Interposição de agravo de instrumento, diante de
indeferimento de preliminar de carência de ação.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO .......
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AGRAVO DE INSTRUMENTO
da decisão do Exmo. Sr. Dr. ...., DD. Juiz de Direito em exercício na ....ª Vara
Cível da Comarca de ...., que indeferiu preliminar de carência de ação
monitória, nos autos ..... em que litiga com....., brasileiro (a), (estado
civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF
n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro .....,
Cidade ....., Estado ....., o que faz pelos motivos de fato e de direito a
seguir aduzidos.
DOS FATOS
O Agravado ingressou com a presente ação monitória - autos n.º .... - perante o
Juízo de Direito da ....ª Vara Cível da Comarca de ...., e, munido dos extratos
de movimentação da conta corrente do Agravante e de um demonstrativo de
cálculos, visando compelir o Agravante ao pagamento da dívida exigida, tudo
consoante se verifica da inicial (doc. ....) do demonstrativo (doc. ....) e dos
extratos de movimentação (docs. .... a ....).
O Agravante, regularmente citado, contestou referida ação e em preliminar alegou
carência de ação por não dispor o Agravado do pré título, ou seja, do documento
escrito, requisito necessário para o ingresso da ação monitória, como exige o
artigo 1.102 a, do Código de Processo Civil.
Vale dizer que a ação monitória foi instruída apenas com os extratos de
movimentação da conta corrente do Agravante.
Decidindo sobre a preliminar argüida, o MM. Juiz a quo, às fls. .... (doc.
....), inobstante tenha, equivocadamente, mencionado como sendo decisão dos
autos n.º ...., assim se manifestou:
"1 - Em que pese o autor do presente procedimento, não tenha juntado o contrato
de abertura de crédito em conta corrente, juntou extratos de conta corrente,
assim existe um pré título de prova constituída de um débito do requerido.
Pois, indubitavelmente o requerido utilizou-se de um crédito que lhe foi posto a
disposição pela entidade bancária. Existe salvo ledo engano, prova de crédito
débito pré constituída, pode embasar o procedimento monitório tipificado no Art.
1.102 do CPC.
Assim, IMPROCEDEM a preliminar de carência de ação.
2 - Cumpra o despacho de fls. 45."
DO DIREITO
Data vênia, merece ser totalmente reformada a r. decisão recorrida, uma vez que
contraria totalmente o disposto no artigo 1.102 a, do Código de Processo Civil.
Vejamos:
A propositura da ação monitória, como prescreve o artigo 1.102 a, do Código de
Processo Civil, exige a presença de um pré título, de uma prova escrita, que
seja pré constituído.
"O procedimento monitório é o instrumento para a constituição do título judicial
a partir de um pré-título, a prova escrita da obrigação (...) - ensina VICENTE
GRECO FILHO." (in COMENTÁRIOS À AÇÃO MONITÓRIA, Ed. Saraiva, 1996, pág. 52).
A prova escrita, exigida pela ação monitória como condição indispensável para o
seu desenvolvimento válido e eficaz, é o documento assinado pelo devedor, como
ressalva VICENTE GRECO FILHO, como leciona in ob. cit. pág. 52, verbis:
"O pressuposto da adequação do pedido monitório (condição da ação interesse
processual adequação) é ter o possível credor prova escrita da obrigação sem
eficácia de título executivo."
E conclui:
"Prova escrita é a documental (...) o documento assinado pelo devedor, mas sem
testemunhas, ..."
JOÃO ROBERTO PARIZATTO, não discrepa:
"Tratando-se de prova escrita essa poderá ser tanto do próprio punho do devedor,
como escrita por terceiro e assinada pelo mesmo ou por quem legitimamente o
represente."
E mais adiante ressalta:
"O emprego da datilografia do texto, ou outro meio mecânico será também
admissível, BASTANDO QUE O DOCUMENTO ESTEJA ASSINADO PELA PESSOA QUE SERÁ O RÉU
NA AÇÃO MONITÓRIA." (in DA AÇÃO MONITÓRIA, Editora de Direito, 1996, pág. 24).
