Petição - Consumidor - Resposta à impugnação aos embargos monitórios, em que se alega a cobrança abusiva de juros por parte de instituição financeira

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de ação monitória em que colide com ....., à presença de Vossa Excelência, em cumprimento à despacho exarado às fls ....., apresentar

RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS MONITÓRIOS

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

Em face dos Embargos oferecidos pelos Requeridos, às fls. ..../...., apresentou o Banco/Requerente impugnação (fls. ..../....), que, todavia, em nada altera o direito dos Requeridos, conforme será demonstrado a seguir.

Inicialmente, sustenta o Requerente ser o Contrato de Abertura de Crédito objeto hábil para a promoção do feito monitório, uma vez que, para tanto, bastaria que o Requerente fosse portador de um documento qualquer que justificasse o seu crédito.

Todavia, não assiste razão ao Requerente, eis que, como já longamente observado nos Embargos, não é qualquer documento que se presta a instruir a demanda monitória, sendo indispensável prova escrita dotada dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade.

DO DIREITO

É o que ensina ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS "As obrigações, embora não vazadas em título de execução, devem, em sentido processual, ser incontroversas e devidamente limitadas, isto é, com os requisitos de convencimento que informam a certeza, a liquidez e a exigibilidade. (...) não é qualquer forma escrita que faz o título hábil para o pedido monitório. Mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e exigível".

Na mesma esteira, elucida JOSÉ RUBENS COSTA "a prova escrita deve conter os elementos de certeza e de liquidez (liquidabilidade monitória). (...) O documento deve apresentar a certeza do devedor (an debeatur) e do valor (quantum debeatur), assim como a exigibilidade."

Não basta, portanto, para o procedimento monitório um "começo de prova": deve existir um documento que consigne um valor certo e determinado, reconhecido pelo réu.

Se assim não fosse, como seria possível distinguir as hipóteses de cabimento da Monitória e da Ordinária de Cobrança? Ainda, se na Ação Monitória não fosse imprescindível à exata determinação da importância pleiteada, não poderia ser o réu desde logo citado para pagamento.

Percebe-se, portanto, que não pode prosperar demanda monitória com base em documento que não consigne um valor certo e determinado, dotado dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade.

Não merece acatamento, portanto, a pretensão do Requerente, visto que, no caso em tela, não foi apresentado documento que se adapte aos moldes da demanda veiculada.

O Contrato de Abertura de Crédito, de fls. ...., não apresenta valor certo e determinado para pagamento, uma vez que não contém declaração na qual alguém se obrigue ao adimplemento de uma quantia certa. E nem poderia ser diferente, visto que o Contrato de Abertura de Crédito tão somente "envolve obrigação do banqueiro em manter à disposição do creditado certa soma de dinheiro por um período de tempo fixado ou indeterminado, com a faculdade de o próprio creditado utilizar tal quantia segundo as necessidades e modalidades convencionadas ou de uso".

Portanto, tendo-se em vista que a existência de saldo devedor do Contrato de Abertura de Crédito se sujeitará a inúmeras variáveis, tais como a efetiva utilização do crédito posto à sua disposição, as quantias utilizadas, bem como o período de uso, não poderia o referido contrato consignar obrigação de pagar valor certo e determinado.

Também os extratos juntados não se prestam à comprovação pretendida, uma vez que não passam de produção unilateral do Requerente.

E, cumpre destacar, que os Tribunais pátrios entendem ser impossível a tutela monitória com base em documento produzido unilateralmente pelo Requerente, confira-se:

"A notificação dirigida a possível devedor não caracteriza documento hábil a processar ação monitória, em decorrência de sua emissão unilateral sem possibilidade de se estabelecer o contraditório, não possuindo tal instrumento o mínimo de credibilidade em que possa se basear o órgão julgador."

Do v. acórdão extrai-se: "não é qualquer documento que serve à instrução e procedência do pedido monitório, sendo induvidoso que instrumento não submetido ao contraditório e que foi emitido, unilateralmente, pelo suposto credor não possui sequer indícios de verossimilhança, em que se possa basear o órgão julgador".

E tal entendimento aplica-se ao caso em tela, uma vez que, além dos extratos terem sido produzidos unilateralmente pelo Requerente, em face das irregularidades apresentadas, não possuem credibilidade.

Ressalte-se, ainda, que a iliquidez e a incerteza dos valores pleiteados pelo Requerente sequer foi por ele contestada, restando, deste modo, tal fato incontroverso.

Assim, tendo-se em vista que os documentos apresentados pelo Requerente não se prestam à tutela monitória pretendida, deve ser a presente, com todo respeito, julgada improcedente.

Sustenta, ainda, o Requerente que os extratos juntados demonstram toda a evolução do débito e discriminam, de forma ampla, os lançamentos efetuados e os encargos aplicados.

Tal assertiva, contudo, foi formulada tão somente com o intuito de induzir este d. Juízo em erro, com todo respeito.

Pelos extratos apresentados pelo Requerente constata-se que muito antes da celebração do contrato em questão já estavam sendo feitos lançamentos de débitos em conta corrente. Ainda, pelas informações constantes dos extratos juntados pelo Banco, "existia" um saldo devedor anterior à avença.

Neste contexto, percebe-se que os lançamentos efetuados pelo Banco antes da celebração do contrato, bem como o saldo devedor supostamente existente, entraram na composição do débito requerido neste feito.

Ora, se tais valores fazem parte do montante pleiteado pelo Requerente, extratos anteriores ao mês de ......../.... deveriam ter sido juntados para que efetivamente toda a evolução do débito restasse demonstrada.

Somente estaria representada, em sua íntegra, a evolução do débito, na forma como pretende o Requerente, se o primeiro extrato juntado aos autos, no caso, o de ............/.... (fls. ....), informasse um saldo devedor "zero".

