Apelação ante decisão de improcedência dos embargos à execução.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
Da r. sentença de fls. ....., nos termos que seguem.
Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito,
determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de ....,
para que dela conheça e profira nova decisão.
Junta comprovação de pagamento de custas recursais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....
ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Corte
Eméritos julgadores
PRELIMINARMENTE
1. Carência da ação executiva
Como se percebe das alegações finais do Apelante (fls. ...., item ...), o mesmo
propugnou pela carência da ação, diante da ausência de preenchimento de
requisitos essenciais da nota promissória executada. Com efeito, do exame do
título observa-se a falta da indicação da data e do local da sua emissão (fls.
... dos autos da execução).
Não obstante, a r. sentença guerreada entendeu pela impossibilidade da discussão
da matéria naquela oportunidade "posto que os limites do pedido foram
delimitados quando da intimação do embargado para impugnação." (fls. ....).
Todavia, olvidou que nos embargos à execução, fundados em título extrajudicial,
como no caso, poderão ser alegadas todas as matérias que "seria lícito deduzir
como defesa no processo de conhecimento" (CPC - art. 745).
Logo, tratando-se de questão afeta à carência da ação (CPC - art. 267, VI),
ainda que os vícios de preenchimento do título tenham sido apontados em sede de
alegações finais, conforme dispõe o § 3º, do artigo 267 do Código de Processo
Civil, o juiz poderá conhecer da matéria de ofício "em qualquer tempo e grau de
jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito". Em contrapartida,
aquele que alega deverá "arcar com as custas de retardamento.".
E não se diga que o fato da sentença de mérito, em primeiro grau, já ter sido
proferida, apontaria para a impossibilidade de se agitar a matéria relativa à
carência da ação executiva. É que os tribunais manifestam tranqüilo entendimento
no sentido de autorizar tal discussão, enquanto não alcançada a sede do recurso
especial, verbis:
"Nas instâncias ordinárias não há preclusão para o órgão julgador, em matéria de
condições da ação, enquanto não proferida por ele a decisão de mérito, podendo
até mesmo apreciá-la sem provocação (CPC, arts. 267, § 3º, 301, § 4º e 463)." .
"EXECUÇÃO - NOTA PROMISSÓRIA - AUSÊNCIA DA DATA DE EMISSÃO - FORMALIDADE EXIGIDA
- NULIDADE - ARGUIÇÃO QUE INDEPENDE DE EMBARGOS - RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL -
AGRAVO PROVIDO.
A ausência de data de emissão da nota promissória que embasa a execução, que é
requisito essencial à caracterização do título (arts. 75 e 76, da Lei Uniforme
de Genebra), conduz à carência da ação de execução por perda de sua
cambiariedade." .
"EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. INVALIDADE. CARÊNCIA DE AÇÃO. CONHECIMENTO DE
OFÍCIO. FALTA DO NOME DO BENEFICIÁRIO.
A nota promissória, para ser considerada como tal, deve preencher todos os
requisitos do art. 75 da Lei Uniforme de Genebra. Um deles é a indicação do nome
do beneficiário já que não admite a emissão de promissória ao portador. A
ausência dessa indicação leva a invalidade do título, já que não pode mais ser
suprida. Incidência do art. 76 da LUG. Mesmo não versada a matéria em primeiro
grau pode ela conhecer o tribunal de ofício, porque diz com as condições da
ação, cujo exame não preclui. Possibilidade de decretação da carência da ação,
ainda que o recurso seja só do exeqüente. Inocorrência de reforma 'in pejus'." .
Constatada a possibilidade de alegação da matéria relativa à carência da ação
executiva proposta pelo Apelado, mesmo que suscitada a questão já na fase das
alegações finais, resta apontar em que medida tal vício se verificou. Basta ver
que o artigo 75 do Decreto n.º 57.663/66 (Lei Uniforme), elenca os requisitos
essenciais para a emissão de notas promissórias.
Entre eles, encontramos, no item 6 do dispositivo, "a indicação da data em que e
do lugar onde a nota promissória é passada" (grifos nossos). Na seqüência, o
artigo 76 deste Decreto, proclama, na primeira parte, que "O título em que
faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito
como nota promissória" (grifos nossos). E, logo em seguida, elenca duas exceções
à regra geral, dentre as quais não se encontra a indicação da data da emissão da
cambial.
