RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RAZÕES - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA -
COFINS - ATOS COOPERATIVOS
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL FEDERAL DA 4ª
REGIÃO
Apelação em Mandado de Segurança nº _____________
Recurso Extraordinário
COOPERATIVA _____________ LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita
no CNPJ sob nº _____________, com sede a rua _____________, nº ____, sala ____,
_____________ - ___, por seu procurador ao fim assinado, o qual tem endereço
profissional a Rua _____________, _____________, s. ____, CEP _____________,
_____________, ___, Fone/Fax _____________, nos autos da Apelação em Mandado de
Segurança, proc. _____________, em que contende com UNIÃO FEDERAL, ambos
qualificados nos autos, inconformada com a decisão proferida Colenda 2ª Turma
deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, vem apresentar RECURSO
EXTRAORDINÁRIO, com base no art. 102, III, alínea "a" da CF/88, na forma do
disposto nos arts. 541 e ss. do CPC, forte nas razões anexas.
N. Termos,
P.E. Deferimento.
_____________, ___ de _____________ de 20__.
P.p. _____________
OAB/
RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Razões de recurso especial apresentado pela COOPERATIVA _____________ LTDA.,
pelo qual ataca acórdão relativo a APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº
_____________, em que contende com UNIÃO FEDERAL. .
Colenda Turma do Supremo Tribunal Federal:
A Recorrente interpõe o presente recurso extraordinário com base no art. 102,
III, alínea "a" da Constituição Federal, por entender que o acórdão proferido
pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região contraria dispositivos
constitucionais, conforme adiante se demonstra:
1. A fim de iniciar a exposição dos motivos ensejadores deste Recurso
Especial, necessárias algumas considerações a cerca do cooperativismo.
I - DO COOPERATIVISMO:
2. O cooperativismo designa um sistema de organização econômica que visa
eliminar os desajustes sociais oriundos dos excessos da intermediação
capitalista.
3. Notadamente é um sistema conhecido como promotor do solidarismo
contrastando com o capitalismo que, na sua forma histórica mais extremada, tem
caráter marcadamente individualista.
4. Com muita propriedade, o eminente professor Walmor Franke, na obra Direito
das Sociedades Cooperativas. São Paulo, Saraiva, Ed. Universidade de São Paulo,
1973, página 2, citando Charles Guide, aduz que:
"Tudo isso faz temer que o Estado, pelo menos sob um regime democrático como
o da França, não tenha a energia nem a independência necessária para dirigir a
produção e a repartição das riquezas ou mesmo para as controlar. Tornava-se,
pois, mister que a escola político-social encontrasse, para atingir os seus
fins, palavra mais popular que aquela de Estado. Encontrou-a, afinal. Chama-se
solidariedade. Esta palavra, de quinze anos para cá, teve um sorte prodigiosa. É
só no que se houve falar... Todas as leis novas a respeito do que quer que seja,
denominam-se leis de solidariedade social... Entretanto, não se deve entrever
simples verbalismo nessa fórmula que substitui a palavra Estado pela da
Solidariedade; é preciso que nela se veja tentativa bastante nobre para
justificar a coerção legal, pondo-a a serviço de uma dívida social, de uma
dívida de cada um de nós em relação a todos e, especialmente, dos favorecidos da
fortuna em relação aos deserdados.
... prossegue
É evidente que solidariedade pode realizar-se por outros meios que não pela
intervenção do Estado, a começar pelos inumeráveis modos de associações. A
associação cooperativa sob suas diversas formas é, juntamente com a associação
sindical e a mutualidade, a solução mais frequentemente preconizada pelos
solidaristas. E os solidaristas, em cujo rol nos incluímos, estima que aquelas
formas por serem livres, são superiores à ação do Estado que é necessariamente
coercitiva - o que não quer dizer que a coerção não se torne indispensável onde
quer que os indivíduos sejam incapazes de realizar, por si próprios, a
solidariedade livre".
