Apelação em face de decisão que negou a existência de anatocismo aplicado por instituição bancária, além de cláusulas abusivas.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
Da r. sentença de fls ....., nos termos que seguem.
Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito,
determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ....,
para que dela conheça e profira nova decisão.
Junta comprovação de pagamento de custas recursais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....
ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Corte
Eméritos julgadores
PRELIMINARMENTE
DA TEMPESTIVIDADE
Os apelantes foram intimados da decisão em ..........., quinta-feira,
encerrando-se o prazo para apelar em .........., ou seja, dez dias normais para
manifestação, mais três dias em decorrência de os autos estarem em Comarca do
Interior. Com a superveniência de período de Férias Forenses, foi suspenso o
decurso dos prazos processuais entre os dias ......... a ........., os quais
voltaram a fluir a partir de ..... de ......... de ........, quinta-feira,
primeiro dia útil após as férias.
O Código de Processo Civil, quanto à contagem dos prazos, legisla:
"Art. 179. A superveniência de férias suspenderá o curso do prazo, o que lhe
sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias."
"Art. 184 - Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o
dia do começo e incluindo o do vencimento.
§ 2º Os prazos somente começam a correr do 1º (primeiro) dia útil após a
intimação (art. 240 e parágrafo único)."
Assim, obedecido o prazo para apelação, deverão estas ser devidamente conhecidas
e, em decorrência de seus termos, providas, determinando pela reforma parcial do
r. decidere de 1ª instância.
DO MÉRITO
DOS FATOS
O apelado adentrou com feito executório perante este Douto Juízo de Direito em
face dos aqui apelantes, embasado em "Instrumento Particular de Confissão,
Composição de Dívida e Forma de Pagamento e Outras Avenças", este de nº
............, firmada aos ..........., no valor original de R$ ............
A contratação objeto do procedimento teve origem em anterior operação de
financiamento da modalidade Super Cheque e desconto de títulos, entretanto,
apesar de expressamente alegada a existência de anteriores financiamentos que
originaram o contrato alvo da presente execucional, o ora apelado não anexou ao
caderno processual nenhum extrato de movimentação da conta-corrente originária
da confissão de dívida objeto, firmada no valor de R$ ...............
Conferindo ao feito o valor de R$ ............., o ora apelado baseou-se em
demonstrativos elaborados unilateralmente, não indicando com clareza a origem da
obrigação, mascarando a anterior operação realizada com a que pretende executar.
Tendo sido a confissão de dívida imposta aos ora apelantes pelo valor de R$
........., deveria ser esta a quantia constante na conta-corrente dos mesmos na
data de ............, momento em que foi efetuada a renegociação, já que os
fatos não restaram comprovados, ante a ausência de demonstrativos de
movimentação de aludida conta-corrente.
Afinal, partiu a exequente do valor advindo de operação de saldo devedor em
conta-corrente, fato incontroverso e constante do instrumento contratual de
folhas 08, não demonstrando através de cálculos como atingiu referido montante,
sendo, portanto, impossível aferir a certeza e a liquidez da obrigação exequenda.
Após a incidência, perante o anterior saldo devedor (saldo devedor em
conta-corrente e operação de desconto de títulos), de juros capitalizados e
distantes da legalidade, foi imposta a assinatura de confissão de dívida objeto,
esta novamente onerada, pois sujeita a TR e juros de 0,95% (zero vírgula noventa
e cinco por cento) ao mês, além de encargos da inadimplência, traduzidos por
multa contratual de 10% (dez por cento), juros de mora de 1% (um por cento) ao
mês e comissão de permanência.
Devido a todo esse montante ser bem superior ao que foi verdadeiramente
utilizado pelos apelantes, erstes contrataram uma auditoria unilateral,
utilizando-se de encargos legalmente aceitos e expressos em lei, ao contrário da
instituição financeira que empregou juros altíssimos contrariando até mesmo
nossa Carta Magna, pretendendo que as normas ali inseridas não possuam validade,
ou seja, que a própria Constituição Federal é inconstitucional.
