Petição - Consumidor - Impugnação à contestação, em ação de indenização pela compra de produto impróprio para o consumo

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que contende com ....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., à presença de Vossa Excelência apresentar

IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

A) DA ALEGADA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

A Ré tem como uma das fundamentações de sua contestação a impossibilidade jurídica do pedido, pois, conforme sustenta, o Autor não teria provado sua condição de consumidor.

Ora, em primeiro lugar, a alegação da Ré nada tem a ver com a possibilidade jurídica do pedido, pois, no ordenamento jurídico não há proibição da espécie de tutela jurisdicional pleiteada pelo Autor, muito pelo contrário, o requerimento de reparação de danos é e sempre foi admitido em nosso sistema.

A doutrina, de forma unânime entende que, para estar presente a possibilidade jurídica do pedido, basta que o ordenamento não o proíba expressamente, como ocorre com a dívida de jogo (exemplo clássico). Vale lembrar a lição de Nelson Nery, para quem:

"O pedido é juridicamente possível quando o ordenamento não o proíbe expressamente." (Ob. cit. sup., p. 532).

Por outro lado, a argumentação de que o Autor não é consumidor é absolutamente improcedente. Em primeiro lugar, enquadra-se o Autor ao conceito de consumidor estampado no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, pois, adquiriu o produto como destinatário final. Não é de se esperar que o consumidor guarde consigo os tiques de compras de supermercado. É bastante comum - e foi o que efetivamente ocorreu - de o consumidor desfazer-se dos tiques logo após a compra. Este fato não tem qualquer relevância para o caso, em primeiro lugar, porque o Juiz em casos como este deve levar em conta o que ordinariamente acontece, nos termos do art. 335 do Código de Processo Civil.

"O juiz não pode desprezar as regras de experiência comum ao proferir a sentença. Vale dizer, o juiz deve valorizar e apreciar as provas dos Autos, mas ao fazê-lo pode e deve servir-se da sua experiência e do que comumente acontece." (JTA 121/391).

E, como se disse, ordinariamente não é de se esperar que o consumidor arquive os comprovantes de compra das mercadorias que adquire, especialmente se estas mercadorias tem um valor baixo, como é o caso de um frasco de pimenta.

Devemos lembrar que o Código de Defesa do Consumidor estabelece que:

"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências."

Sendo direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, e tendo em vista a verossimilhança quanto ao fato de que o Autor efetivamente adquiriu o frasco de pimenta, a alegação de que, por não ter o Autor demonstrado sua condição de consumidor com a apresentação da nota fiscal deve ser repudiada, já que distante de um mínimo de razoabilidade.

Por outro lado, como trata-se de "fato do produto", nos termos do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, mesmo que assim não se entenda, o Autor é equiparável a consumidor pelos termos do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento."

Já que, para efeitos do art. 12, equiparam-se a consumidor todas as vítimas do evento, e, não há dúvida de que, comprovado o dano, o Autor é considerado vítima.

"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulações, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1º. O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
§ 2º. O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."

James Marins, enfrentando a problemática acerca da conceituação do consumidor, esclarece que:

"Soluciona o Código o problema mencionado acima, ao estabelecer no art. 17 que 'para efeitos desta Seção (Da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço), equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento', legitimando então o intermediário a agir na defesa de seus direitos, com sustentação no Código, na qualidade de figura que nesta hipótese equivale a consumidor." (Código de Consumidor Comentado, Ed. RT, 2ª ed., p. 26).

Sendo assim, por qualquer ângulo que se olhe esta questão, razão não assiste à Ré.

B) DA ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA DO DIREITO DO AUTOR

Estribado no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor, pretende a Ré seja reconhecida a decadência do direito do Autor pleitear o ressarcimento do dano sofrido. Também aqui, razão alguma assiste à Ré.

Primeiramente é de se argumentar que o prazo de decadência é aquele estabelecido pelo art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que tem a seguinte redação:

"Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria."