Portanto, salta aos olhos que a intenção do legislador foi a de considerar
requisito essencial a indicação da data da emissão. A sua falta, por disposição
da primeira parte do artigo 76, do Decreto 57.663/66, acarreta na
impossibilidade do título produzir qualquer efeito como nota promissória.
A despeito desta evidência ululante, oportuna a doutrina do saudoso mestre
RUBENS REQUIÃO, para quem "São requisitos essenciais, sem o que o título não
será cambiário, os seguintes, exigidos pela Lei Uniforme (art. 75): [...] e) a
indicação da data em que a nota promissória é emitida." .
Diferente não é a posição de SÉRGIO SHIMURA, pois "faltando tal requisito, não
produz efeito como nota promissória, levando à carência da ação executiva" .
Ausente a indicação da data da emissão da cambial, no momento da propositura da
execução, data vênia, outro caminho não resta senão a extinção da ação
executiva, ante a sua carência. O posicionamento dos tribunais não têm
divergido, verbis:
"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CAMBIAL - CONTRATO DE FINANCIAMENTO -
DOCUMENTO NÃO ASSINADO POR DUAS TESTEMUNHAS - ARTIGO 585, II DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL - INEXECUTIVIDADE RECONHECIDA - EMBARGOS DO DEVEDOR PROCEDENTES -
RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CAMBIAL -
NOTA PROMISSÓRIA - EMISSÃO VINCULADA A CONTRATO - REQUISITOS - AUSÊNCIA DA DATA
DE EMISSÃO, DO VENCIMENTO E DO NOME DO FAVORECIDO - INEXECUTIVIDADE - CARÊNCIA
RECONHECIDA - EMBARGOS DO DEVEDOR PROCEDENTES - RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM."
.
"EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. DATA DE EMISSÃO. REQUISITO ESSENCIAL.
RIGOR FORMAL. AUSÊNCIA. CARÊNCIA DA AÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
I - Na linha de precedentes das Turmas que compõem a Seção de Direito Privado, é
imprescindível constar da nota promissória a data em que foi emitida, nos termos
dos arts. 75, item 6, e 76, ambos da Lei Uniforme.
II - A ausência da data de emissão da nota promissória a descaracteriza como
título executivo.
III - O rigor formal é próprio dos títulos de crédito, conduzindo a sua
inobservância à carência da ação executiva." .
E, mais que isso, o Excelso Supremo Tribunal Federal, editou a Súmula n.º 387,
exatamente para coibir procedimentos abusivos, como o aqui adotado pelo Apelado.
Segundo o verbete, "A cambial emitida e aceita com omissões, ou em branco, pode
ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto." Ora,
claramente o Recorrido deixou de observar esta orientação da Suprema Corte, pois
promoveu ação de execução, sem promover o correto preenchimento do título.
Portanto, inexistindo nota promissória hábil a amparar a pretensão do Apelado
(Decreto n.º 57.663/66 - arts. 75, item 6, e 76), é a presente para requerer
seja reformada a r. sentença recorrida, para julgar procedentes os embargos à
execução e, de conseqüência, extinguir a ação executiva ante a sua carência (CPC
- art. 267, VI c/c § 3º).
2. Nulidade da sentença (CF - art. 5º, LV e CPC - art. 130)
Ultrapassada a preliminar acima, o que não se espera, cumpre destacar o vício
que macula a r. sentença, na forma abaixo.
Do exame dos autos, denota-se que às fls. ...., verso, a MMª julgadora singular
indeferiu a produção de prova pericial requerida pelo Apelante às fls. ...., sob
o entendimento de que "não houve contestação quanto às alegações de que a nota
promissória tivesse sido preenchida posteriormente. Contesta-se tão só sua
validade. Foi furtada ou entregue para acerto de contas?".
