Resposta a mandado de segurança, sob alegação de decadência do direito e impossibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....... VARA DA FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL DE .....
AUTOS Nº .....
....., pessoa jurídica, com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade
....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por procurador do Estado
abaixo subscrito, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência
apresentar
RESPOSTA AO MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPETRAR O MANDADO DE SEGURANÇA
Mesmo que se considerasse através de um verdadeiro malabarismo hermenêutico,
destroçando os mais básicos princípios de direito aplicáveis ao mandado de
segurança, que a prova não precisa ser pré-constituída, o que se diz apenas para
concluir o raciocínio, ainda assim os requerentes não teriam o direito de
impetrar o presente mandamus, em razão da consumação de sua decadência. Vale
dizer, faz mais de cento e vinte dias que a norma editalícia impugnada foi
publicada.
Explica-se: o autores buscam, na verdade, modificar o que o próprio edital
estabelece, isto é, procuram suprimir o requisito de que somente serão
atribuídos sessenta pontos aos candidatos que possuem o Curso de Magistério mais
Curso de Licenciatura ou Bacharelado correspondente ao cargo para o qual o
candidato se inscreveu.
O edital foi publicado em 16 de março de 2.000 e os autores impetraram o
presente remédio heróico apenas no início de setembro. Entre uma data e outra
passaram-se, portanto, mais de 120 dias.
Assim, inegável é o não cabimento do remédio heróico no presente caso em virtude
da decadência do direito de requerê-lo, insculpido no art. 18 da Lei 1.533/51,
in verbis:
"O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e
vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado."
Em caso semelhante, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. 1 - Insurgindo-se o
impetrante contra a sua reprovação em concurso público para provimento de cargos
de Procurador do Estado do Piauí, decorrente do cômputo, na média final, da nota
atribuída aos títulos (natureza eliminatória), dirige-se o mandamus, em última
ratio, contra norma expressa do edital do certame, sendo a sua edição o termo a
quo do prazo de 120 dias que, se ultrapassado, como na espécie, enseja
decadência. Precedente. 2 - Recurso especial conhecido." (RESP 228596/PI
(1999/0078600-9), DJ 15/05/2000 PG: 00214, Relator Min. FERNANDO GONÇALVES,
SEXTA TURMA)
Diga-se de passagem que, a despeito de ter surgido inicialmente controvérsias
acerca da constitucionalidade de referida norma, em face do dispositivo da Carta
Magna de 1988 que não o contempla, já foi soberanamente decidida a sua plena
validade tanto pelo STF (RMS 21362, rel. Min. Celso de Mello, j. 14.04.1992, DJU
26.06.1992, p. 10104) quanto pelo STJ (MS 4866-DF, rel. Min. Vicente
Cernicchiaro, v.u., j. 23.04.1997, DJU 02.06.1997, P. 23753).
Desta forma, conclui-se que já decaiu o direito dos autores de requererem o
mandado de segurança, razão pela qual deve ser indeferido, com análise do
mérito.
DO MÉRITO
1. BREVE HISTÓRICO DOS FATOS
Os impetrantes prestaram concurso público de provas e títulos para provimento de
cargo de professor-atividade, de primeira e quarta séries de ensino fundamental,
da Primeira Coordenação Regional da Educação, cujo certame constava de duas
provas: a primeira escrita e a segundo de títulos.
Tendo logrado êxito na primeira etapa do certame (prova escrita), os impetrantes
apresentaram seus títulos, na forma requerida pelo edital.
Ocorre, alegam os autores, que os títulos por eles apresentados não foram
corretamente apreciados pela Comissão encarregada da seleção, uma vez que, pelos
cálculos dos impetrantes, esse valor deveria ser 60 (sessenta) pontos, ao passo
que foram atribuídos somente 50 (cinqüenta).