Obviamente, como se trata de fato do produto e não de vício, deve ser aplicada a regra supra mencionada, concluindo-se que não há que se falar em decadência ou prescrição.

Outrossim, mesmo que assim não se entenda, não há que se falar em decadência, já que estabelece o § 2º do art. 26 indicado pela Ré que:

"§ 2º. Obstam a decadência:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos ou serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
..."

Ora, até o presente momento, mesmo depois de vários contatos, seja através de cartas, telefonemas ou fax, a Ré, definitivamente, deu resposta negativa ao pleito de reparação de danos do Autor.

Após a missiva enviada pela Ré, datada de ..../..../...., onde, diga-se de passagem, não dá resposta negativa inequívoca, mas tão somente solicita seja comprovado o dano, houve muitos outros contatos entre Autor e Ré. Prova disso é o faz enviado por um dos procuradores do Autor datado de ..../..../...., que teve o seguinte texto, e cujo comprovante de envio e recebimento encontra-se em anexo:

"...., .... de .... de ....

À
....
A/C Sr. ....
Av. .... nº ....
..../....

Ref.: Indenização a consumidor pela presença de mosca em frasco de pimenta

Prezados Senhores:

Conforme o combinado, em data de .... de .... do corrente remetemos a esta empresa proposta de acordo com relação ao assunto em epígrafe, sendo que, ao contrário do que nos foi prometido, até a presente data não recebemos qualquer resposta quanto a possibilidade ou não do atendimento do pleito de nosso cliente, Sr. ....

Diante deste fato, aguardamos um pronunciamento imediato de Vossas Senhorias, sob pena de serem tomadas as medidas judiciais cabíveis.

Sendo o que se apresentava, colocamo-nos a disposição para outros esclarecimentos e aguardamos vosso pronto posicionamento.

Atenciosamente,
...

Desta forma, mesmo que se utilize a redação do art. 26, o que, diga-se de passagem e repise-se, não pode ser concebido, já que o presente caso cuida de fato do produto e não vício, mesmo assim, não há que se falar em decadência, pois até a propositura da presente demanda a Ré jamais dera resposta negativa inequívoca quanto ao pleito do Autor.

DO MÉRITO

1. DO DANO MORAL

A Ré tenta, na contramão da mais moderna e abalizada doutrina e torrencial jurisprudência, em vão, argumentar que não houve qualquer dano com o fato por ela provocado, já que, como procura demonstrar, a substância esbranquiçada, encontrada no fundo do frasco não é substância estranha, mas sim natural do produto.

Quanto a existência do dano moral, o Autor reitera os argumentos da inicial e também aqueles muito bem lançados pelo parecer do PROCON, que aliás, sequer foi impugnado pela Ré. Agora, no que diz respeito à natureza da substância esbranquiçada, obviamente que o Autor não poderia ter a certeza de sua origem, e, logicamente esta discussão não leva a nada, pois, como já se afirmou, a presença do inseto é incontroversa. Se o inseto não estivesse alojado no interior do frasco jamais o Autor iria observar esta substância esbranquiçada que a Ré argumenta ser natural do produto.

Sendo assim, o pedido quanto a indenização por dano moral deve ser julgado procedente.

2. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

2.1. CRITÉRIO PARA SUA DETERMINAÇÃO

Quanto ao dano material sofrido pelo Autor, como já se alertou supra, não houve contestação, ocorrendo confissão ficta quanto a este aspecto. Sendo assim, a Ré deve ser condenada ao pagamento ao Autor do valor correspondente ao frasco de pimenta adquirido por ele, sem que se fale da reposição ao frasco de pimenta adquirido por ele, sem que se fale em reposição da pimenta avariada por outra da mesma marca, já que o Autor jamais irá consumir novamente produtos da marca ....

Quanto ao valor devido a título de indenização por danos morais, mais uma vez nos remetemos ao fundamento da petição inicial, balizados por sólida doutrina e jurisprudência.