5. A solidariedade cooperativa acha-se vinculada, por igual, à concretização
de um ideal superior de justiça, inspirador do direito positivo, e que no plano
da ordem cooperativa se traduz no respeito à pessoa humana, na abolição do lucro
capitalista, na remuneração de cada qual na proporção do trabalho realizado, no
reconhecimento do valor da propriedade, no amor à liberdade, tudo,
evidentemente, dentro da moldura de um regime de responsabilidade e auxílio
mútuo, executado sob o lema: "Um por todos e todos por um".
6. Ou seja, o cooperativismo não existe para explorar serviços no seu próprio
interesse, mas para prestá-los desinteressadamente aos seus membros, os
cooperados, consistindo em garantir a todos, indistintamente, a fruição das
vantagens do empreendimento comum, quando os mesmos dele se servem e à medida
que dele se servem, dentro dos riscos, não especulativos, mais normais do
mercado.
7. Situação explicada pelo mestre Waldirio Bulgarelli, em sua obra As
Sociedades Cooperativas e a sua Disciplina Jurídica - Rio de Janeiro : Renovar,
1998, pág. 17:
"Apresenta-se, assim, o cooperativismo como um sistema reformista da
sociedade que quer obter o justo preço, abolindo o intermediário e o
assalariado, através da solidariedade e da ajuda mútua. Filosoficamente, o
principal objetivo que aspira é o aperfeiçoamento moral do homem, pelo alto
sentido ético da solidariedade, complementado na ação pela melhoria econômica.
É, assim, um movimento pacífico; a sua doutrina não se apresenta com os laivos
radicais que impregnam outras ideologias - respeitando a estrutura básica em que
se assenta a sociedade, sem querer a destruição, pela violência, de suas
instituições.
Finalmente há que se transcrever aqui aos princípios cooperativos aprovados
no Congresso de Manchester, em 1995, pela Aliança Cooperativa Internacional que
são:
1º Princípio - Adesão livre e voluntária - Cooperativas são organizações
voluntárias abertas a todas as pessoas aptas a usar seus serviços e dispostas a
aceitar as responsabilidades de sócio, sem discriminação social, racial,
política ou religiosa e de gênero.
2º Princípio - Controle democrático pelos sócios - As cooperativas são
organizações democráticas controladas por seus sócios os quais participam
ativamente no estabelecimento de suas políticas e na tomada de decisões. Homens
e mulheres, eleitos como representantes, são responsáveis para com os sócios.
Nas cooperativas singulares os sócios tem igualdade na votação (um sócio, um
voto); as cooperativas de outros graus são também organizadas de maneira
democrática.
3º Princípio - Participação econômica dos sócios - Os sócios contribuem de
forma equitativa e controlam democraticamente o capital de suas cooperativas.
Parte desse capital é propriedade comum das cooperativas. Usualmente os sócios
recebem juros limitados (se houver algum) sobre o capital, como condição de
sociedade. Os sócios destinam as sobras aos seguintes propósitos:
desenvolvimentos das cooperativas, possibilitando formação de reservas, parte
dessa podendo ser indivisíveis; retorno aos sócios na proporção de suas
transações com as cooperativas e apoio a outras atividades que forem aprovadas
pelos sócios.
4º Princípio - Autonomia e independência - As cooperativas são organizações
autônomas para ajuda mútua, controladas por seus membros. Entretanto em acordo
operacional com outras entidades, inclusive governamentais, ou recebendo capital
de origem externa, elas devem fazê-lo em termos que preservem o seu controle
democrático pelos sócios e mantenham sua autonomia.
5º Princípio - Educação, treinamento e informação - As cooperativas
proporcionam educação e treinamento para os sócios, dirigentes eleitos,
administradores e funcionários, de modo a contribuir efetivamente para o seu
desenvolvimento. Eles deverão informar o público em geral, particularmente os
jovens e os líderes formadores de opinião, sobre a natureza e os benefícios da
cooperação.