Não sendo esta a hipótese que se apresenta no presente feito, impossível acatar a alegação do Requerente de que "os demonstrativos acostados juntamente com a exordial trazem toda a evolução da dívida" (fls. ....).

Tal afirmação também é equivocada pois no último extrato juntado, referente ao mês de ......../...., observa-se um saldo negativo de R$ ......... Já no "documento" de fls. .... consta, no dia ..../...., um saldo devedor de R$ ........... Todavia, é impossível identificar a origem da diferença existente entre os valores, eis que não se encontra representada em quaisquer dos extratos.

E nem se alegue que a disparidade existente entre os saldos devedores é mínima e não deve ser levada em conta, pois esta ressalta a arbitrariedade dos valores pleiteados pelo Banco.

Por outro lado, sustenta o Requerente que "todos os lançamentos havidos na relação contratual, inclusive os encargos aplicados, estão amplamente discriminados nos extratos" (fls. ...). No entanto, novamente não lhe assiste razão.

Ora, se os lançamentos estivessem "amplamente discriminados", como afirma o Requerente, seria possível identificar o significado de " ...... ", assim como " ....... ".

Ressalte-se, ainda, que ao contrário do que alega o Requerente, tais cobranças não estão amparadas no contrato de abertura de crédito, visto que não há qualquer previsão a seu respeito.

Também não estão previstos pelo referido contrato os juros cobrados em ..../..../...., uma vez que são anteriores à sua celebração. Indevida, portanto, a sua cobrança.

Ainda com relação aos juros, pelos extratos não é possível identificar como estes incidiram: se diária, semanal ou mensalmente. Além disso, não se sabe sobre quais valores foram aplicados: se sobre a média do saldo devedor mensal, se sobre o saldo devedor diário, etc. E, desconhecendo-se tais elementos, fica impossível a verificação da taxa de juros efetivamente aplicada pelo Requerente. Vale dizer, sequer é possível conferir se incidiram os juros pactuados.

Destarte, não existindo qualquer indicativo relativamente à taxa de juros aplicada pelo Banco, o que implica na inviabilidade de sua conferência pelos Requeridos, carece de fundamentação a afirmativa do Requerente de que "da leitura atenta do contrato se vê que os encargos cobrados se limitaram aos juros contratados." (fls. ....).

Informa o Requerente que incidiu sobre o alegado débito "tão somente juros previstos no contrato, até ..../..../.... (demonstrativo de fls. ....), e a partir daí atualização monetária pela Taxa Referencial - TR, mais juros de mora de 1% (fls. ....)" (fls. .... - sem o destaque no original).

Tendo o Requerente reputado como vencido o Contrato de Abertura de Crédito em ..../..../...., a partir de então não podem mais incidir os juros compensatórios contratados, mas tão somente juros moratórios .

Neste sentido, confira-se o entendimento firmado pelo E. Tribunal de Alçada do Paraná:

"EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - JUROS PACTUADOS - PRÉ-FIXAÇÃO - VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO - APLICAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS. Os juros compensatórios ou remuneratórios contratados somente são aplicáveis até o vencimento da obrigação contraída, e configurada a inadimplência com apuração do montante devido, sobre o mesmo há incidência de juros apenas moratórios."

Do corpo do v. acórdão extrai-se o seguinte: "(...) os juros que foram avençados só podem ser exigidos durante a vigência do contrato. A partir do vencimento da obrigação, aplicam-se somente os juros de mora. Aplicar também a taxa avençada, tornar-se-ia um bis in idem, acarretando excesso de execução." (sem o destaque no original)

Assim, são indevidos os juros compensatórios após ..../..../...

Quanto à TR, às fls. ..., já foi salientada a impossibilidade de sua utilização como fator de correção monetária, uma vez que é composta também de juros.

Ressalte-se, outrossim, que além de ser a utilização da TR ilegal, como fator de correção monetária, também não pode ser aplicada ao caso em tela por não ter sido pactuada. Vale dizer, não há qualquer previsão contratual que determine a incidência da TR como fator de correção monetária no presente caso, sendo, portanto, indevida a sua cobrança.

Diante de tais fatos percebe-se que, ao contrário do que sustenta o Requerente, o suposto saldo devedor não restou devidamente comprovado, devendo, portanto, ser julgada a presente demanda improcedente, data venia.

Sustenta o Requerente que não haveria necessidade de notificação expressa para que fosse possível a incidência de juros moratórios, em face da cláusula ....ª do contrato. Tal argumentação, entretanto, apresenta-se contraditória relativamente às teses já desenvolvidas pelo Requerente.

Extrai-se da leitura da referida cláusula ...ª, juntamente com a cláusula ...ª, que serão aplicados juros moratórios quando reputar-se vencido o contrato, não incidindo mais, neste caso, os juros "contratados".

Não obstante, apesar de em sua inicial afirmar o Requerente que o contrato teria vencido em ..../..../...., fez incidir juros de mora apenas a partir de ..../..../...., aplicando até então, juros compensatórios supostamente contratados.

Daí podem decorrer duas situações distintas.

De um lado, o Requerente ao aplicar os juros compensatórios até ..../..../...., não considerou o contrato vencido em ..../..../...., prorrogando-o na forma facultada pela cláusula ....ª.