Oferecidos os embargos aonde os ora apelantes demonstraram todo o relatado
anteriormente, restou ainda figurada a inexigibilidade do título, o excesso de
execução, a inépcia da inicial, entre outros aspectos, além de restarem
demonstrados os excessivos, ilegais e arbitrários encargos incidentes perante a
referida contratação.
Ao se pronunciar sobre os embargos, o apelado tentou em vão refutar tais
acontecimentos, porém, como evidenciado não trouxe ao feito fatos que
demonstrassem isso, utilizando-se do dogma "pacta sun servanda" como fuga às
estipulações leoninas e arbritrárias inseridas na contratação.
Efetivada a prova pericial, o r. laudo confeccionado pelo Sr. Perito, ao
responder os quesitos formulados pelos apelantes, concluiu que:
1)Demonstrou a existência de sucessividade contratual pois, a confissão de
dívida objeto do feito executório serviu única e exclusivamente para a quitação
de anterior saldo devedor, originário de saldo devedor em conta-corrente e
desconto de títulos, aquela firmada pelo valor de R$ .........., aos ...........
2)Demonstrou ainda a incidência da TR- Taxa Referencial de Juros, apesar das
decisões emanadas dos mais diversos tribunais de nosso País que vedam a sua
utilização e ainda violando o já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, quando
do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade;
3)Comprovou ainda, a incidência de multa contratual de 10% (dez por cento),
violando as disposições contidas que determinam que a multa contratual não pode
ser superior a 2% (dois por cento) sobre o saldo devedor;
4)Demonstrou, por fim, se utilizados os índices legalmente aceitos por nosso
ordenamento jurídico e jurisprudencial, tais sejam, o INPC, juros de 12% (doze
por cento) ao ano e, quando existente a mora, multa contratual de 2% (dois por
cento) sobre o saldo devedor, além dos juros moratórios de 1% (hum por cento) ao
mês, os apelantes seriam devedores de R$ ............, desprezando-se os abusos
praticados na anterior operação de saldo devedor em conta-corrente.
Prolatada a r. sentença de 1ª instância a mesma proveu parcialmente o pedido
optando pela conversão da TR pelo índice do INPC.
Entendeu pela inaplicabilidade do Art. 940 do novo Código Civil, posicionando-se
pela inexistência de auto-aplicabilidade no Art. 192 # 3º da Constituição
Federal, pronunciando-se, ainda quanto a validade da multa de 10%.
Irresignados com o r. decidere, os apelantes comparecem perante este Douto
Juízo, a fim de reavaliar os tópicos improvidos, na tentativa de ver reformada a
r. sentença, determinando pela procedência total do pedido inicial.
Tais fatos motivam o presente Recurso de Apelação.
DO DIREITO
1.DO RECURSO DE APELAÇÃO E DA R. SENTENÇA PROLATADA.
Como já alinhavado, entendem os apelantes que a r. sentença prolatada não
abordou todos os pontos dispostos pela inicial, apesar de serem os mesmos
autônomos, em qualquer relação de dependência ou causalidade entre si.
Resumidamente, assim restou decidido em primeira instância:
a)determinou pela inexistência das preliminares argüidas, optando pelo
julgamento do feito com análise do mérito. entendeu pela inaplicabilidade da
limitação de juros de 12% (doze por cento) ao ano e Lei de Usura, entendendo
possível a prática do anatocismo pelas instituições financeiras;
b)entendeu pela inaplicabilidade da TR, optando pela conversão do índice em
INPC, como índice de correção monetária;
c)entendeu inaplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias,
determinou pela incidência da multa contratual no percentual de 10% sobre o
valor do débito, alegando que o contrato é anterior à Lei 9298/96.
Visto não terem sido suscitadas questões de relevância, comparece o apelante ao
caderno processual, a fim de conferir-lhes o indefectível reexame necessário,
imputado a esta Egrégia Corte.
2.DA APLICABILIDADE DO LIMITE CONSTITUCIONAL DE JUROS.
Apesar de fartamente comprovada na inicial a aplicabilidade do artigo 192 § 3o
da Constituição Federal, demonstrando a superação da eterna discussão acerca da
auto-aplicabilidade ou não de tal dispositivo, o r. decisório preferiu manter o
posicionamento que defende a necessidade de norma regulamentadora.
