Exceção de pré executividade, sob alegação de violação ao princípio do contraditório, face à penhora prévia.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA EG. VARA DE CARTA PRECATÓRIA
CÍVEL DA COMARCA DE ......, ESTADO DO .........
AUTOS DE CARTA PRECATÓRIA n.º .....
AÇÃO DE EXECUÇÃO ........ (n.º de Origem - Comarca de ........../...)
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. O CONTRADITÓRIO NA EXECUÇÃO
O princípio universal de processo contraditório constitui, sem dúvida, garantia
fundamental para a aplicação da Justiça, devendo merecer a mais viva repulsa
qualquer norma legal que restrinja sua aplicação. O diálogo que deve existir
entre as partes e o juiz, antes que se tome qualquer decisão ou se efetive
qualquer tipo de prejuízo para qualquer das partes é também necessário no
processo executivo. A celeridade deste processo satisfativo não poderá atropelar
aquele mínimo de cautela exigível, ademais por contemplar a lei um outro
processo (cautelar --- Livro III do CPC) que apresenta, dentre outras funções,
assegurar também uma relação processual executiva.
O equívoco da doutrina em não visualizar o contraditório no processo executivo
consiste numa fisionomia diversa que apresenta. A eficácia condicionada do
título executivo revela uma desigualdade das partes no âmbito do Direito
Material. Vale dizer, a posição privilegiada do credor que possui uma situação
favorável criada antes do processo executivo em nada interfere nesta nova
relação (processual) que irá se formar. O princípio do contraditório na relação
executiva deve ser preservado e ainda, no plano processual, a igualdade das
partes rigorosamente observada.
A penhora prévia na expropriação decorrente de um título extrajudicial constitui
anomalia do contraditório e mesmo a penhora decorrente de título judicial poderá
ser atacada pela objeção de pré-executividade.
Ademais, o mandado expedido na execução em tela, desrespeitou o disposto no
artigo 652 do CPC, pois se silenciou a respeito da opção do requerente pagar a
dívida, exigindo tão somente, lhe sejam penhorados tantos bens, quanto bastem
para garantia do débito.
Certos sistemas jurídicos, similares ao nosso, admitiam a chamada "oposição por
simples requerimento", alternativamente ao agravo contra a decisão exordial do
juiz deferindo a execução, em se tratando de quaestio juris ou questão de fato
cuja prova se assentasse em documento.
A abolição desta forma de oposição manteve inalterada, todavia, o fundamento da
sua existência e a sua necessidade. Como advertiu pena de grande autoridade, o
erro "se trai quando acaba por dizer-se que a argüição das nulidades não está
sujeita a embargos, mas ao regime geral, que é afinal o regimento do
requerimento, ou quando se excluem dos embargos situações que já não são
nulidades, mas pressupostos processuais, v.g. a falta de autorização do
representante do incapaz, ou se deixam no silêncio questões como a da
incompetência absoluta do tribunal e da incompetência relativa, que se hão de
resolver necessariamente pelo requerimento sob pena de absurdamente se terem de
submeter a embargos.
Explica Pontes de Miranda que o provimento inicial do juiz não confere ao credor
pretensão a executar. ela preexiste ou, caso contrário, "o que é declarável de
ofício ou decretável de ofício é suscitável entre o despacho do juiz e o
cumprimento ao mandado de citação ou de penhora".
Impor prévia penhora a qualquer audiência do executado importa atribuir "aos
juizes o poder incontrolável de executar", (Pontes de Miranda), pois a penhora
já é ato executivo e início da técnica expropriativa.
Também GALEANO LACERDA impugna a exigência de penhora ou de depósito e,
consequentemente, a obrigatoriedade dos embargos como meio único para o devedor
opor-se à execução, no que respeita ao exame e ao controle dos pressupostos
processuais.
2. DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Sobre a objeção de executividade de ARAKEN DE ASSIS:
"EMBORA NÃO HAJA PREVISÃO LEGAL EXPLÍCITA, TOLERANDO O ÓRGÃO JUDICIÁRIO, POR
LAPSO, A FALTA DE ALGUM PRESSUPOSTO, É POSSÍVEL O EXECUTADO REQUERER SEU EXAME,
QUIÇÁ PROMOVENDO A EXTINÇÃO DA DEMANDA EXECUTÓRIA, A PARTIR DO LAPSO DE 24 HS.
ASSINADO PELO ARTIGO 652. TAL PROVOCAÇÃO DE MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE
OFÍCIO PELO JUIZ INDEPENDENTE DE PENHORA, E, A FORTIORI, DO OFERECIMENTO DE
EMBARGOS (ART. 737, I ).
EFETIVAMENTE, A JURISPRUDÊNCIA CONHECE CASOS ESCANDALOSOS, EM QUE SE AFIGURA
INJUSTO E ATÉ ABUSIVO SUBMETER O PATRIMÔNIO DO DEVEDOR APARENTE, POR TEMPO
INDETERMINADO, À PENHORA, CUJOS EFEITOS SÃO GRAVES E SÉRIOS.
SUCEDE QUE NEM SEMPRE A INFRAÇÃO A PRESSUPOSTO PROCESSUAL TRANSPARECE NA PETIÇÃO
INICIAL, ENCONTRANDO-SE, AO INVÉS, INSINUADA E BOSQUEJADA EM SÍTIO REMOTO DO
TÍTULO, E NEGADA NO TEXTO DA PEÇA VESTIBULAR. ALGUMAS VEZES, TAMBÉM O JUIZ
CARECE DE DADOS CONCRETOS PARA AVALIAR A AUSÊNCIA DO REQUISITO EM RAZÃO DA
ESCASSEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
Destarte, após a manifestação do exequente, requer a V. Exa. digne-se proferir
decisão, extinguindo a execução pela iliquidez e inexigibilidade do título
executivo, uma vez que não foi acostado à execução o título garantidor do
direito pleiteado pelo exequente.
