Contra-razões visando a manutenção de decisão que julgou pela procedência da assinatura básica de telefone.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA
COMARCA DE .....
AUTOS Nº .....
Ação de
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência interpor
CONTRA-RAZÕES AO RECURSO INOMINADO
pelos motivos de fato e de direito apresentados.
Requer que observadas as cautelas legais, sejam os autos remetidos a EGRÉGIA
TURMA RECURSAL DO ....., onde se espera seja negado provimento ao recurso
interposto pela parte Recorrente.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIA TURMA RECURSAL DO.....
CONTRA-RAZÕES AO RECURSO INOMINADO
AÇÃO: .....
AUTOS: .....
JUÍZO DE ORIGEM: .....
RECORRENTE: .....
RECORRIDA: .....
EMÉRITOS JULGADORES
1. SÍNTESE DOS FATOS
A parte Recorrente ingressou com a presente ação visando a restituição em dobro
dos valores pagos à Recorrida a título de assinatura básica, alegando ser a
mesma abusiva e ilegal.
A Recorrida em sua contestação argüiu preliminares e prejudiciais de mérito,
tais como, incompetência absoluta em razão da pessoa, tendo em vista que o
assunto envolve a ANATEL, sendo competência da Justiça Federal, complexidade da
causa em razão da matéria, prescrição e decadência.
O MM. Juiz afastou as preliminares e prejudiciais de mérito argüidas, e entendeu
que não havia a necessidade de produção de provas, senão as que já estavam nos
autos, motivo pelo qual julgou o processo antecipadamente.
O Recorrente, inconformado com a v. decisão, interpôs Recurso Inominado,
entretanto, quanto ao mérito a r. sentença do juízo “a quo” tratou as questões
de forma técnica conforme será demonstrado a seguir, devendo ser mantida nos
seus estritos termos por ser medida de justiça e de correta aplicação da Lei,
razão pela qual não merecem prosperar as argumentações da parte Recorrente.
2. DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS
Alega a parte Recorrente que a cobrança de “assinatura mensal” é completamente
ilegal porque não se trata de serviço específico e indivisível, não havendo
fundamento jurídico para permitir a referida cobrança.
Ainda, afirma que a cobrança da “assinatura mensal da linha telefônica
residencial é abusiva e ilegal” não existindo correlação com os serviços
prestados e cobrados pela ré.
Alega, também, que não existe na legislação pertinente, nenhuma referência que
embase a cobrança mensal da assinatura.
3. DA DECISÃO RECORRIDA
As alegações do Recorrente não podem prosperar, pois a decisão do Juízo “a quo”,
no mérito foi de acordo com as provas produzidas nos autos e em conformidade com
a legislação sobre o assunto, onde brilhantemente fundamentou:
Afastadas as preliminares, tem-se que no mérito a pretensão deduzida pelo
Reclamante é de todo improcedente.
...
Tais premissas são equivocadas, assim como o é a conclusão de que faz jus parte
Autora à devolução dos valores pagos e, ainda em dobro.
...
No caso dos autos, a tarifa de assinatura mensal residencial está prevista no
contrato firmado entre a Reclamada e a ANATEL, que assim atende à exigência
contida nos artigos 93, VII e 103, § 3º, da Lei Geral de Telecomunicações, onde
se vê que as tarifas a serem cobradas dos usuários e seus critérios de reajuste
devem estar previstas no instrumento contratual de concessão.
Segundo a cláusula 10.1, pelo fornecimento de serviços do chamado Plano Básico
do Serviço Local (Anexo 3 do contrato de concessão), a concessionária está
autorizada a cobrar dos usuários de telefonia a tarifa de habilitação, referente
à obtenção do acesso ao Serviço Telefônico Fixo Comutado, e tarifa de assinatura
para manutenção do direito de uso.
Nesse aspecto, nenhuma ilegalidade há na cobrança desta última verba, que
segundo definição do artigo 3º, XXI, do Regulamento 85 da ANATEL, “é um valor de
trato sucessivo pago pelo Assinante durante toda a prestação de serviço, que se
destina precisamente a lhe assegurar o direito à fruição contínua do serviço”.