O caráter punitivo que deve conter a condenação em casos como o presente é tido como fundamental para que a Ré perceba a gravidade do fato que desencadeou o dano, pois, como podemos verificar, até o momento a renomada empresa .... não concorda que o fato de um de seus produtos conter um inseto é relevante e deve ser tratado com toda a atenção e cuidado.

Efetivamente a Ré somente irá se convencer da gravidade do ocorrido quando for condenada a indenizar o consumidor, indenização esta que, como já se disse, deve levar em conta não só o que os romanos chamavam de restitutio in integrum, ou seja, a restituição ao estado primitivo perdido em conseqüência do ilícito praticado, mas também, para se estabelecer o quantum indenizatório devemos ter em mente o seu aspecto sancionatório. Vale repetir a lição do paranaense João Casillo (op. cit. p. 81/82) em sua clássica obra Dano à pessoa e sua indenização é bastante claro ao afirmar que:

"Etimologicamente não há indicação de que a palavra indenização tenha correlação com a idéia de sanção, mas não se pode negar que, como corolário do dano causado, a indenização também tenha função sancionatória ao causador do dano.

Não se pode fugir desta realidade, pois ela é muito importante, até sob o ponto de vista psicológico-social. Aliás, é inegável esta constatação, pois aquele que indeniza, mesmo que o faça amigavelmente, sem coação do Poder Judiciário, sente o aspecto sancionatório da indenização.

Além disso, a possibilidade de as pessoas serem obrigadas a indenizar, sendo agentes de atos ilícitos, pesa fundamentalmente nas atitudes de cada um. Os que praticam o ato dolosamente pensam duas vezes antes de fazê-lo. Os que poderiam praticar por culpa, aguçam seus sentidos, para não incorrerem em imprudência, negligência ou imperícia."

A indenização, tomada pelo seu aspecto sancionatório, tem que ser tal, que promova na Ré a atitude de repensar o sistema de produção de seus produtos, especialmente aquele onde constatou-se a presença do inseto, pois, caso contrário, ou seja, se a indenização for em valor ínfimo para as proporções econômicas da Ré, certamente ela não terá nenhum "estímulo" em repensar seu processo de produção.

Nossos Tribunais, assim se manifestam::

"APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - VERBA IRRISÓRIA - ESTIMATIVA PRUDENCIAL - VALOR QUE DEVE SATISFAZER A DOR DA VÍTIMA E AO MESMO TEMPO SERVIR DE SANÇÃO AO OFENSOR. A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVE SER FIXADA EM IMPORTÂNCIA QUE, DENTRO DE UM CRITÉRIO DE PRUDÊNCIA E RAZOABILIDADE, LEVA EM CONTA SUA NATUREZA 'PENAL' E 'COMPENSATÓRIA'. A PRIMEIRA COMO UMA SANÇÃO IMPOSTA AO OFENSOR ATRAVÉS DA DIMINUIÇÃO DE SEU PATRIMÔNIO. A SEGUNDA, PARA QUE A REPARAÇÃO PECUNIÁRIA TRAGA UMA SATISFAÇÃO QUE ATENUE O DANO HAVIDO ..."
(Ac. un. da 2ª T. Cív. do TJ MS, rel. Des. Milton Malulei - Bol. IOB 3/12372).

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. VENDA DE PRODUTO IMPRÓPRIO PARA CONSUMO. DANO MATERIAL E MORAL. CUMULAÇÃO. O adquirente de ampola de refrigerante contendo comprovado corpo estranho que o torna impróprio ao consumo, e que sofre grande desgaste psicológico para provar o defeito de fabricação por parte da empresa renomada e poderosa, envolvendo-se em diversos pleitos judiciais e até um inquérito criminal instaurado por iniciativa da indústria produtora, faz jus ao ressarcimento por dano patrimonial, para que o produto seja substituído por outro de boa qualidade, e por dano moral, a fim de impor-se a uma sanção ao violador de um direito que não tem conteúdo econômico, mas para que se dê uma satisfação ao ofendido."
(Ac. da 8ª C. Cív. do TJ RJ, rel. Des. Geraldo Batista, Bol. IOB 3/10588).