Neste caso, reputando o Requerente rescindido o contrato em data diversa daquela inicialmente prevista contratualmente, deveria obrigatoriamente comunicar tal fato aos Requeridos, conforme determina o caput da cláusula ...ª, já referida: "O prazo deste contrato é o constante no Campo .... do Quadro .... do preâmbulo, podendo, entretanto, este contrato, ser rescindido, a qualquer tempo, inclusive durante os prazos de vigência de suas renovações, por simples denúncia efetuada por qualquer dos contratantes, denúncia essa a ser formalizada através de aviso protocolado, o qual produzirá seus efeitos a partir da data de sua expedição." (sem o destaque no original)

Não tendo sido o contrato denunciado através de "aviso protocolado", entende-se que este não foi rescindido, mas sim prorrogado, segundo o parágrafo primeiro da cláusula ...ª: "Não ocorrendo a denúncia deste contrato, na forma indicada no "caput" desta cláusula, o presente instrumento ficará automaticamente renovado por iguais prazos, e assim sucessivamente, independentemente de qualquer outra manifestação, permanecendo em vigor todas as cláusulas e condições deste contrato, ressalvado o disposto no parágrafo terceiro abaixo." (sem o destaque no original)

Neste contexto, sem a notificação dos Requeridos e sem a sua "constituição em mora", restou o contrato prorrogado, não sendo sequer exigível a obrigação objeto da presente demanda.

Por outro lado, considerando-se efetivamente vencido o contrato em ..../..../...., a partir desta data somente poderiam ser requeridos juros moratórios e não mais os juros compensatórios.

Assim: i) ou entende-se que o contrato não venceu em ..../..../...., o que implica na inexigibilidade da pretensão do Requerente; ii) ou considera-se vencido o contrato em ..../..../...., expurgando-se todo e qualquer lançamento de débito na conta corrente após tal data, excetuando-se tão somente os juros moratórios.

Argumenta o Requerente não ser possível a discussão sobre pactuações pretéritas. Uma vez mais, com todo respeito, não detém o Requerente razão.

Conforme já observado, o contrato que fundamenta a pretensão do Requerente passou a vigorar a partir de ..../..../..... Todavia, pelos extratos juntados, nota-se que já existia, antes mesmo da celebração do aludido contrato, movimentação na conta corrente, indicando a existência de contratos anteriores ao apresentado às fls. ...., fato não contestado pelo Requerente.

Neste contexto, tendo-se em vista que o suposto débito seria decorrente de saldo devedor da aludida conta corrente, e, portanto, originário de contratos previamente existentes, toda a sua evolução deverá ser verificada.

Isto é, a análise do Contrato de Abertura de Crédito em questão deverá ser feita englobando os instrumentos contratuais anteriores, atendendo-se ao que dispõe os artigos 47 e 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, que levam à unicidade contratual.

Não basta, no caso em tela, a apresentação do último título firmado, pois este não é capaz de, por si só, exprimir a origem do débito alegado pelo Requerente.

Ainda, o Contrato de Abertura de Crédito que embasa a pretensão do Requerente, não comprova a obrigação de pagamento de valor algum (item ....). Daí se o Requerente pretende comprovar o suposto débito pelos extratos, deverá justificar todos os valores cobrados, indicando sob qual fundamento efetuou seus lançamentos . E, no caso em tela, isto somente poderia ser feito se tivessem sido juntados os contratos anteriores, acompanhados de seus respectivos extratos. Sem eles, o valor pleiteado pelo Requerente fica completamente desamparado.

Por outro lado, se entende o Requerente ser impossível a análise de contratos anteriores, argumentando que isto implicaria na revisão de contratos já liquidados, descabe sua pretensão de cobrar valores deles decorrentes. Vale dizer, se não podem ser questionados os contratos anteriores, não podem estar contidos no pedido os valores deles decorrentes, mas tão somente os supostamente oriundos do contrato de fls. ....

Deste modo, deve o extrato referente ao dia ..../..../.... - data da celebração do contrato - ter um saldo devedor "zero", excluindo-se o suposto saldo devedor existente anteriormente - em ..../..../.... - de R$ ...........

Além disso, sem os contratos anteriores, não há qualquer justificativa para as cobranças de encargos efetuadas na aludida conta-corrente, em período anterior a ..../..../.... Vale dizer, os valores cobrados a título de juros, IOC e CPMF, por falta de previsão contratual, não encontram amparo algum, o que deixa a pretensão do Requerente desprovida de fundamento.

Sustentou o Requerente ser inaplicável a limitação de 12% a.a. aos juros. Para tanto, juntou inúmeras decisões proferidas em ..../....
Até pouco tempo, realmente alguns julgadores se debatiam quanto à aplicação imediata deste dispositivo. Tal fato, todavia, não mais ocorre, eis que, como será observado a seguir, além da doutrina, a mais recente Jurisprudência, inclusive dos Tribunais do nosso estado, vem entendendo, por um lado, ser auto-aplicável o parág. 3º do art. 192 da CF/88, e, por outro, que qualquer disposição legal posterior terá obrigatoriamente que obedecer o limite de juros de 12%.

Assim, a disposição constitucional já tem sua aplicação pacífica, conforme se depreende do seguinte julgado do Quarto Grupo de Câmaras Cíveis do E. Tribunal de Alçada do Paraná:

"Embargos Infringentes - Embargos à Execução - Juros - Limitação - art. 192, parág. 3º da Constituição Federal - Norma Auto-Aplicável - Recurso Acolhido.
A norma do art. 192, parág. 3º, da Constituição Federal, que limita em 12% a taxa de juros, é auto-aplicável, não estando sujeita a regulamentação por lei ordinária.
A cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura." (Emb. Infrin. 106233-5/01 - Juiz Conv. Manasses de Albuquerque, Juiz Revisor Airvaldo Stella Alves D.J. 30/03/98 - sem o destaque no original)

Neste mesmo sentido, confira-se decisão prolatada pelo Quarto Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Alçada do Paraná nos Embargos Infringentes, de nº 64552-3/01, publicada em 07/11/97.