Em que pese os brilhantes argumentos explanados, tanto dos que aceitam sua
eficácia plena, como daqueles que a repudiam, vale ressaltar, que a
superveniência, mesmo após uma década de morosidade e espera de uma lei
regulamentadora, não poderá modificar o já inserido na lei regulamentada.
Afinal, quando julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal, em 1991, ainda havia esperanças, visto a recente promulgação
da Carta Constitucional, de que a lei complementar invocada pelo "caput" do
artigo 192 sobreviria, fato que hoje, após uma década de vigência de nossa Carta
Magna, não mais alimenta qualquer esperança.
O Eminente Juiz Sérgio Rodrigues, relator do Recurso de Apelação Cível
n°109.527-4 , oriundo do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná,
brilhantemente decidiu:
JUROS - LIMITE CONSTITUCIONAL - AUTO APLICABILIDADE DO ART. 192 PARÁGRAFO 3O DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
O artigo 192, parágrafo 3o da Constituição Federal, é norma suficiente por si,
auto-aplicável, não estando na pendência de normação jurídica constitucional,
até mesmo porque a lei regulamentadora não pode modificar a lei regulamentada.
E ainda mais, quando o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim
ementou:
JUROS - LIMITE CONSTITUCIONAL - ART. 192 § 3O DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -
AUTO-APLICABILIDADE - NORMA QUE DISPENSA REGULAMENTAÇÃO, SENDO DE EFICÁCIA PLENA
COM INCIDÊNCIA IMEDIATA.
O § 3O do art. 192 da CF é norma auto-aplicável e de incidência imediata, não
dependendo de regulamentação por lei complementar. Trata-se norma autônoma, não
condicionada à lei prevista no caput do artigo.
Estabelecida a regra da taxa de juros reais de 12% ao ano, com ou sem lei
complementar, os juros não poderão ser superiores a esse limite.
Este Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, já consagrou que os juros
não podem exceder o percentual de 12% (doze por cento) ao ano, assim ementando:
APELAÇÃO CÍVEL N° 596084491 - 6A CÂMARA CÍVEL - COMARCA DE PORTO ALEGRE -
RELATOR DESEMBARGADOR DÉCI ANTÔNIO ERPEN - JULGADA EM 11.06.96.
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - JUROS MORATÓRIOS DE 12% AO ANO - CORRENTE
JURISPRUDENCIAL DOMINANTE NO TRIBUNAL DE ALÇADA.
Os juros não podem ser cumulados com a correção monetária, o mesmo ocorrendo com
a comissão de permanência. Para o descumprimento da obrigação há a multa
contratual. Os juros existem em razão da mora, ou como remuneração do capital.
Capitalização dos juros semestralmente. Recurso do autor e do réu desprovidos.
Em relação à auto-aplicabilidade do § 3o do artigo 192 da Carta Magna, nosso
jurisprudencial, em decisões recentes, tem entendido que:
EMBARGOS INFRINGENTES N° 194223749 - 3O GRUPO CÍVEL - SÃO LUIZ GONZAGA -
EMBARGANTE: BANCO DO BRASIL S/A - EMBARGADO: VALDOMIRO FERRAZZA, PUBLICADO NO
JULGADOS NO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
ACÓRDÃO:
Acordam, os Juízes do 3o Grupo Cível do Tribunal de Alçada do Estado, por
maioria, vencido o Dr. Marcelo Bandeira Pereira, em rejeitar os embargos. Custas
na forma da lei.
1.Cuida-se de julgar embargos infringentes veiculados pelo Banco do Brasil S/A,
tendo por base o voto vencido do eminente Dr. Jorge Alcibíades Perrone de
Oliveira (Presidente) que, divergindo da maioria dos julgadores da apelação,
teve por não ser auto-aplicável a norma do art. 192, & 3o, da CF/88, e daí
descaber o limite dos juros remuneratórios em 12% ao ano.
2.Mais uma vez, este Grupo se depara com a controvertida questão da
auto-aplicabilidade do art. 192, & 3o, da CF/88. A maioria torna a repetir o
entendimento de que referida norma e self enforcing, dispensando a legislação
complementar.