Ainda, ao contrário do afirmado pela parte autora, a tarifa de assinatura não
lhe é exigida pela mera disponibilidade do serviço de telefonia, mas em razão da
sua contínua e efetiva utilização.
...
Já no instante em que o usuário solicita o uso de um terminal telefônico para
sua residência, passa a se utilizar, efetivamente, do serviço, visto que o
sistema, até então apenas posto à disposição daquela rua daquele bairro, passa a
ser utilizado pelo assinante que, portanto, deve pagar pelo direito “à fruição
contínua do serviço”.
...
Note-se que o fato de o terminal telefônico permanecer “no gancho”, ou seja, sem
estar sendo utilizado para uma ligação ou conexão, não significa que o serviço
de telefonia não esteja efetivamente servindo ao assinante, que pode, v.g.,
receber uma chamada, que não lhe é tarifada e que só chega em sua residência
graças ao serviço constantemente prestado pela Concessionária.
"Assim, se existe previsão legal e contratual para a cobrança da tarifa, e se
esta vem incidindo justamente sobre a hipótese prevista na lei, ou seja, como
contraprestação ao serviço contínuo e efetivo de telefonia, assentada está a
legitimidade e a legalidade da chamada assinatura básica residencial cobrada dos
usuários da empresa ....., não havendo falar-se, portanto, em restituição ao
consumidor das importâncias até então recolhidas a esse título.”(destacamos e
grifamos)
Desta forma, o Juízo “a quo”, analisou todas as provas produzidas nos autos e
todo arcabouço jurídico, concluindo brilhantemente pela improcedência dos
pedidos da parte Recorrente, em razão da legalidade da cobrança de assinatura
básica, realizada com amparo legal, motivo pelo qual deve ser mantida em seus
termos.
4. DOS FATOS E DO DIREITO
A v. decisão está de acordo com a legislação vigente, não merecendo reparos em
seu mérito.
A cobrança da assinatura básica pela Recorrida ...., ao contrário do que quer
fazer crer a parte Recorrente, além de encontrar-se inserida de modo expresso no
Contrato de Concessão de Serviço Telefônico Fixo Comutado Local PBOG/SPB nº
48/98 - ANATEL, firmado com o Poder Concedente e em Contrato de Assinatura para
Prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado, encontra estribo na legislação
vigente, em especial na Lei nº 9.472/97 e na Resolução nº 85/98 da Anatel.
A parte Recorrente adquiriu os direitos de uso do terminal telefônico em questão
e assumiu a obrigação de pagar os encargos decorrentes dessa contratação, ou
seja, a realização de chamadas (PULSOS) e o custo da disponibilidade da linha a
sua disposição de forma ininterrupta - 24 horas (ASSINATURA BÁSICA), valores
devidos para o fornecimento efetivo do serviço telefônico, na forma estipulada
na legislação e contrato.
A ..... TELECOMUNICAÇÕES, sempre efetuou a cobrança da assinatura básica, tarifa
cujo valor é fixado pelo Poder Concedente. Inicialmente pelo Ministério das
Comunicações e nos últimos anos, a partir de 1997, pela ANATEL, inclusive, a
Recorrida não tem o livre dispor de cobrar ou deixar de cobrar referido valor
dos assinantes do plano básico, devendo dar o tratamento isonômico a todos,
principalmente por se tratar de serviço público.
A título exemplificativo, conforme apontado anteriormente, cita-se a Resolução
nº 009, de 13 de janeiro de 1967, expedida pelo CONTEL – Conselho Nacional de
Telecomunicações, ao especificar as tarifas a serem cobrados na prestação dos
serviços telefônicos, naquela época já previa a cobrança da assinatura básica,
inicialmente designada assinatura mensal (doc. nos autos); na Portaria nº 63, de
08 de agosto de 1985 (doc. nos autos), ficou estabelecido que o valor da tarifa
de disponibilidade, a denominada “assinatura básica”, seria cobrada mensalmente,
expresso em Tarifa Básica do Serviço Local (TSBL), fixada em Portaria específica
do Ministério das Comunicações, modificada pela Portaria 217, de 03 de abril de
1997 (doc. nos autos), tratando-se de valores cobrados em decorrência da
disponibilidade dos serviços, por determinação do Poder Concedente.