Ainda há mais:

"EXECUÇÃO E EMBARGOS - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE E NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA - EXIGIBILIDADE - CAMBIAL QUE TERIA SIDO DADA EM GARANTIA E SEM SER LEVADA A PROTESTO - IRRELEVÂNCIA - SALDO DEVEDOR CONSTANTE DE MONSTRATIVO, APURÁVEL POR SIMPLES CÁLCULO E CONFIRMADO EM EXAME PERICIAL - JUROS ESTABELECIDOS, NO ENTANTO, ACIMA DO LIMITE CONSTITUCIONAL DE 12% E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE SOMADOS AOS DA EXECUÇÃO ULTRAPASSAM A 20% - LIMITAÇÃO NECESSÁRIA - APELO PROVIDO PARCIALMENTE." (Ap. Civ. nº 79966-0, de Maringá - 6ª CCiv. Ac. Nº 4182 - Rel. Juiz Ruy Fernando de Oliveira - j. 21/08/95 - sem o destaque no original)

No corpo do v. acórdão o Em. Relator destacou que "A regra do art. 192, § 3º, da CF, é auto-aplicável, e embora o caput careça de regulamentação por lei complementar, o mesmo não se dá com seu parágrafo 3º, que determina a limitação dos juros a 12% ao ano. Quaisquer que sejam os termos de eventual regulamentação, não poderá ser excedido esse patamar. Por juros reais se entendem os que constituem valores efetivos, incidentes sobre toda desvalorização da moeda, revelando ganho efetivo e não simples modo de atualização monetária (confiram-se RT 666/233, 667/231, 678/185 e 683/157). A pretendida imprecisão desse conceito não serve de justificativa para a exigência de regulamentação. Essa a orientação e entendimento adotados nesta Câmara."

No mesmo sentido, extraíram-se trechos dos seguintes acórdãos do E. TAPR:

"Os juros reais devem obedecer em seu limite máximo o previsto no art. 192, parágrafo 3º, da Constituição Federal, por ser norma auto-aplicável, a partir da vigência da mesma".

"Esclareça-se que o mandamento constitucional previsto no art. 192, parágrafo 3º, da atual Carta Magna, considera-se auto-aplicável restando obstaculizada, pois, a fixação das taxas de juros além dos limites ali estabelecidos, ou seja, 12% ao ano".

"Admite-se como auto-aplicável a norma constitucional que limitou em 12% os juros legais".

"O art. 192, parágrafo 3º da Carta da República é norma suficiente por si, auto-aplicável, não restando na dependência de regulamentação por lei ordinária. A expressão "nos termos que a lei determinar" transfere à legislação infra-constitucional exclusivamente a definição da ilicitude penal (crime de usura), naturalmente em respeito ao princípio da reserva legal".

"O parágrafo 3º do art. 192 da Constituição Federal, que limitou os juros à taxa de 12% ao ano é auto-aplicável".

Por outro lado, mesmo que a aludida regra constitucional fosse dependente de lei complementar - o que não se admite e se alega apenas para argumentar - tal lei não poderia estipular juros acima do previsto constitucionalmente, isto é, também ficará restrita ao máximo de 12% ao ano.

Neste sentido, confira-se a ementa do acórdão 10.438 , da lavra do Rel. Ruy Cunha Sobrinho:

"MÚTUO. CONTRATO BANCÁRIO. LIMITAÇÃO DE JUROS. AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 192, PAR. 3º DA CARTA MAGNA. JULGAMENTO EXTRA-PETITA. INOCORRÊNCIA.

1. É auto-aplicável o art. 192, pár. 3º da Carta Magna que limita os juros reais a 12% ao ano, considerando que a lei ordinária que regulamentar a matéria não poderá, de forma alguma, ultrapassar este limite.

2. O juiz é livre para definir qual a norma jurídica incidente aos fatos constantes dos autos, com base nos aforismos da 'mihi factum, dabo tibi jus'e 'jura novit curia'. Assim, basta o devedor alegar que o credor está a cobrar juros ilegais que a sentença pode reduzi-los ao limite constitucional, sem que haja julgamento 'extra-petita'". (sem o destaque no original)

Destarte, a aplicação do limite de 12% de juros ao ano vem sendo acolhido de maneira tranqüila pelo E. TAPR.

Por outro lado, a limitação constitucional dos juros já se tornou também pacífica em outros tribunais pátrios, conforme se verificou às fls. ....

De outra parte, a partir da Constituição Federal de 1988, compete privativamente ao Congresso Nacional legislar sobre o sistema monetário, aí incluída a disciplina dos juros (CF/88, arts. 22 e 48), sendo ainda vedada a delegação de tais matérias.

Disto decorre que as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição Federal de 1988 que importavam delegação de competências ao Poder Executivo, no caso o Conselho Monetário Nacional, não foram recepcionadas pelo novo sistema constitucional, perdendo sua eficácia após 180 dias da promulgação da Carta Magna (art. 25 ADCT).

A questão já foi apreendida pelos Tribunais. Quanto ao tema, veja-se recente julgado do E. TAPR:

"Embargos Infringentes - Embargos à Execução - Juros - Limitação - Art. 192, 3, da Constituição Federal - Norma Auto-Aplicável. Recurso Rejeitado.

A norma do art. 192, 3, da Constituição Federal, que limita em 12% a taxa de juros, é auto-aplicável, não estando sujeita a regulamentação por lei ordinária. A cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura.

A Lei n 4.595/64, que criou o Conselho Monetário Nacional, conferiu-lhe poderes para limitar as taxas de juros e não para majorá-las.
A CF de 88 no art. 48, XIII, determina que é atribuição específica do Congresso Nacional dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações.