A decisão, entretanto, olvidou que o objetivo da perícia não consistia
unicamente em evidenciar o preenchimento posterior do título executivo, mas
também a forma em que tal procedimento se deu. De fato, o valor nela consignado
nem de longe corresponde ao da causa debendi apontada pelo Apelado pois, a) a
uma, a quantia financiada junto ao ............. (doc. em anexo), revela-se
extremamente inferior; e, b) a duas, quanto aos débitos oriundos da extinção da
sociedade de fato existente entre as partes, em momento algum o Recorrido logrou
comprová-los. Aliás, sequer juntou documento que permitisse apurar a importância
executada.
Oportuno, portanto, considerar que o indeferimento da perícia somente encontra
respaldo numa das hipóteses elencadas no parágrafo único, do artigo 420 do
Código de Processo Civil, quais sejam: a) a prova do fato não depender de
conhecimento técnico específico (inciso I); b) for desnecessária diante de
outras provas já produzidas (inciso II); e, c) a verificação for impossível
(inciso III).
No caso, nenhum deles aplica-se ao caso, vez que considerando o inciso I, tem-se
que a perícia reclama conhecimentos técnicos específicos. Para MOACYR AMARAL
SANTOS afigura-se desnecessária a perícia, nos moldes deste inciso, "se por sua
natureza o fato puder ser provado por testemunhas e essa prova se mostrar fácil
em relação à hipótese" . A se observar o fato objeto da perícia - preenchimento
posterior e abusivo da nota promissória -, constata-se que o simples testemunho
não se mostra idôneo a fornecer qualquer elucidação segura.
O inciso II, de seu lado, também se afigura inaplicável, pois inexiste nos autos
qualquer laudo, ainda que particular, produzido neste sentido!!!
Por fim, o inciso III nem de longe se aplica, uma vez que diz respeito ao fato
de "não haver ficado sinal ou marca sobre o qual possa recair o exame pericial."
.
A verdade, Excelências, é que o indeferimento da produção da prova pericial,
implicou em cerceamento de defesa do Apelante, que viu ceifada a possibilidade
de calçar a sua pretensão com argumentos técnicos. Neste sentido, aliás, têm se
posicionado a jurisprudência, verbis:
"EMBARGOS DO DEVEDOR - NOTAS PROMISSÓRIAS QUE TERIAM SIDO EMITIDAS COMO GARANTIA
DE OUTRO NEGÓCIO - PROVA PERICIAL - NECESSIDADE - ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
De acordo com o STJ o indeferimento de perícia, oportuna e fundamentadamente
requerida, que se revela essencial ao deslinde da controvérsia posta em juízo
implica cerceamento de defesa. [...] (RSTJ 73/382 THEOTONIO - CPC ANOTADO - 28
ED., PAG. 327)." .
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE
PERÍCIA - RECURSO PROVIDO.
'In casu', não há como prescindir-se de conhecimento científico, não se
antevendo, portanto, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 420 do C. Civil.
A prova pericial é considerada como útil e relevante para a solução da lide." .
Ademais, a r. sentença recorrida admitiu a existência de causa subjacente para a
emissão da nota promissória, fundada num "acerto de contas que não foi
solucionado até a presente data" (fls. ...). Como se percebe, a mesma respaldou
a tese do Apelado, o qual sustentou a existência de contratos de financiamento
junto ao ........... e de débitos oriundos da extinção de sociedade de fato,
como motivo ensejador da emissão da cambial.
Desta sorte, não poderia ter decidido a demanda, sem antes propiciar ao
Recorrente a oportunidade de demonstrar a incongruência entre os valores do
malsinado financiamento - mediante inclusive a discussão do respectivo
instrumento - e dos outros supostos débitos, com aquele lançado na promissória.
De fato, dessa forma poderia ter sido desvelado o real propósito da execução
movida pelo Apelado: forrar-se em valor que jamais fez jus.
Aliás, na inicial o Apelante advertiu que "A Nota Promissória estava
simplesmente assinada, ou seja, os demais campos estavam em branco, e foram
preenchidos ao bel prazer do Embargado." (fls. ....). Portanto, ainda que se
admita que a nota promissória em branco consista em mandato outorgado ao
portador, imperiosa a produção da prova técnica, a fim de desvelar o
preenchimento abusivo desde logo apontado na inicial.