Carlos Alberto Bittar (Reparação Civil por Danos Morais, 2ª ed. RT, 1994, pp. 219/220), sustentando o caráter punitivo da indenização por danos morais, bem lembra que:

"Vem-se cristalizando orientação na jurisprudência nacional que, já de longo tempo, domina o cenário indenizatório nos direitos norte-americano e inglês. É a da fixação de valor que serve como desestímulo a novas agressões, coerente com o espírito dos referidos 'punitive' ou 'exemplary demages' da jurisprudência daqueles países.

Em consonância com essa diretriz, a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante."

Pelo exposto, o argumento utilizado pela Ré de que o aspecto sancionatório que deve ter a indenização não é contemplado por nossa legislação civil, mas sim, tão somente a nível criminal é um absurdo e destoa, mais uma vez, do majoritário entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Portanto, reitera-se o pedido de condenação da Ré ao pagamento da quantia requerida na inicial, a título de danos morais.

3. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

Pela simples leitura da contestação apresentada, resta incontroverso que o frasco de pimenta adquirido pelo Autor contém um inseto (mosca) em seu interior, já que, em momento algum a Ré alega que não se trata de um inseto, ou que o lacre da embalagem estaria rompido ou violado.

No que diz respeito ao pleito de indenização pelo valor do frasco de pimenta também não existe qualquer contestação por parte da Ré, restando, portanto, não só incontroverso, como incontestado.

Diante deste aspecto, entende o Autor que não resta mais necessária a produção de qualquer tipo de prova, seja ela testemunhal, pericial ou verificação judicial, devendo portanto, ser efetuado o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, inc. I do Código de Processo Civil:

"Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.
II - ..."

A propósito desta questão, Nelson Nery Jr. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil em Vigor, 3ª ed., Ed. RT, 1997, p. 607), bem argumenta que:

"Desnecessidade de prova em audiência. O dispositivo sob análise autoriza o juiz a julgar o mérito de forma antecipada, quando a matéria for unicamente de direito, ou seja, quando não houver necessidade de fazer-se prova em audiência. Mesmo quando a matéria objeto da causa for de fato, o julgamento antecipado é permitido se o fato for daqueles que não precisam ser provados em audiência, como, por exemplo, os notórios, os incontroversos, etc. (CPC 334)."

"Fatos incontroversos. São incontrovertidos os fatos alegados pelo autor e não contestados pelo réu, que se presumem verdadeiros (CPC 302, caput). Por isso o juiz, na audiência preliminar, fixa os pontos controvertidos do processo e só admite as provas que visarem à sua elucidação (CPC 331). A não ser que os fatos estejam incluídos nas exceções do CPC 302 I a III, não deve o juiz admitir a prova de fatos não contestados." (Ob. cit. p. 618).

A Jurisprudência também caminha por esta mesma trilha, senão vejamos:

"Como a prova só se realiza acerca de fatos controvertidos, deve ser indeferida perícia para provar fatos afirmados por uma das partes (na petição inicial dos embargos do devedor), não negados pela outra." (RT 706/155).

"A falta de impugnação do fato pelo réu, na contestação, o torna incontroverso, com as exceções estatuídas no art. 302."
(RTJ 93/162, "in" Theotonio Negrão, Código de Processo Civil ..., 27ª ed. Nota 2, art. 334).

Desta forma, não resta outra alternativa senão o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do Código de Processo Civil.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, as preliminares levantadas pela Ré devem ser afastadas, já que sem qualquer fundamento fático ou jurídico, e quanto ao mérito, o Autor reitera in totum seu pedido inicial, condenando-se a Requerida ao pagamento do valor mínimo correspondente a .... (....) salários mínimos em razão de indenização por danos morais, e o valor do produto causador do dano, estimado em R$ .... (....), a título de danos materiais.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]