Trilhando este mesmo entendimento, J. E. CARREIRA ALVIM, ressalta:
E2."Por prova escrita se entende, em suma, todo escrito que, emanado da pessoa
contra quem se faz o pedido, ou de quem a represente." (in PROCEDIMENTO
MONITÓRIO, Ed. Juruá, 1995, pág. 66).
Com igual entendimento são as lições de FRANCISCO FERNANDES DE ARAUJO, in AÇÃO
MONITÓRIA, Ed. Copola, 1995, pág. 46, verbis:
"A prova escrita para exercitar a ação monitória poderá ser constituída por
qualquer documento, público ou particular, criado, firmado ou reconhecido pelo
devedor ou alguém por ele, (...) e que demonstrem a existência da obrigação."
Encerrando o assunto, o Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, já deixou
assentado em seus arestos que:
"AÇÃO MONITÓRIA. PROVA ESCRITA. REQUISITO ESSENCIAL. Ë requisito essencial da
ação monitória a existência de prova escrita desprovida de eficácia executiva
tal como considerado apenas o escrito emanado da parte contra quem se pretende
utilizar o documento ou que com ele guarde relação de caráter pessoal sendo
imprestável para tal fim mera notificação promovida pelo interessado." (in DJMG
de 06.08.96 - Ac. N.º 210.926/6, 1ª Câm.).
Como se verifica, não há como se validar os extratos de movimentação da conta
corrente do Agravante como provas escritas pelos seguintes motivos:
Primeiro - os extratos não são documentos assinados ou firmados pelo Agravante,
e não retratam a verdade;
Segundo - os extratos são documentos unilaterais elaborados pelo credor, ora
Agravado; e
Terceiro - os extratos não gozam de nenhuma presunção de veracidade legal.
Assim, não estando os extratos que instruem a ação monitória, assinados pelo
Agravante, e muito menos acompanhados sequer pelo contrato de abertura de
referida conta corrente ou do contrato de abertura de crédito, em hipótese
alguma podem ser considerados pré títulos.
Somente poder-se-ia falar que os extratos de movimentação da conta corrente se
constituem em pré títulos se estivessem acompanhados de um contrato qualquer que
seja e que estivesse assinado pelo devedor.
São elaborados unilateralmente pelo credor, assim, podem se constituir quando
muito em início de prova do débito, ou seja, meio probatório. Porém, não podem
ser considerados pré títulos, como adverte José Rubens Costa, uma vez que:
"Falta ao monitório a fase procedimental instrutória. Não se pode considerar
como prova documento que não se submete ao contraditório."
E esclarece:
"O credor deve juntar toda a documentação que possua. Por exemplo, não apenas
uma prova escrita sobre o valor do aluguel, mas também o contrato." (in AÇÃO
MONITÓRIA, Ed. Saraiva, 1996, pág. 15).
Por sua vez, Humberto Theodoro Junior, com a precisão que lhe é peculiar, para
solucionar o entendimento do que seja prova escrita, leciona que:
"A prova escrita, em Direito Processual Civil, tanto é a pré constituída
(instrumento elaborado no ato da realização do negócio jurídico para registro da
declaração de vontade) como a causal (escrito surgido sem a intenção direta de
documentar o negócio jurídico, mas que é suficiente para demonstrar sua
existência).
Além disso, conhece-se, também, o 'começo de prova por escrito', que contribui
para a demonstração do fato jurídico, mas não é completa, reclamando, por isso,
outros elementos de convicção para gerar a certeza acerca do objeto do
processo."
E conclui, citando Carreira Alvim que:
"(...) tanto a prova pré constituída, como a causal, servem para instruir a ação
monitória. O mesmo, todavia, não se passa com o começo de prova escrita, já que,
ante o deferimento do mandado de pagamento, não haverá oportunidade para que o
autor a complete com testemunhas e outros elementos." (in AS INOVAÇÕES NO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL, Ed. Forense, 1996, 6ª Ed., págs. 81/82).
Com efeito, Egrégia Corte, os documentos que estão a instruir a presente ação
monitória (extratos de conta corrente desacompanhados de qualquer contrato)
elaborados unilateralmente pelo Agravado e assinados apenas por seus
funcionários (demonstrativo de cálculo) (doc. ....), e extratos da conta
corrente (doc. .... a ....) não são documentos escritos e muito menos firmados
pelo Requerido para autorizar o manejo da presente ação, máxime, quando
totalmente contestados, conforme se verifica na inicial.