6ª Princípio - Cooperação entre cooperativas - As cooperativas atendem seus
sócios mais efetivamente e fortalecem o movimento cooperativo, trabalhando
juntas através de estruturas locais, nacionais, regionais e internacionais.
7º Princípio - Preocupação com a comunidade - As cooperativas trabalham pelo
desenvolvimento sustentável de suas comunidades, através de políticas aprovadas
por seus membros."
8. Como visto, este é o cooperativismo, entidades de inspiração democrática,
em que o capital não constitui o determinante da participação associativa, mas,
mero instrumento para a realização dos seus objetivos; elas são dirigidas
democraticamente e controladas por todos os associados; não perseguindo lucro,
buscando apenas o justo preço, distribuindo o excedente proporcionalmente às
operações de cada associado; observando a neutralidade político-religiosa e
estimulando os hábitos de economia dos associados pelas aquisições a dinheiro,
dando-se destaque ao aperfeiçoamento do homem, pela educação.
II - DO ATO COOPERATIVO:
9. As sociedades cooperativas, de modo geral, praticam dois tipos de relação
na sua atividade operacional. Os realizados com os seus cooperados e os
realizados com terceiros.
10. Os atos praticados com seus associados, ou entre elas quando associadas
entre si, são denominados atos cooperativos, assim conceituados no art. 79 da
Lei nº 5.764 de 16 de dezembro de 1971, que define a Política Nacional do
Cooperativismo, e dá outras providências:
"Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus
associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando
associadas, para a consecução dos objetivos sociais".
11. A Recorrente, por imposição da atual Resolução nº 2.771/2000, do Banco
Central do Brasil, órgão responsável por autorizar seu funcionamento, somente a
autoriza a realizar operações de captação de recursos e de empréstimos com seus
associados, ou seja, somente lhe é permitido realizar ATOS COOPERATIVOS.
12. Desta forma, revela-se uma cooperativa do tipo fechada, voltando a
integralidade de suas operações ao corpo associativo e a ele se limitando.
13. Neste ponto reside a principal diferença entre a Recorrente e as demais
empresas comerciais.
14. Diferença explicada pelo mestre Waldirio Bulgareli em sua obra já citada,
na página 23:
"Necessário é destacar que as empresas capitalistas mantém relações com seus
sócios ou acionistas, apenas de ordem "societária", vale dizer, imanente e
proveniente do seu contrato ou estatuto, relações essas em que não entra
necessariamente a prática de atividades "operacionais", mais, apenas as
referentes às obrigações societárias. Por força da característica das
cooperativas, de empresas de serviços, criadas para atender às necessidades de
seus associados, resulta que estes são ao mesmo tempo, como já se acentuou ao
correr deste trabalho, associados e clientes. Destinam-se as cooperativas,
portanto, em função de sua natureza intrínseca a operar com seus associados e os
atos por elas praticados dirigem-se não ao mercado, mas, prevalecentemente aos
seus associados. Tem-se então a primeira distinção: as cooperativas são
organizadas para atender aos associados, fornecendo-lhes bens e serviços; as
empresas capitalistas para operarem no mercado e distribuir entre os sócios a
renda proveniente dessas atividades".
15. Ademais, quanto aos atos praticados com terceiros, estes sim, representam
superavit financeiro, sendo que o resultado destas operações constituem-se, no
sentido técnico-jurídico, a "receita".
16. Situação, que com muita propriedade e louvável acerto, foi tratada na lei
nº 5.764/71, em seu art. 111, da seguinte forma:
"Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos
pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta
lei".
17. Os artigos 85, 86 e 88 tratam de operações realizados com não cooperados
(terceiros), o que não é o caso da Recorrente.
18. Dizem estes artigos:
Art. 85 - As cooperativas agropecuárias e de pesca poderão adquirir produtos
de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores, para completar lotes
destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de
instalações industriais das cooperativas que as possuem.