Vale destacar que a Constituição Federal, no art. 21, XI, estabelece a
competência da União para explorar os serviços de telecomunicações e sobre a
criação de um órgão regulador:
“Art. 21. Compete à União:
...
XI – explorar, diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização
dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
...” (destacamos e grifamos).
Assim sendo, através da Lei nº 9.472, de 16.07.1997, Lei Geral de
Telecomunicações, publicada no Diário Oficial da União - DOU em 17.07.1997, foi
criado o órgão regulador das telecomunicações, a Agência Nacional de
Telecomunicações – ANATEL:
"Art. 8º Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante
da Administração Pública Federal indireta, submetida ao regime autárquico
especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com função de órgão
regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo
estabelecer unidades regionais. ...” (destacamos e grifamos)
Pois bem, o art. 19, da Lei nº 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações, que
trata da competência da Anatel sobre telecomunicações, estabelece a obrigação em
controlar, acompanhar e proceder a revisão de tarifas, no qual se inclui a
assinatura básica, conforme abaixo
:
“Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do
interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras,
atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e
publicidade, e especialmente:
I – implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de
telecomunicações;
...
IV – expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de
telecomunicações no regime público;
...
VII – controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços
prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei,
bem como homologar reajustes; ...” (destacamos e grifamos)
Ainda, em função do princípio constitucional da legalidade as tarifas a serem
cobradas são previstas no Contrato de Concessão por força do disposto nos arts.
83, parágrafo único, 93, inciso VII e 103, da Lei nº 9.472/97 – Lei Geral de
Telecomunicações, vigente e eficaz, que trata da competência a respeito das
tarifas, que estabelecem:
“Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga
pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das
radiofreqüencias necessárias, conforme regulamentação.
Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicação e a delegação de sua
prestação, mediante contrato, por prazo determinado , no regime público,
sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais remunerando-se pela
cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e
respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.
...
Art. 93. O contrato de concessão indicará:
...
VII. As tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para o seu reajuste
e revisão.
.....
Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada
modalidade de serviço.
...
§ 3º As tarifas serão fixadas no Contrato de Concessão, consoante edital ou
proposta apresentada na licitação.
§ 4º Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e
constarão do contrato de concessão.”
(destacamos)
PORTANTO, inegável a legalidade da cobrança de assinatura básica, pois HÁ
PREVISÃO LEGAL PARA A COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA, não havendo
motivos para reforma da decisão recorrida.
Além disso, in casu, aplica-se os institutos do ato jurídico perfeito e do
direito adquirido, estampado no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, os
quais conferem plenos poderes para a Recorrida ..... realizar a cobrança da
assinatura básica.
Verifica-se, conquanto, que o contrato entre assinante e concessionária,
respaldado pelo Poder Concedente, constitui, de um lado, ato jurídico perfeito,
uma vez que representa um negócio bilateral formalmente consumado e, de outro,
direito adquirido, posto que as prerrogativas e ônus, devidamente exercidos
desde o início da vigência do contrato, incorporam-se à relação jurídica das
partes contratantes.
Assim, perante a força das disposições constitucionais e contratuais acerca do
tema e de acordo com a melhor doutrina, torna-se patente que o contrato
celebrado entre as partes não pode afastar-se do alcance dos princípios do ato
jurídico perfeito e do direito adquirido.
A respeito da matéria os Tribunais pronunciam-se da seguinte forma:
“LEIS DE ORDEM PÚBLICA – RAZÕES DE ESTADO – MOTIVOS QUE NÃO JUSTIFICAM O
DESRESPEITO ESTATAL À CONSTITUIÇÃO – PREVALÊNCIA DA NORMA INSCRITA ART. 5º,
XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO.