Os tribunais não têm vacilado em casos análogos:
"EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - NOTA PROMISSÓRIA -
AVALISTA - FALSIDADE DA ASSINATURA - PERÍCIA - COMPROVAÇÃO - TÍTULO EM BRANCO -
PREENCHIMENTO ABUSIVO - CONFIANÇA - CARACTERIZAÇÃO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
[...]
Comprovado que documentos foram assinados em branco e em confiança, e que seu
preenchimento foi abusivo, impõe-se a procedência dos embargos. Recurso
improvido." .
"CERCEAMENTO DE DEFESA - PROVA - PERÍCIA - INDEFERIMENTO - CAMBIAL - NOTA
PROMISSÓRIA - ENDOSSO EM BRANCO - EXISTÊNCIA, TODAVIA, DE ANOTAÇÃO NO VERSO,
VINCULANDO-A À CONTRATO SUBJACENTE - CIRCUNSTÂNCIA QUE DÁ CIÊNCIA AO
ENDOSSATÁRIO, EMBORA TERCEIRO, DO NEGÓCIO SUBJACENTE VINCULANDO A CÁRTULA -
POSSIBILIDADE DE SUA DISCUSSÃO - CERCEAMENTO RECO- NHECIDO - SENTENÇA ANULADA -
RECURSO PROVIDO." .
E mais:
"PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA. - Constitui-se cerceamento de
defesa, impedir-se a parte de, via perícia, provar fatos que embasem a sua
pretensão." .
Isto posto, requer seja anulada a r. sentença hostilizada, na esteira do artigo
5º, LV da Constituição Federal, assim como do artigo 130 do Código de Processo
Civil, a fim de que os autos retornem à vara de origem, realizando-se perícia
sobre a cambial objeto da execução, nos termos acima postos.
DO MÉRITO
Não sendo o entendimento de Vossas Excelências em acolher as preliminares acima
suscitadas, o que se alega somente para argumentar, cumpre examinar as questões
abaixo, as quais apontam para a procedência da pretensão deduzida na inicial dos
embargos à execução.
Segundo a r. sentença guerreada as testemunhas arroladas pelo Apelante "não
confirmam sua versão, se limitando a dizer que o escritório de onde houve a
suposta subtração permanecia aberto, com acesso livre, não só para o embargado,
como para quem lá quisesse adentrar" (fls. ...).
Em primeiro lugar, cumpre destacar que o escritório do Apelante não tinha acesso
livre para quem desejasse entrar, ao contrário do entendimento da r. sentença.
Testemunha alguma afirmou tal fato. Muito ao contrário, pois a testemunha
............. (secretária do Apelante - fls. ....) asseverou que "não sabe dizer
se outras pessoas tinham acesso ao escritório".
Basta uma simples leitura dos depoimentos para se chegar a essa conclusão. Se
outras pessoas, que não o Apelado ou a secretária, entravam na ausência do
Recorrido, o faziam sem autorização!
Ademais, os depoimentos confirmaram que inúmeras vezes o Apelado esteve sozinho
no local. A testemunha .............. (fls. ....) afirmou "que muitas vezes viu
o embargado entrar sozinho naqueles escritórios".
Por sua vez, .............. (fls. ....), esclareceu que "o embargado usava os
telefones dos escritórios; que havia somente um telefone e este estava na sala
do embargante" (grifos nossos). Portanto, inegável que o Apelado contou com
várias oportunidades para subtrair a nota promissória da sala do Apelante.
Máxime, tendo em conta que o mesmo esteve no local no dia do furto, fato
afirmado na inicial (fls. ....) e não impugnado em momento algum! Se a
autoridade policial não deu prosseguimento ao inquérito, trata-se de questão que
foge ao controle do Apelante, não lhe podendo ser imputada qualquer
responsabilidade.
Revelador, também, é o fato do Apelado ter indicado como causa debendi para a
emissão da nota promissória a garantia prestada em "contratos de financiamento
contraídos por este último, junto ao Banco .......... do ............. [...] bem
como por débitos decorrentes da extinção da sociedade de fato havida entre as
parte" (fls. ...).