Art. 86 - As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados,
desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e esteja de conformidade
com a presente Lei.
Parágrafo único. No caso das cooperativas de crédito e das seções de crédito
das cooperativas agrícolas mistas, o disposto neste artigo só se aplicará com
base em regras a serem estabelecidas pelo órgão normativo.
Art. 88 - Poderão as cooperativas participar de sociedades não cooperativas
para melhor atendimento dos próprios objetivos e de outros de caráter acessório
ou complementar.
Parágrafo único. As inversões decorrentes dessa participação serão
contabilizadas em títulos específicos e seus eventuais resultados positivos
levados ao "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social".
19. A "receita" obtida com operações entre não cooperados é contabilizado em
separado, oferecido a tributação, e a sobra destinada ao FATES (Fundo de
Assistência Técnica, Educacional e Social).
20. O FATES constitui-se num fundo indivisível destinado a cumprir uma função
social que o Estado, seu responsável, não realiza a muito tempo, qual seja
ASSISTÊNCIA TÉCNICA, EDUCACIONAL E SOCIAL.
21. Analisando os mandamentos acima temos que as sociedades cooperativas
quando realizarem operações com não associados deverão oferecê-las a tributação.
22. Dizendo, a contrário sensu, que enquanto as operações das sociedades
cooperativas estiverem sendo realizadas com associados não sujeitam-se a
qualquer tributo.
23. Mais uma vez torna-se necessário citar o entendimento do doutrinador
Waldirio Bulgarelli, na obra já citada, na página 78, asseverando que:
"Explica-se: o art. 111, dispõe textualmente: "Serão considerados como renda
tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de
que tratam os arts. 85, 86 e 88 desta lei".
Tais artigos se referem (85 e 86) a operações com não associados, e (88) à
participação de cooperativas em sociedades não cooperativas, públicas ou
privadas.
Destarte, a interpretação simples e correta será a de que: a) serão
tributáveis os resultados com operações com não sócios e da participação em
outras sociedades não cooperativas; b) não serão tributáveis os resultados de
operações com associados ou referentes à participação em sociedades
cooperativas".
III – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA:
24. Como é sabido a não incidência compreende tudo que está fora da hipótese
de incidência da lei tributária, e não foi, por conseguinte, abrangido pela
regra jurídica.
25. No dizer do ilustrado tributarista Luciano Amaro, em sua obra Direito
Tributário Brasileiro, 2ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, pág. 263, não
incidência trata-se de:
"Todos os fatos que não têm a aptidão de gerar tributos compõem o campo da
não-incidência (de tributo)".
26. O mestre Reginaldo Ferreira Lima, em sua obra Direito Cooperativo
Tributário, Ed. Max Limonad, pág. 63, assevera que:
"Como o fim da cooperativa é prestar serviços aos sócios, a disposição em
questão mostra que a sociedade, como pessoa jurídica autônoma, não tem despesas,
e por conseguinte, não dispõe de receita, visto que, mesmo efetuando o pagamento
do custo de sua estrutura administrativa, paga em nome dos cooperados, portanto,
com os recursos destes, e não da pessoa jurídica.
Donde, parece-nos que a peculiaridade da cooperativa não é a ausência de
lucro, mas a inexistência de receita como pessoa jurídica, o que realmente
repercute na questão tributária, em face de ser uma sociedade de prestação de
serviços (exclusivamente aos sócios)."
27. A cooperativa é uma sociedade "sui generis". Seus atos são uma extensão
do próprio cooperado, ou seja, age em nome dele e como se ele fosse, por isto
não possuem resultados tampouco receita.
28. O ATO COOPERATIVO, como já demonstrado, não configura hipótese incidência
de gerar tributos.