Sustentam eles o seguinte:
1. A impetrante .............................. apresentou diploma de
licenciatura em Pedagogia; habilitação magistério das matérias pedagógicas do
segundo grau e supervisão escolar e diploma de graduada em geografia;
2. a impetrante ............................ apresentou diploma de licenciada em
pedagogia, habilitação administração escolar;
3. o impetrante ......................... apresentou diploma de licenciado em
pedagogia, habilitação em administração escolar.
O item 5.2.2 do edital estabelece que:
"5.2.2. Será atribuída a pontuação de 50 a 90 pontos à titulação obtida em
cursos credenciados em área ou disciplina correspondente ao cargo para o qual o
candidato se inscreveu [grifo 1], conforme abaixo descriminado:
I - Atribuição de pontos para a categoria de Professor de 1a e 4a série do
Ensino Fundamental.
- Curso de Magistério: 50 pontos [grifo 2]
- Curso de Magistério mais Curso de Especialização: 55 pontos
- Curso de Magistério mais Curso de:
· Licenciatura ou de Bacharelado: 60 pontos [grifo 3]
· Curso de Pedagogia mais especialização: 65 pontos" - os grifos e colchetes são
nossos
A Comissão do Concurso, jungida que está ao Edital do concurso, houve por bem
enquadrar os autores na situação prevista no grifo 2, vale dizer, por eles
possuírem o curso de magistério somente obteriam 50 pontos; afinal, os demais
cursos que eles apresentaram não preenchiam o requisito disposto no grifo 1, ou
seja, não correspondiam ao cargo (Professor de Ensino Fundamental) para o qual
os candidatos se inscreveram.
Os autores, por sua vez, lendo o dispositivo do edital pela metade, em pedaços,
entendem que deveriam ser enquadrados na situação do grifo 3, ou seja, eles
possuem o curso de magistério e a licenciatura ou bacharelado. Esqueceram-se,
porém, que a licenciatura ou bacharelado há de ser somente aquele correspondente
ao cargo para o qual o candidato se inscreveu [grifo 1], ou seja, referente ao
Ensino Fundamental.
Em razão disso, após haverem, sem êxito, recorrido administrativamente, buscam
tutela judicial com o fito de que seja atribuído aos títulos apresentados
pontuação que entendem correta.
Submetida a questão à apreciação judicial, o douto Magistrado, numa análise bem
fundamentada, assim decidiu com propriedade:
"Verificando que a matéria encena matéria de ordem técnica, que motivou o
indeferimento administrativo do pedido, e que não se acha devidamente
esclarecido na inicial, reservo-me para decidir acerca da concessão da liminar
após as informações do impetrado. Notifique-se a impetrada, assim como os
litisconsortes indicados, a prestarem, no prazo legal, as informações devidas"
(fls. 59/60).
É uma breve resenha dos fatos. Passa-se, pois, à discussão jurídica.
2. A IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
Os impetrantes questionam os critérios adotados pela Comissão do concurso
público, previstos na própria norma editalícia, vale dizer, no item 5.2.2,
subitem I, do edital do concurso.
Ocorre, porém, que refoge ao Poder Judiciário apreciar o juízo e conveniência e
oportunidade da Administração Pública, no que tange ao estabelecimento de
critérios de avaliação e de classificação de candidatos em concurso público, bem
como inovar regras dos certames e substituir bancas examinadoras na atribuição
de pontuação.
O que compete ao Judiciário é o controle da isonomia e da legalidade do
procedimento administrativo, princípios que, certamente, foram seguidos na
realização do concurso em foco.
Corroborando a posição apontada, leciona o mestre de Direito Administrativo,
HELY LOPES MEIRELLES:
"não se permite ao Judiciário pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou
seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque,
se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de
jurisdição judiciária. O mérito administrativo, relacionando-se com
conveniências do governo ou com elementos técnicos, refoge ao âmbito do Poder
Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita,
ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito" (Direito Administrativo
Brasileiro. 16a ed. RT, São Paulo, 1991, p. 602/603).