A Constituição impede delegação de competência exclusiva do Congresso Nacional, princípio básico da organização dos poderes.
O ato das disposições transitórias, fixou o prazo de 180 dias para a validade da legislação infraconstitucional. A partir daí, a lei a ser aplicada para reger o sistema financeiro é a lei de usura.

A Súmula 596 não tem mais validade, porque editada na vigência da anterior Constituição." (Embargos Infringentes nº 111673-2/01, Juiz Conv. Manasses de Albuquerque, Juiz Revisor Sérgio Rodrigues, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis - D.J. 06/11/98 - sem o destaque no original)

O mesmo posicionamento foi consignado pelo Quarto Grupo de Câmaras Cíveis no julgamento dos Embargos Infringentes, de nº 110011-8/01, publicado no D.J. de 12/06/98.

Por decorrência e com o devido respeito, não pode ser acatada a pretensão do Banco, no tocante a juros superiores ao máximo permitido pelo ordenamento jurídico.

Demais disso, impende ressaltar que a Lei nº 4.595/94 (Lei da Reforma Bancária) não revogou os artigos 1.062 do Código Civil e 1º e 13 do Dec.-lei nº 22.626/33 (Lei de Usura), que limitam os juros contratuais ao dobro da taxa legal.

Isto porque, quando a Lei 4.595/64, em seu art. 4º, IX, permitiu ao Conselho Monetário Nacional "limitar" as taxas de juros, à toda evidência não pretendeu "liberar" tais taxas, como pretendem as Instituições Financeiras.

Em verdade, o dispositivo em apreço não autorizou juros acima da taxa legal antes vigente. Apenas permitiu ao Conselho Monetário Nacional delimitar juros, mas sem facultar rompimento da barreira legislativa antecedente. Ao contrário, objetivou taxas favorecidas para financiamento de escopo desenvolvimentista e não para colaborar nos ganhos das instituições financeiras.

Quanto ao tema, ARNALDO RIZZARDO ressalta que a "Lei 4.595 em nenhum momento permitiu a graduação de juros acima da taxa legal. Autorizou o Conselho Monetário Nacional a delimitar as taxas de juros e outros encargos, mas não elevá-los a quaisquer níveis, ficando liberados os bancos dos percentuais ordenados pelo Código Civil e pelo Dec. 22.626. (...) Ora, se está no art. 4º, inc. IX da Lei 4.595 que compete ao Conselho Monetário Nacional delimitar, isto é, fixar as taxas de juros, não se estende a competência às instituições financeiras. (...) Inexistindo, pois, uma taxa de juros introduzida pelo CMN, deve-se obedecer aos padrões comuns, regulados pelo Código Civil e pelo Dec. 22.622, art. 1º."

Por isso, a Lei de Reforma Bancária não permitiu ao Conselho Monetário Nacional que liberasse os juros, para além dos limites até então consagrados. Em verdade, facultou-lhe reduzir ainda mais aquela taxa, a fim de fomentar determinadas atividades.

Também por isso deve ser observado quanto aos juros o limite previsto na Lei de Usura.

Quanto à prática de anatocismo, alega o Requerente não ter restado comprovada.

Ora, às fls. 68, foi amplamente demonstrada a capitalização de juros levada à efeito por parte do Requerente.

Também os extratos juntados comprovam tal assertiva: foram aplicados juros, que somaram-se ao principal; sobre este, posteriormente, novos juros foram aplicados. Ainda, em momento algum nega o Requerente a ocorrência de anatocismo, apenas argumenta que não teria sido demonstrado.

Portanto, resta evidente a cobrança de juros sobre juros, o que não é admissível no caso em tela.

Ainda, apesar de desnecessário, vez que mesmo a existência de pacto não permitiria a cobrança - porque vedada por norma de ordem pública - destaque-se que não foi expressamente convencionada a capitalização de juros.

Por outro lado, mesmo sendo visível a cobrança indevida em razão de anatocismo, através de simples cálculo aritmético não é possível expurgar a capitalização dos juros. Isto porque seria necessário excluir todo e qualquer valor referente a juros do suposto saldo devedor, para daí aplicar, de forma isolada, os juros remuneratórios.

Destarte, pretendendo o Requerente a exata mensuração dos valores cobrados indevidamente em razão de anatocismo, roga-se, desde já, pela produção de prova pericial para o expurgo de tais importâncias.

Alega o Requerente ser possível a cobrança da multa de 10%, nos termos requeridos em sua inicial. Também sustenta a possibilidade de cumulação da multa com honorários advocatícios, com base na Súmula 616 do STF.

Tal entendimento, contudo, não merece prosperar.

Foram ressaltados, às fls. 75/76, os aspectos que impossibilitam a cobrança de multa - os quais não foram especificamente refutados pelo Requerente - impondo, desta forma, o seu expurgo.

Todavia, não sendo este o entendimento de V. Exa., o que não se admite e se alega apenas para argumentar, cabe, quando menos, a redução da multa ao patamar de 2% (dois por cento).

Isto porque, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a multa que pode ser cobrada é de no máximo 2%.

E ressalte-se que, é aplicável o CDC em casos como o ora analisado, conforme ensina ARNALDO RIZZARDO: "Não há dúvida quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, introduzido pela Lei 8.078, de 11.09.1990, aos contratos bancários."

A propósito, Nelson Nery Junior , um dos autores do anteprojeto do CDC, entende que "as operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo".

E mais: "Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. O aspecto central da problemática da consideração das atividades bancárias como sendo relações jurídicas de consumo reside na finalidade dos contratos realizados com os bancos. Havendo a outorga do dinheiro, ou do crédito para que o devedor o utilize como destinatário final há a relação de consumo que enseja a aplicação dos dispositivos do CDC...".