Ora, ignorando a regra do artigo 333, I do CPC, deixou de juntar qualquer
documento que comprovasse a realização do financiamento junto ao Banco
............., bem como outros que permitissem averiguar a real existência de
débitos - decorrentes da dissolução da sociedade havida entre as partes - e a
exatidão do valor lançado na cambial executada.
A propósito, ao contrário da r. sentença hostilizada, a qual concluiu que restou
claro "um acerto de contas que não foi solucionado até a presente data" (fls.
....), nenhuma testemunha manifestou ter conhecimento desse fato. .............
(fls. .....), enfatizou que "desconhece qualquer acerto de conta". .........
(fls. ....), deixou claro que "desconhece se houve algum acerto de contas entre
as partes". E, ........... (fls. ...) - testemunha convidada pelo Apelado -,
afirmou que "não sabe dizer se houve um acerto de contas e que teria originado a
nota promissória dos autos de execução".
Quanto à alegação de celebração do financiamento, ........... (fls. ....),
afirmou que "não sabe se algum maquinário foi financiado pelo Banco ..........".
Como se percebe, Excelências, os fatos suscitados pelo Apelado como ensejadores
da emissão da promissória, nem de longe restaram demonstrados, o que passou
completamente desapercebido pela MMª julgadora singular.
Portanto, o entendimento da r. decisão recorrida, segundo o qual "não é verdade
que não havia razões para a emissão da nota promissória" (fls. ...), encontra
obstáculo intransponível nas próprias provas carreadas aos autos, bem como em
outras que, devendo juntar, o Apelado deixou de fazê-lo.
Os tribunais têm manifestado o entendimento firme de repelir pretensões nas
quais o pretenso credor deixa de comprovar os fatos constitutivos do seu direito
(CPC - art. 333, I), verbis:
"DIREITO CAMBIAL. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS. PROMISSÓRIA. CREDOR E
DEVEDOR DA RELAÇÃO ORIGINÁRIA. NEGÓCIO SUBJACENTE. PREENCHIMENTO ABUSIVO.
CONFISSÃO. DEPOIMENTO PESSOAL DO EMBARGADO. PROVA. ÔNUS.
I - Sendo exeqüente e executado, respectivamente, credor e devedor da relação
fundamental que deu ensejo ao surgimento do título, pode o último, em sede de
embargos à execução, opor as exceções pessoais que lhe assistam, inclusive
ausência do próprio vínculo obrigacional e preenchimento abusivo da cártula.
II - Entendendo o acórdão caracterizado o abuso no preenchimento do título,
descabe ao Superior Tribunal de Justiça avaliar os motivos determinantes de tal
decisão, por demandar tal proceder revolvimento de matéria fática.
III - omissis" .
"ÔNUS DA PROVA - [...] AO TOMADOR DE NOTA PROMISSÓRIA EM BRANCO COMPETE O
ENCARGO DE PROVAR QUE O VALOR NELA INSERIDO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM O NEGÓCIO
JURÍDICO SUBJACENTE, SOB PENA DE VER DECLARADA A INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO
EXEQUENDO..." .
Como se percebe, Excelências, o Apelado não se desincumbiu do ônus de carrear
aos autos as provas necessárias à demonstração dos fatos narrados na sua
impugnação aos embargos do devedor. Não por outro motivo e, considerando a
comprovação da subtração ilícita do título executado, cumpre seja decretada a
procedência dos embargos.
DOS PEDIDOS
Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, é a presente para requerer
seja provido o presente recurso, para o fim de:
a) julgar procedentes os embargos à execução, extinguindo a ação executiva
diante da sua carência (CPC - art. 267, VI c/c § 3º c/c Decreto n.º 57.663/66 -
arts. 75, item 6, e 76);
b) sucessivamente ao pedido acima, anular a r. sentença e determinar a baixa dos
autos à vara de origem, com a realização da perícia sobre o título cambial
objeto da execução, nos termos expostos na fundamentação;
c) no mérito, reformar a r. sentença objurgada, declarando-se a nulidade do
título sub judice e, de conseqüência, extinguindo a execução por ele ensejada,
com a condenação do Apelado nas verbas de sucumbência.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]