A Jurisprudência pátria assim também se manifesta:
"O critério de correção e atribuições de notas estabelecido pela Banca
Examinadora não pode ser discutido pelo Judiciário, limitando-se a atuação deste
ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Hipótese em que a
pretensão do impetrante implica apreciação do mérito do ato da Administração,
vedado ao Juiz." (STJ, RMS nº 367-RS, Reg. nº 9002368, Rel. Min. Ilmar Galvão,
Segunda Turma. Unânime. DJ 25.06.90)
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE QUESTÕES DE
PROVA OBJETIVA. Em matéria de concurso público, o Poder Judiciário não deve
imiscuir-se no exame de correção e atribuições de notas concedidas aos
candidatos pelas provas prestadas e não pode servir de árbitro para solucionar a
divergência, pois ultrapassaria os lindes do seu controle sobre os atos
administrativos, que têm como fronteira o seu mérito". (APC - APELAÇÃO CÍVEL Nº
39.727/96 - BRASÍLIA - DF - SEGUNDA TURMA CÍVEL - TJDF - 1997)
Desta forma, não pode o Judiciário se enveredar por procedimentos
administrativos lícitos, destinados à seleção de candidatos em concursos
públicos. O interesse da administração pública, revestido de plena
discricionariedade, não pode ser condicionado aos interesses particulares dos
candidatos participantes de processos seletivos, mormente quando se observou,
corretamente, o princípio da isonomia.
Assim, se o direito brasileiro não tutela a pretensão do impetrante, visto que a
causa petendi é inadmitida pelo ordenamento jurídico pátrio, a presente ação
precisa ser prontamente extinta, sob pena de se malferir o princípio da
separação dos Poderes.
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
Tem-se como condição sine qua non para o deferimento do Mandado de Segurança a
liquidez e a certeza do direito pretendido.
Direito líquido e certo é aquele que resulta de fato certo, capaz de ser
comprovado, de plano, por documento inequívoco, independente de exame técnico, e
que seja apoiado em fatos incontroversos, despiciente de produção e cortejo de
provas posteriores.
A propósito, sobre direito líquido e certo veja-se o ensinamento do mestre Hely
Lopes Meirelles:
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se
apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no
momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é comprovado
de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para
fins de segurança"
Da análise dos autos, nota-se de forma clara a inexistência dos requisitos
ensejadores da concessão da segurança. É que, como bem asseverou o douto juiz, a
matéria encena questão de ordem técnica, que não está devidamente esclarecido na
inicial.
Ora, em Mandado de Segurança, a prova é pré-constituída, "não se admitindo
comprovação a posteriori do alegado na inicial''. Nesse sentido, permito-me
transcrever abalizada lição do ilustre Theotônio Negrão discorrendo acerca do
requisito direito líquido e certo para efeito de cabimento do madamus:
"Direito liquido e certo é o que resulta do fato certo e certo é aquele capaz de
ser comprovado de plano (RS -TJ 41.527), por documento inequívoco (RTJ- 83/150,
83/855), e independentemente de exame técnico(RTFR-160/329). É necessário que o
pedido seja apoiado em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que
reclamam produção e cotejo de provas (RTJ - 124/948)". (in - Código de Processo
Civil, 21ª ed., pág. 938, nota 9 do art. I da Lei nº 1.533/51).
Embora a moderna doutrina admita o cabimento do mandado de segurança quando a
matéria for complexa, a prova com o pedido da ação mandamental deve ser hábil e
capaz de demonstrar as alegações de plano. No presente caso, a documentação
colacionada à exordial e a natureza da discussão apresentada mostram-se
insuficientes, sendo necessária a instrução probatória, o que não se admite em
sede mandamental.
A prova em mandado de segurança assume excepcional relevo, bem como os fatos
narrados devem, indiscutivelmente, ser a definição do que seja direito líquido e
certo.