Referido dispositivo, ao falar em taxas de juros reais, especificando nelas
estarem incluídas comissões e quaisquer outras remunerações, direta ou
indiretamente referentes aos juros e sua limitação, ter-se-ia que todo o sistema
financeiro nacional teria que aguardar por lei complementar.
Não se ignoram críticas que mereceu o legislador constituinte por ter decidido a
níveis mais apropriados à legislação ordinária ou, até, a própria facilidade de
pagar. "Do Espírito das Leis", LIV, Capítulo XII.
O respeitável doutrinador José Afonso da Silva, entende ser o dispositivo de
aplicabilidade imediata:
"Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque
trata-se de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no caput do
artigo. Todo parágrafo, quando tecnicamente bem situado (e este não está, porque
contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia
normativa.
... omissis ...
As cláusulas contratuais que estipularem juros superiores são nulas."
Da análise de toda a fundamentação exposta pela instituição financeira apelada
durante todo o decorrer processual, pretendendo-se superior ao Direito, negando
vigência a dispositivos legais, o que se verifica é a existência de uma
verdadeira agiotagem legalizada.
A apelada, bem como as demais instituições financeiras que hoje exercem suas
atividades em nosso País, buscam o Poder Judiciário, através das várias demandas
atualmente em trâmite, a condescendência dos órgãos jurisdicionais, no intuito
de ver reconhecida uma prática há tempos repudiada pela sociedade: o empréstimo
de dinheiro a juros elevados.
"Nada emprestarás, por juro, a teu irmão, quer seja prata, quer sejam víveres,
quer seja qualquer outra coisa." (Deuteronômio 23,20)
"Se emprestares dinheiro a qualquer um dentre o meu povo, a um pobre que habita
contigo, não o apertarás como credor, nem o oprimirás com juros" (Êxodo 22,25).
Certo é que, se as instituições financeiras exercem suas atividades através do
empréstimo de dinheiro a juros, algum lucro elas devem ter, para a sua própria
manutenção e para a perfeição da ordem econômica nacional.
Porém, tal ato deve encontrar limites na razoabilidade e na própria situação
econômica pela qual o País passa, razão pela qual, a Constituição Federal trouxe
a limitação dos juros remuneratórios em 12% (doze por cento) ao ano, o que por
si só já é capaz de promover a remuneração do capital.
Ocorre que impor taxas de juros de 10%, 15%, 18% ao mês ou mais, não encontra
amparo na legalidade pois, atualmente, não há atividade lícita que proporcione
lucro suficiente para cobrir o pagamento de tal encargo financeiro, isto sem
fazermos menção aos demais encargos comumente impostos (comissão de permanência,
juros moratórios, multa contratual, correção monetária).
Não se pode olvidar que as instituições financeiras representam papel
importantíssimo no progresso, expansão e desenvolvimento do comércio, que são
movidos pelos empréstimos que viabilizam as atividades produtivas.
Os bancos promovem a industrialização do crédito, o fomento para a circulação de
riquezas e desenvolvimento comunitário, porém vem ocorrendo um fenômeno de altas
taxas de juros, com um lucro demasiadamente alto para a remuneração do capital,
enquanto vige entre nós, meros mortais, um período de estabilidade de preços.
Os índices impostos apresentam-se como contraproducentes e tornam por
inviabilizar o adimplemento no País, razão pela qual, resta ao Poder Judiciário
a difícil missão de coibir o enriquecimento das instituições financeiras em
detrimento de grande parcela da população.
Diante do jurisprudencial acima alocado, evidente a aplicabilidade do artigo 192
§ 3o da Carta Magna, devendo restar reformada a r. sentença singular, permitindo
a aplicação de tal limitação.
3.DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PERANTE OS CONTRATOS BANCÁRIOS
E DA MULTA CONTRATUAL DE 2%.
A r. sentença singular, em um primeiro momento desconhece a incidência do Código
de Defesa do Consumidor perante os contratos bancários e em seguida entende pela
predominância irrestrita do pacta sunt servanda, entendendo que como o contrato
restou firmado em 27/05/1996 resta inaplicável a Lei 9298/96, sendo legítima a
aplicação da multa de 10%.