VI - DOS LIMITES A IMPOSIÇÃO DOS TRIBUTOS - ATO COOPERATIVO x NÃO
INCIDÊNCIA:
29. O legislador ordinário, ao impor tributos, tem a obrigação de respeitar a
limitação legal, especialmente a que é determinada pelo artigo 110 do Código
Tributário Nacional, lei complementar à Constituição de 1988, assim
prescrevendo:
"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo ou o alcance dos
institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressamente ou
implicitamente pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou
pela Lei Orgânica do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou alterar
competências tributárias".
30. A norma legal, de suficiente clareza, está a limitar a discricionariedade
da autoridade. Não pode a lei tributária alterar definição, conteúdo e o alcance
dos institutos de direito privado.
31. O eminente professor de Direito Tributário da PUC/SP, Juiz Federal Renato
Lopes Beccho, em estudo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, nº
34, páginas 63 a 76, trata das proteções constitucionais ao cooperativismo.
Assim escrevendo na página 65:
"É importante desde logo apontar que a Constituição Federal de 1988
reconheceu o cooperativismo, seguindo tendência internacional. Com isto nosso
legislador ordinário em matéria tributária ficou limitado em sua ação, dentre
outros motivos, pelo entendimento constitucional do que sejam as sociedades
cooperativas - CTN art. 110".
32. Ao apreciar outras duas determinações de cunho tributário e econômico, o
já renomado professor, na página 66, interpreta em conjunto os artigos 146, III,
letra "c" e art. 174, § 2º, asseverando que:
"Estes dispositivos devem ser interpretados conjuntamente, já que o primeiro
deles não aponta, em análise meramente gramatical (a mais pobre das técnicas
interpretativas), qual o conteúdo de adequado tratamento tributário. O segundo
vem completar o primeiro, apontando que as cooperativas devem ter uma tributação
de apoio e estímulo".
Prossegue o professor Renato:
"Pelo conjunto desses artigos constitucionais, força é concluir que o
constituinte apoiou e incentivou as cooperativas, determinando que o legislador
ordinário trilhasse pelo mesmo caminho".
33. Vale dizer, por fim, que, além da recepcionar com status de lei
complementar, o art. 79 da Lei nº 5.764/71, reforçou-lhe o sentido
protecionista.
34. O Ato Cooperativo, é, pois, inalcançável pela tributação, não se
constituindo em hipótese de incidência tributária, com destaque aos ocorridos no
bojo das operações de cooperativas de crédito que só podem, por norma
imperativa, operar com seus próprios associados.
35. O mesmo tributarista emérito editou a obra "Tributação das Cooperativas",
que está na sua 2ª edição, de onde se extraem os seguintes ensinamentos:
"Pelo que vimos no breve estudo sobre o artigo 2º dessa lei Complementar nº
70/91, vários tipos de cooperativas realizam atos cooperativos que não se
ajustam ao modelo de base de cálculo da Cofins. Isso nos leva a crer na
ocorrência do fenômeno da não incidência tributária. Agora vêm os artigos 6º e
7º apresentando isenções ao tributo. Pois bem, essas isenções só serão
verdadeiramente válidas para as circunstâncias em que, incluindo-se nos limites
da base de cálculo, sejam pela norma isentiva retirados os atos cooperativos da
obrigação de recolher o tributo.
...prossegue
Esclarecemos. Considerando que algum ato cooperativo possa estar sujeito à
Cofins, que algum ato cooperativo realize o critério material do tributo
(realize venda), ele será isento pelo art. 6º. Aqueles atos cooperativos que não
realizarem "venda", não estarão sujeitos ao tributo, e por isso a norma isentiva
nada lhe diz".
36. Não será demais, repetir-se que a Recorrente é uma cooperativa de
crédito, que não realiza vendas, mas operações de cunho bancário exclusivamente
com seus associados, isto é, atos cooperativos, não tributáveis, não sujeitos a
incidência tributária.
V - ESTÍMULO CONSTITUCIONAL AO COOPERATIVISMO:
37. Seguindo tendência estrangeira o legislador Constituinte espalhou por
toda a Carta Magna dispositivos estimulando o cooperativismo.