Mesmo que houvesse malferimento de eventual direito subjetivo dos impetrantes,
carece tal afirmação de prova maior, pré-costituída e irrefutável e que se fosse
apoiada em fatos incontroversos, que não reclamassem a produção e cotejo de
comprovações outras.
De certo, a controvérsia ora levantada necessita ser aclarada por meio de
dilação probatória, estranha ao rito mandamental eleito pelos impetrantes.
No tocante à comprovação de lesão de direito líquido e certo, assim se manifesta
CELSO AGRÍCOLA BARBI:
"É preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que seja líquido e
certo. Se ele existir, mas sem estas características, ensejará o exercício da
ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança." (In. Do
Mandado de Segurança, Forense, 3a Ed. p. 77)
Castros Nunes, citando o mesmo autor supramencionado comenta que:
"Líquido está no texto como reforço da expressão, mais na acepção vulgar de
escoimado de dúvidas, o que equivale a certo, do que no sentido correlato de
obrigação correspondente." (Ob. Cit. p. 84)
E continua:
"Daí a conclusão que, desde que sejam incontestáveis os fatos, resolverá o juiz
a questão de direito, por mais intrincada que se apresente. E, se concluir que a
regra jurídica incidindo sobre aqueles fatos configura um direito da parte,
haverá 'direito líquido e certo'.
Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois
atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de em
um determinado direito realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez
e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser
provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá
quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata
e segura dos fatos.",/E> (Ob. Cit., p. 85)
Alfredo Buzaid, por sua vez, adverte que:
"O exame dos casos concretos servirá outrossim para demonstrar que, no uso do
mandado de segurança, os advogados são conduzidos mais amiúde ao malogro do que
ao sucesso, não só pela inobservância dos seus pressupostos, mas também porque
transformam o mandado de segurança em panacéia de todos os erros legislativos,
administrativos e judiciários."
E conclui:
"O mandado de segurança há de fundar-se em direito líquido e certo do
impetrante, tendo contornos nítidos e precisos."/E1> (In. Do Mandado de
Segurança, vol. I, 1989, Saraiva, p. 90/92)
Destarte, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que:
"Se a matéria de fato for controvertida, incabível é o mandado de segurança, que
pressupõe sempre direito líquido e certo fundado em fato inquestionável (RTJ
99/68)"
Dessume-se por este prisma que o caso sub-judice não deveria ser questionado em
sede de ação mandamental, e sim em ação ordinária própria, de conhecimento,
tablado apropriado para o deslinde de demandas desta natureza.
A fragilidade da prova pré-constituída não confirma a pretensão autoral, quanto
a certeza de violação de direito líquido e certo, como bem anotou, portanto, o
Douto magistrado, quando opina pela denegação da concessão da medida liminar,
ante a insuficiência da prova apresentada.
Ante o exposto, dada a insuficiência da prova pré-constituída de lesão do
direito líquido e certo, considerando mais, ser ação aqui eleita imprópria para
o deslinde da questão, pede-se a denegação da segurança.
3. O PRINCÍPIO DA ISONOMIA
O atendimento ao pleito dos impetrantes implicará tratamento diferenciado, que
fere o art. 37, incisos I e II, da Constituição Federal, e a isonomia dos
concorrentes, incorrendo em ilegalidade de procedimento, já que as notas
atribuídas a todos os candidatos obedeceram ao mesmo critério insculpido no
edital (5.2.2) e Anexo I das Normas Gerais, que complementam e integram o Edital
001/2000, de 16 de março de 2000.
Neste sentido, ensina o mestre ADILSON ABREU DALLARI:
"É incompatível com a idéia de concurso público a utilização de critérios
subjetivos, secretos, meramente opinativos, de foro íntimo, que de qualquer
forma possam afetar a publicidade do certame e a rigorosa igualdade de
tratamento entre os candidatos. (...) Em resumo, o concurso público é um
instrumento de realização concreta dos princípios constitucionais de isonomia e
da impessoalidade" (Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2a ed. p.