Por conseguinte, falta ao Agravado a prova escrita que consiste em qualquer
documento idôneo, público ou particular, firmado pelo devedor, que no presente
caso seria o contrato de abertura de crédito em conta corrente.
A propósito, João Batista Lopes, eminente Juiz do 2º Tribunal de Alçada Cível de
São Paulo, em seus comentários à ação monitória, publicado no Repertório IOB de
Jurisprudência RJ-3, n.º 20/95, esclarece, com precisão, alguns casos em que
caberia a utilização de referida ação:
"(...) os 'vales' assinados pelo devedor, cartas ou bilhetes de que se possa
inferir confissão de dívida e, de modo geral, documentos desprovidos de duas
testemunhas (contrato de abertura de crédito, por exemplo) ou títulos de crédito
a que falte algum requisito exigido por lei, (...)."
Desta forma, não havendo qualquer prova escrita e assinada pelo Agravante, onde
confesse a dívida cobrada, mas apenas documentos unilaterais pelo credor
elaborados, não há como se validar a utilização desta monitória.
É preciso ressaltar que, quanto ao ônus da prova, como ensina Humberto Theodoro
Junior:
"Prevalecem as regras gerais do art. 333 do Código de Processo Civil, ou seja,
ao autor compete provar o fato constitutivo do seu direito."
E conclui:
"A prova a cargo do autor tem de evidenciar, por si só, a liquidez, certeza e
exigibilidade da obrigação." (in ob. cit., pág. 83).
No caso sub judice, nenhum dos requisitos se faz presente, ou seja, não há a
certeza por não haver qualquer prova da contratação noticiada de pagamento
daquela importância, não há exigibilidade, posto que se eventualmente existisse
qualquer contrato não foi ele rescindido e, tampouco o Requerido foi constituído
em mora para o valor exigido, e, finalmente não é líquido uma vez que não basta
apresentação do valor, indispensável é o reconhecimento pelo devedor.
Por todas as razões expostas, carece o Agravado das condições necessárias para
propositura da presente ação, e, por conseguinte, a reforma da r. decisão
agravada é medida que se impõe.
Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul,
decidindo a Ap. Civ. 45.803-3, julgada em 20.12.95, através do ac. un., deixou
assentado que:
"Apelação - Ação monitória - Sentença que indefere a inicial - documentos
insuficientes - Recurso improvido. A ação monitória exige para a sua
procedência, prova cabal do direito de crédito reclamado. Notas fiscais do
produtor e de depósito de soja, por si só, não demonstram a existência do
crédito pecuniário reclamado, notadamente quando os valores lançados nas notas
não coincidem com os valores cobrados." (in DJ MS de 22.03.96, pág. 06).
E assim há de ser, pois, como adverte Francisco de Assis Vasconcellos Pereira da
Silva, eminente Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em
BREVES NOTAS SOBRE A AÇÃO MONITÓRIA, in IOB RJ-3/11256, n.º 18/95:
"A finalidade desta ação, sujeita ao processo de conhecimento, é, portanto,
conceder a certos documentos força executiva até então inexistente."
E, os extratos da conta corrente bem como o demonstrativo (docs. .... a ....)
não foram e nunca serão documentos com força executiva, e, admitir-se o
contrário é contrariar totalmente o contido no artigo 1.102 a, do Código de
Processo Civil, e, por isso, a reforma da decisão agravada é medida do mais
pronto restabelecimento do ordenamento jurídico pátrio.
DOS PEDIDOS
Face ao exposto, o Agravante, respeitosamente, requer se dignem Vossas
Excelências em conhecer o presente recurso e dar-lhe provimento para, reformando
a r. decisão agravada, julgar o Agravado carecedor da ação monitória, e, via de
conseqüência extingui-la nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de
Processo Civil, com as conseqüências legais.
Finalmente, indica o Agravante, o Dr. ...., inscrito na OAB/.... n.º ...., com
escritório profissional na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., Estado do ....
(CEP ....) e Fone/Fax (....) ...., onde recebe intimações (docs. .... e ....),
como patrono do Agravado e subscritor da inicial, a quem devem ser feitas as
intimações decorrentes deste recurso.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]