Não bastasse toda a construção doutrinária, o parágrafo 2º do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor é claro ao definir que:

"Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista." (sem o destaque no original)

Ainda, o entendimento de que o dinheiro ou o crédito concedido pelas instituições bancárias não se destinaria ao consumidor final representa a desnaturação de seus conceitos.

J.M. DE CARVALHO SANTOS conceitua bens consumíveis como sendo aqueles que "se não podem empregar no uso a que são destinados sem serem consumidos naturalmente por meio de sua destruição material, ou juridicamente com o fazê-lo sair do patrimônio da pessoa a que pertencem: (...) PLANIOL, tratando dos bens consumíveis, adverte, com a clareza que lhe é peculiar, que enquanto a destruição é material, é uma destruição, como para bebidas e outros gêneros; enquanto ela é jurídica, é uma alienação, como para a moeda. No fundo é sempre um ato de disposição, isto é, um ato tal como aquele que uma vez feito não pode ser renovado."

Percebe-se, portanto, que o dinheiro tem natureza de um bem juridicamente consumível. Destarte, será sempre utilizado pelo denominado destinatário final (salvo se for adquirido por colecionador de moedas, o que não é, evidentemente, o caso em tela). Assim, impõe-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso.

Finalmente, o entendimento de que as instituições financeiras estão sujeitas ao Código de Defesa o Consumidor é adotado pelo próprio E. Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 163.616-RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, D.J. 03/08/98, p. 251).

Não pode, pois, pairar qualquer dúvida acerca da subsunção das operações financeiras e bancárias às normas do CDC.

Neste passo, deve a multa ser excluída, ou quando menos reduzida de 10% (dez por cento), para o máximo de 2% (dois por cento), conforme dispõe o Código de Defesa do Consumidor.

Relativamente à cumulação da multa com honorários advocatícios, ARNALDO RIZZARDO esclarece que, apesar do entendimento predominante ser no sentido da aplicação da Súmula 616 do STF, a questão merece uma maior reflexão, pois "os contratos bancários primam pelo excesso de cláusulas que oneram o devedor com cominações de toda ordem, levando ao inadimplemento". Por isso, justas se afiguram as decisões como a presente: "Na execução de contrato de mútuo, em que haja cláusula prevendo multa para o seu descumprimento, não pode haver condenação em honorários." ( JTACSP 58/38; ainda 59/151). "Na verdade, os advogados de bancos em geral recebem remuneração fixa, independentemente do resultado das ações em que atuam. Assim, a verba honorária ingressa nos cofres dos bancos. Predomina um vínculo empregatício entre os patronos e a entidade, pagando-se os mesmos pela atuação nos feitos em que se fixa a verba honorária."

Ainda há que se ter em vista o disposto no art. 8º do Dec. 22.626: "As multas ou cláusulas penais, quando convencionadas, reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais e honorários de advogados, e não poderão ser exigidas quando não for intentada ação judicial para a cobrança da respectiva obrigação." (sem o destaque no original)

Desta forma, não é possível a cumulação da multa com honorários advocatícios.

Afirma o Requerente que o contrato em questão, apesar de elaborado em formulário parcialmente impresso, não configura contrato de adesão.

Tal alegação, contudo, não pode prevalecer.

A mera existência de espaços ainda a serem preenchidos não descaracteriza o contrato como sendo de adesão, visto que "Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne variatur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito. O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referente à identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço."

E foi exatamente o que ocorreu no caso em tela: os únicos espaços em branco, a serem preenchidos no contrato apresentado referiam-se à identificação do contratante, bem como dos "devedores solidários", a data inicial e de vencimento, o limite de crédito e as taxas de juros a serem aplicadas.

Inúmeras cláusulas não foram discutidas, tais como: hipóteses de vencimento antecipado do contrato, encargos moratórios, multa, forma de aplicação da taxa de juros e correção monetária, bem como seus índices, encargos tributários, entre outros. Saliente-se, ainda, que muitas destas cláusulas deixam ao arbítrio do Banco a sua alteração e a sua estipulação de forma unilateral.

Portanto, sustentar que "as cláusulas essenciais foram discutidas e datilografadas no contrato" (fls. 108), como pretende o Requerente, não passa de um verdadeiro absurdo, com todo respeito.

Por outro lado, "não há dúvida que os diversos tipos de contratos de crédito bancário refletem a natureza, em todos os aspectos, de contratos de adesão. Os documentos são previamente impressos e uniformes para todos os clientes, deixando apenas alguns claros para o preenchimento, destinados ao nome, à fixação do prazo, do valor mutuado, dos juros, das comissões e penalidades."

Assim, tratando-se o contrato de contrato de adesão, não há que se falar em 'pacta sunt servanda', uma vez que não manifestaram os Requeridos efetivamente a sua vontade. Como ensina ARNALDO RIZZARDO "Como aderente de um contrato, recebe o instrumento pronto, incumbindo-lhe tão unicamente aceitar ou rejeitar as regras e condições estabelecidas. Como nota Inocêncio Galvão Teles, "sua liberdade apenas oscila entre um 'sim' e um 'não', e mesmo essa possibilidade de escolha é muitas vezes ilusória, porque o autor da oferta goza de um monopólio de fato ou de direito que, eliminando a concorrência, força a contratar com ele." A vontade fica alijada de qualquer manifestação livre. (...) Pode-se aduzir que o cliente não contratou, não expressou a aceitação, mas simplesmente aderiu e submetendo-se a determinado padrão de regras."

Assim, como observado às fls. 77, impõe que interpretação das cláusulas contratuais seja feita de forma peculiar, pois não é possível enfocá-las segundo os mesmos parâmetros dos contratos emanados da liberdade individual.

