobre a desistência do consumidor "sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone e a domicílio", o que não é o caso, já que não se fazem consórcios a domicílio ou por telefone (ainda 1).

Por seu turno, o parágrafo 2º, do artigo 53, do CDC, não trata da restituição das quantias já pagas, nem inviabiliza, mas cuida dos descontos a serem feitos sobre aquelas.

Afirma, entretanto, que a autora não esclareceu "os fundamentos fáticos e jurídicos de seu pedido, restringindo-se a mencionar a Lei nº 8.078/90", sem atentar para os vários dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, aplicáveis subsidiariamente ao direito tutelado, e que, foram citados na exordial.

Além disso, olvidou-se a apelante que a autora, ora apelada, utiliza-se da Súmula 35, do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o entendimento jurisprudencial sobre casos iguais ao presente. Esta é outra preliminar que não merece acolhimento.

4. Da Litispendência

A recorrente alegou a existência de litispendência com o intuito de extinguir o processo sem julgamento do mérito, por serem idênticas as ações, as partes, a causa de pedir e o pedido. Para tanto, às fls. ..., colacionou aos autos certidão emitida pela ....ª Vara Cível da Comarca de ...., informando que a Associação de Defesa e Orientação do Consumidor - ADOC, ajuizou ação contra a apelante, autuada sob o nº .../... e que a mesma apresentou sua Peça Contestatória em data de .../.../...

Na verdade, em momento algum, restou comprovado quaisquer dos requisitos caracterizados do instituto da litispendência.

Assim é que, com maestria, o MM. Juiz a quo demonstrou a inexistência da litispendência:

"Litispendência penso que não houve, porque as partes não são as mesmas e não se sabe o conteúdo da ação proposta na ....ª Vara Cível diante da singela certidão de fls. ....".

Ademais, é evidente que o procedimento "in casu" não é idêntico a qualquer outro processo ajuizado pela ADOC, mesmo sendo coincidentes o pedido e a causa de pedir, é corriqueiro confundir-se mera representação processual com a legitimação extraordinária concedida pelo ordenamento jurídico pátrio às entidades hábeis para a defesa de interesses meta-individuais. O ente legitimado discute o mérito do direito para que, em obtendo sentença procedente, todos provem a relação jurídica material, ou seja, a existência do crédito, satisfazendo suas pretensões na fase de execução, conforme o artigo 98 do CDC.

A despeito de não ficar demonstrado em momento algum nos autos a comprovação de que a demanda em trâmite perante a ....ª Vara Cível da Comarca de .... é idêntica a presente ação, com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, não há que se falar em litispendência, pois as partes não são as mesmas, o que, por si só, basta para repelir a presente preliminar de litispendência.

5. Da Falta de Interesse de Agir

A apelante alega a falta de interesse de agir, pois: ".... o autor cometeu erro fundamental, ao promover a presente ação destinada ao interesse público, alegando que 'a expressiva quantidade de consumidores que estão sendo prejudicados' justificam o presente procedimento judicial".

Tal assertiva, demonstra com clareza que a recorrente desconhece o Código de Defesa do Consumidor e, em especial, os artigos 95 e 98.

Destarte, tal afirmativa tenta equivocadamente restringir a concessão de legitimidade conferida a este órgão com o advento do CDC, eis que o espírito da defesa dos interesses não é, necessariamente, demonstrado com habilitação da coletividade de consumidores na fase de conhecimento. Na verdade, ao ente legitimado cabe defender o direito tutelado dos consorciados para que esses possam satisfazer materialmente seus interesses na fase executiva do processo, conforme o artigo 98 do CDC.

A par disso, a Constituição Federal de 1988 representou relevante avanço no tocante a facilitação do acesso ao Poder Judiciário, especialmente, para a defesa dos interesses difusos e coletivos, complementando caminho evolutivo traçado pela Lei da Ação Civil Pública. Neste contexto, insere-se a presente medida judicial, que trata de direitos individuais homogêneos, os quais possuem a mesma origem, qual seja, a não devolução das parcelas pagas com a devida atualização monetária.

Assim, esta preliminar de falta de interesse de agir não merece prosperar, eis que o .... está agindo dentro da seara conferida pelo Código de Defesa do Consumidor.

DO MÉRITO

DOS FATOS

O MM. Juiz houve por bem em afirmar a ocorrência da revelia "pela ausência de contestação regularmente assinada", e assim, "presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela autora na inicial".

Não resta dúvida de que somente a petição regularmente assinada é documento hábil para se ingressar ou se defender em juízo. A assinatura é requisito essencial de qualquer peça que se apresente em juízo. Assim, cabível a aplicação do artigo 319 do Código de Processo Civil ao caso vertente.

A apelante irresignada com a r. decisão do MM. Juiz singular, apresentou Recurso de Apelação, objetivando demonstrar que "... a única penalidade imposta ao desistente/excluído é a perda da correção monetária em favor do grupo de consorciados, equiparada a cláusula penal ..." (fls. ....)