A Lei 9.298/96 que alterou o disposto no artigo 52 do Código de Defesa do
Consumidor, assim dispõe:
Artigo 52
...omissis...
Parágrafo primeiro
As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não
poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.
A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias é
questão pacífica em nossos Tribunais, tendo o Egrégio Tribunal de Alçada do Rio
Grande do Sul, a respeito, assim decidido:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 193051216 - 7ª CÂMARA CÍVEL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
PROTEÇÃO CONTRATUAL: DESTINATÁRIO. CLÁUSULAS ABUSIVAS. ALTERAÇÃO UNILATERAL DA
REMUNERAÇÃO DE CAPITAL. DISPOSIÇÃO DE CREDITADO; IMPOSIÇÃO DE REPRESENTANTE.
CONHECIMENTO DE OFÍCIO.
O conceito de consumidor, por vezes, amplia-se no Código de Defesa do
Consumidor, para proteger quem é "equiparado". É o caso do art. 29.
Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, o Código de
Defesa do Consumidor rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de
abertura de crédito, pois relações de consumo. O produto da empresa de Banco é o
dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo portanto,
fornecedora; e consumidor e mutuário ou creditado.
Sendo os juros o "preço" pago pelo consumidor, nula a cláusula que preveja
alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos
figurantes do negócio. Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espécie
pleno iure, viável o conhecimento e a decretação de ofício, a realizar-se tanto
que evidenciado o vício. Objetivando a desconstituição de cláusulas, em
homenagem ao princípio da congruência, deve a sentença ater-se ao pedido.
Sentença parcialmente reformada.
Assim sendo, se aplicável o Código de Defesa do Consumidor, lógica é a aplicação
do disposto no parágrafo único do artigo 52 do referido diploma legal,
configurando-se, desta forma, necessária a redução da multa contratual de 10%
(dez por cento) para 2% (dois por cento).
Desfilado o jurisprudencial e ainda, os mandamentos legais aplicáveis à espécie,
necessária a reforma da r. sentença, visto que a mesma omitiu-se em relação a
várias questões suscitadas pelo apelante, estas referentes à legislação
aplicável à espécie, devendo ser objeto de reexame.
Tais os motivantes do presente Apelo e que, com certeza, levarão a reforma da r.
decisão singularmente exarada.
4. DO PREQUESTIONAMENTO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL INAPLICADA
O r. decisum, ao entender do apelante, deixou inaplicados os seguintes
dispositivos legais:
Novo Código Civil: artigos , 940.
Lei 9298/96 artigo 52º.
Lei 8.078/90 : in totum
Constituição Federal: artigos 5o "caput", XXXV, LV, 170, 173 §§ 4o e 5º, 192
"caput", parágrafo terceiro.
Ainda mais, todo o jurisprudencial desfilado acima e que, situa-se em
posicionamento integralmente inverso ao decisionamento singular.
O prequestionamento efetiva-se para, se necessário fundamentar-se recurso ao
Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
DOS PEDIDOS
Assim exposto, diante de todo o acima explanado, desfiladas suas razões e
embasadas nos mandamentos legais vigentes e ainda, nas emanações
jurisprudenciais de nossos Tribunais superiores, permite-se o apelante, na exata
forma dimensionada pelo Direito, requerer
seja pelos Preclaros e Doutos Juízes componentes da Colenda Câmara Cível onde o
presente venha a ter acolhida, parcialmente reformada a r. sentença proferida
pelo Douto Juízo " a quo", determinando-se a auto-aplicabilidade da norma
inserida no parágrafo 3o do artigo 192 da Constituição Federal, declarando-se
ainda, a nulidade da multa de 10%, aplicando-se a taxa de 2%, visto a incidência
do Código de Defesa do Consumidor, restando condenado o apelado ao ressarcimento
dos valores indevidamente cobrados, e conferindo ao apelante a indefectível
JUSTIÇA.
Protesta pela defesa oral em plenário, a efetivar-se por convocação editalícia.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]