DO MÉRITO
1. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA RELAÇÃO EXECUTIVA
A idoneidade formal do título executivo, judicial ou extrajudicial, verifica-se
por seus requisitos objetivos e subjetivos que deverão estar presentes. Além
daqueles pressupostos gerais da existência e validade comuns ao processo de
conhecimento, na execução forçada existem pressupostos específicos, quais sejam,
o inadimplemento do devedor e a existência de título executivo.
O processo de execução, como prestação jurisdicional típica e autônoma diversa
dos demais processos existentes no ordenamento, apresenta certas situações
incoerentes. Com efeito, a relação processual executiva, mesmo irregular,
viciada, sem a presença de pressupostos de existência e validade, muitas vezes,
obriga o executado a submeter seu patrimônio à constrição abusiva da penhora,
para então, em sede de embargos, apontar as irregularidades, algumas visíveis e
não constatadas pelo juiz, ou ainda, como no caso em tela, ter seus bens
penhorados, ser ter sido dada a opção de pagar o referido débito.
O Direito não pode conduzir a situações desarrazoadas ou ilógicas, ao contrário,
deve pautar-se por coerência, bom senso e sentimento de justiça. Isto torna
evidente o despropósito da submissão à penhora dos bens de indigitado devedor.
Nestes casos, o devedor não precisará lançar mão da única forma de resposta
contemplada pela lei, podendo utilizar a sempre atual objeção de
pré-executividade.
Ementa: processo civil. execução. embargos do devedor. segurança do juízo.
pressuposto. CPC, art. 737. duplicata. prestação de serviço. recurso desprovido.
I - O sistema processual que rege a execução por quantia certa, salvo as
exceções legais, exige a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento
dos embargos do devedor.
II - Somente em casos excepcionais, sobre os quais a doutrina e a jurisprudência
vêm se debruçando, se admite a dispensa desse pressuposto, pena de subversão do
sistema que disciplina os embargos do devedor e a própria execução.
IN CASU, trata-se de cobrança de honorários advocatícios deferidos em sentença,
porém o exequente, não acostou à ação executiva em tela, a sentença, bem como a
certidão de trânsito em julgado desta, deixando dessa forma, de comprovar o
direito que lhe assiste.
2. A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO
"A doutrina moderna reconhece expressamente a utilização da objeção de
pré-executividade, tendo a jurisprudência já apreciado e adotado em alguns
casos. Em primeiro grau de jurisdição seguidamente os juizes acolhem esta
modalidade de iniciativa do executado. PONTES DE MIRANDA, ao elaborar parecer
famoso "CASO MANNESMANN", assim feriu a questão: "QUANDO SE PEDE AO JUIZ QUE
EXECUTE A DÍVIDA (EXERCÍCIO DE PRETENSÕES PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL À
EXECUÇÃO), TEM O JUIZ DE EXAMINAR SE O TÍTULO É EXECUTIVO, SEJA JUDICIAL, SEJA
EXTRAJUDICIAL"E2> (Dez Anos de Pareceres, 1975, v. IV/132-3 ). Segue o renomado
parecerista: "SE ALGUÉM ENTENDE QUE PODE COBRAR DÍVIDA QUE CONSTA DE INSTRUMENTO
PÚBLICO, OU PARTICULAR, ASSINADO PELO DEVEDOR E POR DUAS TESTEMUNHAS, E O
DEMANDADO -- DENTRO DE 24 HORAS -- ARGÜI QUE O INSTRUMENTO PÚBLICO É FALSO, OU
DE QUE A SUA ASSINATURA, OU DE ALGUMA TESTEMUNHA, É FALSA, TEM O JUIZ DE
APRECIAR O CASO ANTES DE TER O DEVEDOR DE PAGAR OU SOFRER A PENHORA.
TRATA-SE DE NEGAÇÃO DA EXECUTIVIDADE DO TÍTULO. PODE MESMO ALEGAR QUE O
INSTRUMENTO PÚBLICO NÃO FOI DEVIDAMENTE ASSINADO". Linhas adiante conclui o
imortal PONTES " UMA VEZ QUE HOUVE ALEGAÇÃO QUE IMPORTA EM OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO
PRÉ-PROCESSUAL OU PROCESSUAL, O JUIZ TEM DE EXAMINAR A ESPÉCIE E O CASO PARA QUE
NÃO COMETA A ARBITRARIEDADE DE PENHORAR BENS DE QUEM NÃO ESTAVA EXPOSTO À AÇÃO
EXECUTIVA"
No caso vertente dos autos, trata-se de cobrança de honorários advocatícios
deferidos em sentença, porém o exequente, não acostou à ação executiva em tela,
a sentença, bem como a certidão de trânsito em julgado desta, deixando dessa
forma, de comprovar o direito que lhe assiste.
Além do que, o condicionamento de penhora ou depósito para o exercício de "ação"
incidental de embargos do devedor, que seria a medida cabível, contraria e
excepciona o disposto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal.
DOS PEDIDOS
Requer a Vossa Excelência, digne-se receber a presente, determinando a imediata
suspensão da ação executiva até a decisão definitiva desta OBJEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE, pelos motivos acima expostos, declarando-se nulo o Mandado
expedido nos autos de Carta Precatória, bem como a penhora já efetuada.
Ita Speratur Justitia.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]