A possibilidade de intervenção de Estado no domínio não exonera o Poder Público
do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento
constitucional brasileiro.” (DJ-06/06/97. PP-24891. Ementa. Vol. 01872-09.
PP-01761. Relator Celso de Mello)”
“ DEFLAÇÃO – APLICABILIDADE IMEDIATA – ORDEM PÚBLICA – RETROATIVIDADE – A LEI
8117/91, EM FACE DE SEU CARÁTER DE ORDEM PÚBLICA, TEM APLICAÇÃO IMEDIATA, NÃO
PODENDO RETROAGIR SEM PREJUÍZO DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DO DIREITO ADQUIRIDO,
SOBREPONDO-SE DESTA FORMA AO INTERESSE INDIVIDUAL.
A garantia do direito adquirido e do ato jurídico perfeito constitui base da
própria segurança social, razão pela qual não se pode admitir a retroatividade
da Lei 8177/91, em que pese seu caráter público. (Tribunal de alçada de Minas
Gerais – Embargos Infringentes – 1ª Câmara Cível – Relator Juiz Herondes de
Andrade)”
“LEIS DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO IMEDIATA. MODIFICAÇÃO UNILATERAL DE CLÁUSULA
CONTRATUAL. Sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico
perfeito e à coisa julgada de natureza, sem qualquer exceção a qualquer espécie
de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos – apegados ao
direito de países em que o preceito é de origem meramente legal – de que as leis
de ordem pública se aplicam de imediato, alcançando os efeitos futuros do ato
jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque se alterarem os efeitos, é
óbvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado
constitucionalmente. (RTJ 143/724, Rel. Min. Moreira Alves).”
A assinatura básica é devida em razão da disponibilização da rede telefônica ao
assinante, ininterruptamente, possibilitando ao mesmo realizar e receber
chamadas a qualquer momento. É a assinatura básica que custeia:
a) Manutenção de Contratos de Interconexão com outras Operadoras, para
interoperabilidade das redes, ou seja, para que os assinantes possam a qualquer
momento falar entre pontos distintos (originar e receber chamadas). Em suma,
interconexão é o que faz com que o tráfego gerado pelo usuário chegue à rede de
destino da chamada. E ela é mantida ininterruptamente, sendo que seus custos
independem de utilização pelos usuários.
b) Centro de Gerência de Redes e Defeitos, com vistas a garantir o perfeito
funcionamento das redes, a fim de levar aos usuários alta qualidade, evitando
riscos de intempéries e para que os assinantes, a qualquer momento e de acordo
com seu critérios e necessidades, utilizem os meios de telecomunicações;
c) Modernização das Redes e Equipamentos
d) A manutenção da rede externa, o conserto de defeitos em até 24 horas, nos
termos da legislação;
e) A reposição de fios, cabos e demais equipamentos furtados, o que tem sido uma
constante nos meios de telecomunicações.
Entretanto, cabe ressaltar que embora o valor pago de Assinatura Básica seja
fixo, os custos mensais de manutenção de linha telefônica são variáveis, sendo
que a Recorrida tem que arcar com o pagamento de todos os custos
independentemente dos valores arrecadados de Assinatura Básica.
E, conforme ensina Marçal Justen Filho:
“A concessão estrutura-se sobre o pressuposto de uma modalidade de remuneração
norteada por princípios distintos dos que disciplinam a remuneração do serviço
desempenhado pelo próprio Estado. O concessionário tem direitos perante o
Estado, no tocante a remuneração pela prestação dos serviços públicos, que se
retratam na impossibilidade de modificação da equação econômico-financeira do
contrato, na garantia do lucro e na recomposição compulsória de valores. Somente
é possível atribuir ao particular o desempenho dos serviços por conta e risco
próprios se a remuneração a ele atribuída estiver sujeita a um regime jurídico
específico”
DOS PEDIDOS
Por estas razões de fato e de direito, a Recorrida requer seja não conhecido e
negado provimento ao recurso da parte Recorrente, a fim de ser mantida a
respeitável decisão da Juíza de 1ª instância, no mérito, que julgou legal a
cobrança da assinatura básica.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]