37).
Em igual sentido, afirma HELY LOPES MEIRELLES:
"A administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de
julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos"
(Direito Administrativo Brasileiro. 16a ed. p. 371).
Portanto, acolher o pleito autoral significará tolher o princípio constitucional
da isonomia, o que, obviamente, não é melhor para a Administração Pública nem
para os demais candidatos.
4. DA CORRETA EXEGESE DO SUBITEM 5.2.2., DO EDITAL
Ultrapassados os argumentos supras, vale ressaltar, como o ponto nodal da
questão, que a interpretação do subitem 5.2.2 a que chegaram os autores é
completamente absurda é incompatível com as regras elementares de hermenêutica.
Vejamos o que diz o dispositivo:
"5.2.2. Será atribuída a pontuação de 50 a 90 pontos à titulação obtida em
cursos credenciados em área ou disciplina correspondente ao cargo para o qual o
candidato se inscreveu [grifo 1], conforme abaixo descriminado:
I - Atribuição de pontos para a categoria de Professor de 1a e 4a série do
Ensino Fundamental.
- Curso de Magistério: 50 pontos [grifo 2]
- Curso de Magistério mais Curso de Especialização: 55 pontos
- Curso de Magistério mais Curso de:
· Licenciatura ou de Bacharelado: 60 pontos [grifo 3]
Curso de Pedagogia mais especialização: 65 pontos" - os grifos e colchetes são
A par disso, informa o Anexo I, do Edital, que é parte integrante da norma
editalícia:
Anexo I
CARGO/DISCIPLINA ESCOLARIDADE MÍNIMA EXIGIDA/CURSOS
Professor II, Nível VI1a a 4a Séries - Licenciatura Plena em Pedagogia com
Habilitação para o Ensino Fundamental- Habilitação em Nível Médio - magistério
mais Licenciatura Plena em Pedagogia
Verifica-se, sem muitas dificuldades, que a pontuação atribuída aos documentos
entregues pelos impetrantes não feriu ao quanto estabelecido no edital do
concurso. Pelo contrário, cumpriu-o fielmente.
Em verdade, os impetrantes apresentaram, na prova de títulos, comprovação de
conclusão do Curso de Licenciatura Plena em Pedagogia, com habilitação em outras
matérias, diversas do Ensino Fundamental, que é o cargo para o qual os autores
se inscreveram. Logo, não podem pretender alcançar os 60 pontos, que só são
devidos a quem possui o Curso de Magistério mais Curso de Licenciatura ou
Magistrado referentes ao Ensino Fundamental.
Os impetrantes, com isso, pretendem receber tratamento diferenciado aos demais
candidatos. Tal procedimento, no entanto, é vedado no âmbito do concurso
público, que deve primar pela igualdade entre os candidatos.
Se se admitir, apenas para argumentar, que a tese autoral deve ser acolhida,
restaria ferido o princípio constitucional da igualdade, na medida em que os
impetrantes, ilicitamente, alcançariam nota superior, sem atender aos padrões de
rigor estabelecidos no edital para todos os candidatos.
Não havendo, portanto, ofensa a norma editalícia, restou evidenciada a
inexistência do direito líquido e certo pleiteado, impondo a denegação da
segurança.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, vem a autoridade impetrada, fundada nos artigos 37, incisos XI e
XV, da Constituição Federal de 1988, requerer a Vossa Excelência que seja
denegada a medida liminar requestada, e, no mérito, a segurança perseguida,
porquanto ausentes o perigo da demora e a plausibilidade do direito perseguido,
pela explicitada legalidade do ato atacado, conforme sobejamente demonstrado
nestas informações, e, finalmente, por não caber mandado de segurança em matéria
de ordem técnica, por ser esse um ato de altaneira e soberana JUSTIÇA.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]