38. Mais especificamente ao disciplinar a Ordem Econômica e Financeira, no
Título VII, Capítulo I, a Lei Maior refere que se estimulará o cooperativismo e
outras formas de associativismos.
39. Diz o art. 174, § 2º da CF/88 que:
"A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de
associativismo".
40. Já, ao disciplinar o Sistema Tributário Nacional, trata de normas que
envolvem o ato cooperativo. Diz o artigos 146, III, letra "c" que cabe a lei
complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária especialmente
sobre:
"c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas
sociedades cooperativas".
41. Se a própria Lei Maior estabelece proteções as operações cooperativas,
como agora, pode a lei ordinária, hierarquicamente inferior, igualar a
tributação das cooperativas as demais empresas comerciais.
42. O ordenamento constitucional deve ser respeitado, no tocante a tributação
imposta as cooperativas, sob pena de negativa de vigência da orientação contida
na Carta Magna.
VI - DA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:
43. No acórdão guerreado encontramos diversas manifestações contrarias a
dispositivos Constitucionais.
44. Primeiramente, cumpre mencionar que a Carta Magna elencou no rol das
matérias atinentes as Leis Complementares a preocupação de dar-se adequado
tratamento tributário ao ato cooperativo.
45. Efetivamente determinou em seu artigos 146, III, letra "c", que cabe a
lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo
praticado pelas sociedades cooperativas.
46. Este dispositivo surgiu justamente pelo fato da impossibilidade material
de criação de tributos sobre o ato cooperativo.
47. A tributação, neste caso, incide sobre a pessoa do cooperado e não sobre
a cooperativa, até para se evitar a chamada bitributação.
48. Desta forma, enquanto não for criada dita legislação complementar não
existe possibilidade do legislador mediante lei ordinária impor tributação ao
ato cooperativo.
49. Assim, a Lei nº 9.718/98, ao atribuir tratamento igualitário entre
cooperativas e demais sociedades mercantis no tocante a tributação do ato
cooperativo violou frontalmente o disposto no artigos 146, III, letra "c" da
Constituição Federal.
50. Analisando-se, ainda, os demais artigos constitucionais que estimulam o
cooperativismo, quais sejam, artigo 5º, XVIII, 174, § 2º e 3º , 187, inciso VI,
vislumbra-se claramente o tratamento diferenciado atribuído ao ato cooperativo,
justamente pela sua atipicidade.
51. Desta forma esta legislação deve ser tida como inconstitucional,
justamente pelo fato de ofender os princípios insculpidos nos artigos 5º, XVIII,
146, III, "c", art. 174, § 2º e 3º e 187, VI todos da Constituição Federal.
52. Ademais, referido aumento da carga tributária violou os artigos 59, 62,
69, 150, I e II, por não terem respeitado o devido processo legislativo, o qual
determina a edição de lei complementar para a confecção de nova fonte de
custeio.
VII – DO PREQUESTIONAMENTO:
53. Em face do esgotamento da matéria em recurso, tanto em julgamento de
primeira instância, quanto de segunda instância, entendemos estar prequestionada
a matéria em comento.
54. Ademais, o eminente Relator Desembargador Federal, Dr. _____________ do
Tribunal Regional Federal da 4º Região de forma expressa, acolheu parcialmente
os embargos de Declaração interpostos para o fim de prequestionamento.
55. Assim, superada a questão do prequestionamento.
DIANTE DO EXPOSTO, requer seja recebido e apreciado o presente Recurso
Extraordinária, culminando-se por fim em deferimento da segurança pleiteada,
reconhecendo-se a Inconstitucionalidade da tributação do COFINS sobre o ato
cooperativo, na forma do disposto no art. 79 e art. 111 da Lei nº 5.764/71,
respeitando-se, assim, seu direito líquido e certo de não oferecer a tributação
os atos cooperativos.
N. T
P. E. Deferimento.
_____________, ___ de _____________ de 20__.
Pp. _____________
OAB/