Alegou que "é incabível a espécie, a decisão genérica", equivocando-se quanto ao caráter da presente demanda e, ainda, demonstra desconhecimento sobre o que dispõe o artigo 95 do CDC, ao afirmar que: "... houve equívoco do julgador de primeira instância na interpretação do artigo 95 do Código do Consumidor. O mencionado dispositivo alcança tão somente aqueles que se habilitarem como litisconsortes, no prazo estabelecido no artigo 95 do mesmo diploma legal."

Outrossim, afirma ser incabível a verba honorária fixada pelo MM. Juiz monocrático, olvidando-se que o valor dado a presente ação teve caráter apenas provisório.

Após impugnadas todas as preliminares apresentadas pela recorrente, no mérito, a questão centraliza no reconhecimento do direito dos consumidores-consorciados em perceber as parcelas pagas à ...., com a devida correção monetária, pois, caso contrário, estar-se-ia gerando enorme desequilíbrio entre os .... e as .... em todo o país.

Deve-se atentar, primeiramente, que o caso em tela tem como pano de fundo um Contrato de Adesão, o qual guarda como característica principal a inexistência de livre discussão, que normalmente precede a formação dos contratos, ou seja, é celebrado mediante estipulação unilateral da ....

Assim, a recorrente afirma que "houve arrependimento puro e simples" (fls. ....) dos ...., sendo que "... a única penalidade imposta ao desistente/excluído é a perda da correção monetária ..." (fls. ....).

Na verdade, porém, devido às incertezas ocasionadas pela economia brasileira, vários consorciados que firmam contrato com as administradoras de consórcio objetivando adquirir determinado tipo de bem, por meio de auto-financiamento, com o esforço comum dos demais integrantes, se vêem impossibilitados de suportar o valor das parcelas aprazadas.

A devolução das parcelas pagas sem a devida atualização monetária, por seu turno, possibilita à administradoras de consórcio o Locuplemento Indevido e o Enriquecimento sem Causa, o que é proibido pelo nosso ordenamento jurídico.

A cláusula do contrato de adesão que admite que os consorciados desistentes ou inadimplentes devem receber a devolução das parcelas pagas sem correção monetária é Leonina, Abusiva e Atentatória a boa-fé que norteia os negócios jurídicos em geral.

Neste sentido, o MM. Juiz "a quo" houve por bem em afirmar que:

"A cláusula que as administradoras insistem em aplicar de devolução do valor histórico é leonina, abusiva e atentatória a moral em um país de inflação histórica que está sempre a corroer a moeda ..."

No mesmo sentido, a jurisprudência é pacífica. Veja-se a já citada Súmula 35 do Superior Tribunal de Justiça:

"Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando sua restituição em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de ....".

A necessidade de que os negócios jurídicos encetados com prazo de vencimento devam ser corrigidos, ocorre em virtude do índice corretor ter por objeto a reposição da substância corroída pela inflação, fato que estabelece igualdade entre os contratantes. É por isso que se falou na exordial que: "... A correção monetária não é um "plus", que se acrescenta ao crédito, mas um "minus" que se evita, não ocasionando significativo dano ao desistente" (fls. ....). Justo porque, não se admite um desequilíbrio entre as partes contratantes.

Ainda, é de se ressaltar que a vantagem não reverte em favor do grupo, mas para a própria administradora, pois o consorciado desistente ou excluído será substituído por outro, que pagará as prestações em atraso pelo valor atual, não refletindo qualquer tipo de prejuízo ao grupo.

DO DIREITO

Por outro lado, no que concerne a decisão genérica, o MM. Juiz singular nada mais fez do que aplicar corretamente a legislação pertinente a matéria, eis que tais normas estão insculpidas nos artigos 95 e 98, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor:

"Art. 95 - em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

Art. 98 - A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o artigo 81, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções".

O argumento de que é "absolutamente incabível a espécie a decisão genérica, a fim de beneficiar a todos os demais consorciados que possuem contrato com a apelante", portanto, não deve prosperar.

Por derradeiro, a recorrente tenta demonstrar, através da elaboração de cálculos matemáticos, que a condenação em honorários advocatícios foi feita com "valor muito superior ao estabelecido no parágrafo 3º, do artigo 20 do Código de Processo Civil".

Esquece a recorrente que o valor atribuído à causa tem caráter apenas provisório, uma vez que o valor real da presente ação deve ter como base o montante dos danos causados aos consorciados que já ingressaram ou ainda vão ingressar como litisconsortes.

Assim, o valor constante às fls. .... foi estipulado apenas para efeitos de alçada e não merece ser considerado em relação a quantificação do valor da condenação em honorários advocatícios.

DOS PEDIDOS

Isto Posto, requer seja a r. sentença "a quo" mantida, negando-se provimento ao Recurso de Apelação interposto pela apelante.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]