Resumindo as teses ora expostas, confira-se trecho do v. acórdão nº 7.604, prolatado na Apelação Cível nº 82.074-2, relatado pelo Juiz Albino Jacomel Guérios, do E. Tribunal de Alçada do Paraná: "(...) o contrato bancário é de adesão - ou o cliente adere, aceitando as condições impostas pelo Banco, ou não adere e permanece sem recursos para levar adiante a sua empresa ou o atendimento de necessidades. A falta da justiça formal (que ocorre quando o equilíbrio de forças é rompido no instante da contratação) reabre a oportunidade ao reequilíbrio, na busca da justiça contratual material, da economia contratual." (sem o destaque no original)

O Requerente alega que não houve ofensa ao Código de Defesa do Consumidor. Também afirma que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao caso em tela, uma vez que as relações dos garantidores da empresa tomadora do crédito não estariam protegidas pelo CDC.

Como ressalta ARNALDO RIZZARDO, "Não há dúvida quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, introduzido pela Lei 8.078, de 11.09.1990, aos contratos bancários. Como é bastante comum, as entidades financeiras, cuja mercadoria é a moeda, usam nas suas atividades negociais uma série de contratos, em geral de adesão, a eles aderindo aqueles que necessitam de crédito para suas atividades. Proliferam as cláusulas abusivas e leoninas, previamente estabelecidas, imodificáveis e indiscutíveis quando da assinatura dos contratos."

Por isso, "É evidente que há relação de consumo no fornecimento do crédito, onde o princípio da autonomia da vontade fica reduzido a mera aceitação do contrato. Daí, sem dúvida, enquadrar-se como hipossuficiente o aderente, posto que obrigado a aceitar cláusulas aleatórias, abusivas, unilaterais, ....".

Vale ressaltar novamente que o próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 3º, § 2º, impõe a aplicação das suas regras às atividades de natureza bancária.

Por sua vez, o art. 22 do Dec. 2.181, de 20.3.97, determina que "Será aplicada multa ao fornecedor de produtos ou serviços que, direta ou indiretamente, inserir, fizer circular ou utilizar-se de cláusula abusiva, qualquer que seja a modalidade de contrato de consumo, inclusive nas operações securitárias, bancárias, de crédito direto ao consumidor, depósito, poupança, mútuo ou financiamento, e especialmente quando: ..."

E, em comentários ao art. 1º do CDC, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO destaca que "as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços.

Aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, ..."

Também por isso, CLÁUDIA LIMA MARQUES ressalta que "as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa-fé obrigatória e equilíbrio contratual."

Neste sentido já julgou o E. TARS, ao reconhecer que "O CDC rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo. O produto da empresa de banco é o dinheiro ou crédito, bem juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedora; e o consumidor o mutuário ou creditado."

Já por isso é aplicável o Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela.

Contudo, ainda que a situação ora lamentada não configurasse relação de consumo, o que se admite apenas para argumentar, também assim são aplicáveis os dispositivos previstos no CDC.

Isto porque o art. 29 do Código de Defesa do Consumidor determina que, para efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas."

E CLÁUDIA LIMA MARQUES ressalta que a presença de um profissional vulnerável, que possa ser equiparado ao consumidor em matéria de proteção contratual, ensejará a aplicação dos dispositivos do CDC aos contratos bancários de mútuo celebrados com empresários.

A razão desta aplicação extensiva do CDC é a constatação de que muitas pessoas, mesmo não sendo consumidoras stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores do mercado. Estas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma a ocupar uma posição de vulnerabilidade. Mesmo não preenchendo as características de um consumidor stricto sensu, a posição preponderante do fornecedor e a posição de vulnerabilidade destas pessoas sensibilizaram o legislador.

O princípio da vulnerabilidade está consignado no art. 4º, I do CDC, a qual poderá ser técnica, jurídica ou fática, tal como aquela decorrente do grande poder econômico de um dos contraentes. Com isso, o legislador concedeu um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmo os agentes econômicos) expostas a práticas abusivas, de modo a reprimir os abusos de poder econômico.

Por isso, mesmo não sendo destinatário final (fático ou econômico) do serviço ou produto, pode o agente econômico ou profissional liberal vir a ser beneficiado das normas tutelares do CDC, enquanto consumidor equiparado.

Isto porque "A maioria dos contratos bancários é concluída através da utilização de condições gerais dos contratos e de contratos de adesão. Estes métodos de contratação de massa, como observamos na experiência alemã, servem como indício da vulnerabilidade do co-contratante. Mesmo sendo um advogado o co-contratante, mesmo sendo um comerciante ou agricultor, a vulnerabilidade fática estará quase sempre presente."

Sendo assim, também NELSON NERY JÚNIOR ressalta "que o art. 29 do CDC equipara a consumidor todo aquele que estiver exposto aos capítulos das práticas comerciais (práticas comerciais abusivas, publicidade) e da proteção contratual. Assim, ainda que a relação jurídica contratada com o banco não seja de consumo, para fins de proteção contra práticas comerciais abusivas, publicidade ilegal (enganosa e abusiva), bem como proteção contratual (por exemplo, anulação de cláusulas abusivas: CDC, art. 51; modificação de cláusulas quando há excessiva onerosidade: CDC art. 6º, nº V), o art. 29 equipara o contratante não-consumidor a consumidor, de sorte que pode ele valer-se do microsistema do CDC para deduzir sua pretensão em juízo. Em suma, todos os contratos celebrados com os bancos, para os fins dos capítulos acima mencionados, são de consumo e estão sujeitos ao regime jurídico do CDC."

Por estes fundamentos, o mencionado autor ressalta o entendimento unânime lançado no Congresso Internacional de Direito do Consumidor, realizado em Brasília (DF) em 1994:

"Dizer que os bancos estão fora do sistema de proteção do consumidor é remar contra a maré, é andar na contramão da história e da economia mundial. A este propósito, com o objetivo de fazer com que a submissão dos bancos seja questão transitada em julgado, o Prof. Newton de Lucca, no Congresso Internacional de Direito do Consumidor (Brasília-DF, abril de 1994), apresentou sugestão, que o plenário aprovou por votação unânime, com a seguinte redação: Os bancos e as atividades bancárias se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor."

Neste sentido decidiu o E. TARS, em acórdão do qual se extrai que "Mesmo que se possa discutir o enquadramento da relação negocial do financiamento bancário como relação de consumo, parece certo que é legítima e válida a invocação e aplicação dessa norma do Código de Defesa do Consumidor em face da presença e integração no caso de todos os elementos constantes do dispositivo em exame, autorizando a aplicação extensiva e analógica da lei, atuante o seu espírito e os objetivos visados pelo legislador, buscando inequivocadamente afastar as cláusulas abusivas e prejudiciais à parte economicamente mais fraca."

No presente caso, é imperioso ter em vista que a operação praticada com o Banco materializou-se em contrato de adesão, conforme observado anteriormente.

No caso em exame, é inegável a posição de desvantagem dos Requeridos.

Com todo o respeito, o contrato está recheado de cláusulas abusivas, que demonstram a vulnerabilidade fática e jurídica dos Requeridos em face do Banco.

Nesse passo, a Cláusula que permite a alteração do limite de crédito disponível, a critério do Banco ou, textualmente, "...O SAFRA poderá rever periodicamente o limite de crédito aberto à(s) CREDITADA(S)."

Indo avante, a cláusula que prevê a alteração unilateral dos encargos (Cláusula 3, letra 'b'), que representa ofensa ao art. 51, IV e X, do CDC.

Também é abusiva cláusula que possibilita o vencimento antecipado do contrato, nas circunstâncias em que for conveniente ao Requerente.

Outrossim, são nulas todas as cláusulas que importem em vantagem desproporcional do Banco em relação ao Requerido. Nesse sentido, já decidiu o E. TARS, em v. acórdão que recebeu a seguinte ementa:

"BANCO - Contratos de mútuo e de abertura de crédito rotativo - Negócios inseridos entre as relações de consumo - Equiparação aos consumidores, todas as pessoas expostas às práticas previstas no CDC (art. 29) - Juros que constituem o 'preço' pago pelo consumidor - Cláusula prevendo alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos figurantes no negócio - Nulidade 'pleno iure' - Possibilidade de conhecimento e decretação de ofício - Nulidade, também, da cláusula que impõe representante para emitir ou avalizar notas promissórias pelo consumidor - Inteligência e aplicação dos arts. 51, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e 146, parágrafo único, do CC."

Ainda no mesmo sentido:

"CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO.
- Emissão de cambiais em branco pelo Banco credor, por força de cláusula contratual expressa. Cláusula contratual que dispõe sobre alteração unilateral do preço. Nulidade de tais cláusulas, por afronta ao disposto no art. 51, VIII e X, do CDC. Súmula 60 do STJ. Sentença mantida. Apelo improvido".

Ou seja: o contrato estabeleceu, prévia e unilateralmente, vantagens desproporcionais e injustificáveis ao Banco. O contrato veio recheado de cláusulas potestativas, que outorgaram poderes desmesurados a uma das partes contratantes, com prejuízo à outra.

Disto tudo se extrai a posição de vulnerabilidade dos Requeridos em relação ao Banco/Requerente, o que autoriza, por meio do art. 29 do CDC, a aplicação dos dispositivos atinentes à proteção contratual previstas naquele Código.

Por tudo isso, é aplicável o CDC ao caso em tela.

Não obstante, ainda sustenta o Requerente não ser aplicável o CDC, uma vez que suas relações com os Requeridos, como tomadores de crédito, não estariam por ele albergadas.

Inicialmente, como observado, existiu uma relação de consumo da qual tomaram parte os Requeridos. Tais relações, como um todo, estão protegidas pelo CDC, conforme decisão transcrita pelo próprio Requerente, às fls. 116: "Presente a relação de consumo, o direito e a legislação contratuais comuns passa a ter uma função meramente supletiva". Ou ainda, conforme definição também transcrita pelo Requerente (fls. 111) "o direito do Consumidor é, pois, um direito aplicável não a pessoa (sic) específicas, mas sim a atos determinados, que podemos denominar atos ou relações de consumo (J. CALAIS AULOIS. 'DROIT DE LA CONSUMATION', nº 13)."

Ora, pretende o Requerente o recebimento de um crédito supostamente decorrente dessa sua relação travada com os Requeridos, mas a exclui da proteção que lhe é inerente.

Na verdade, o que o Requerente busca fazer é valer-se de um dos efeitos da relação contratual sob análise (recebimento de seu crédito) e esquivar-se de outro: proteção do Código de Defesa do Consumidor.

Com respeito, não é o Requerente, mas sim o ordenamento jurídico que delimita os efeitos decorrentes das relações de consumo. Evidentemente, não se pode "escolher" os efeitos legais que decorrerão da aludida relação, tampouco, limitá-los.

Neste passo, a aplicação do CDC ao caso em tela é decorrência inevitável do contrato celebrado entre as partes.

Finalmente, demonstrou-se a vulnerabilidade dos Requeridos em face do Requerente, o que impõem, por si só, a aplicação do CDC.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, ratifica-se em todos os termos os Embargos de fls. ..., requerendo-se, uma vez mais, a improcedência da presente Ação Monitória.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]