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Petição - Civil e processo civil - Agravo de instrumento, diante de indeferimento de preliminar de carência de ação


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Interposição de agravo de instrumento, diante de indeferimento de preliminar de carência de ação.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO .......

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

da decisão do Exmo. Sr. Dr. ...., DD. Juiz de Direito em exercício na ....ª Vara Cível da Comarca de ...., que indeferiu preliminar de carência de ação monitória, nos autos ..... em que litiga com....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

O Agravado ingressou com a presente ação monitória - autos n.º .... - perante o Juízo de Direito da ....ª Vara Cível da Comarca de ...., e, munido dos extratos de movimentação da conta corrente do Agravante e de um demonstrativo de cálculos, visando compelir o Agravante ao pagamento da dívida exigida, tudo consoante se verifica da inicial (doc. ....) do demonstrativo (doc. ....) e dos extratos de movimentação (docs. .... a ....).

O Agravante, regularmente citado, contestou referida ação e em preliminar alegou carência de ação por não dispor o Agravado do pré título, ou seja, do documento escrito, requisito necessário para o ingresso da ação monitória, como exige o artigo 1.102 a, do Código de Processo Civil.

Vale dizer que a ação monitória foi instruída apenas com os extratos de movimentação da conta corrente do Agravante.

Decidindo sobre a preliminar argüida, o MM. Juiz a quo, às fls. .... (doc. ....), inobstante tenha, equivocadamente, mencionado como sendo decisão dos autos n.º ...., assim se manifestou:

"1 - Em que pese o autor do presente procedimento, não tenha juntado o contrato de abertura de crédito em conta corrente, juntou extratos de conta corrente, assim existe um pré título de prova constituída de um débito do requerido.
Pois, indubitavelmente o requerido utilizou-se de um crédito que lhe foi posto a disposição pela entidade bancária. Existe salvo ledo engano, prova de crédito débito pré constituída, pode embasar o procedimento monitório tipificado no Art. 1.102 do CPC.
Assim, IMPROCEDEM a preliminar de carência de ação.
2 - Cumpra o despacho de fls. 45."

DO DIREITO

Data vênia, merece ser totalmente reformada a r. decisão recorrida, uma vez que contraria totalmente o disposto no artigo 1.102 a, do Código de Processo Civil.

Vejamos:

A propositura da ação monitória, como prescreve o artigo 1.102 a, do Código de Processo Civil, exige a presença de um pré título, de uma prova escrita, que seja pré constituído.

"O procedimento monitório é o instrumento para a constituição do título judicial a partir de um pré-título, a prova escrita da obrigação (...) - ensina VICENTE GRECO FILHO." (in COMENTÁRIOS À AÇÃO MONITÓRIA, Ed. Saraiva, 1996, pág. 52).

A prova escrita, exigida pela ação monitória como condição indispensável para o seu desenvolvimento válido e eficaz, é o documento assinado pelo devedor, como ressalva VICENTE GRECO FILHO, como leciona in ob. cit. pág. 52, verbis:

"O pressuposto da adequação do pedido monitório (condição da ação interesse processual adequação) é ter o possível credor prova escrita da obrigação sem eficácia de título executivo."

E conclui:

"Prova escrita é a documental (...) o documento assinado pelo devedor, mas sem testemunhas, ..."

JOÃO ROBERTO PARIZATTO, não discrepa:

"Tratando-se de prova escrita essa poderá ser tanto do próprio punho do devedor, como escrita por terceiro e assinada pelo mesmo ou por quem legitimamente o represente."

E mais adiante ressalta:

"O emprego da datilografia do texto, ou outro meio mecânico será também admissível, BASTANDO QUE O DOCUMENTO ESTEJA ASSINADO PELA PESSOA QUE SERÁ O RÉU NA AÇÃO MONITÓRIA." (in DA AÇÃO MONITÓRIA, Editora de Direito, 1996, pág. 24).

Trilhando este mesmo entendimento, J. E. CARREIRA ALVIM, ressalta:

E2."Por prova escrita se entende, em suma, todo escrito que, emanado da pessoa contra quem se faz o pedido, ou de quem a represente." (in PROCEDIMENTO MONITÓRIO, Ed. Juruá, 1995, pág. 66).

Com igual entendimento são as lições de FRANCISCO FERNANDES DE ARAUJO, in AÇÃO MONITÓRIA, Ed. Copola, 1995, pág. 46, verbis:

"A prova escrita para exercitar a ação monitória poderá ser constituída por qualquer documento, público ou particular, criado, firmado ou reconhecido pelo devedor ou alguém por ele, (...) e que demonstrem a existência da obrigação."

Encerrando o assunto, o Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, já deixou assentado em seus arestos que:

"AÇÃO MONITÓRIA. PROVA ESCRITA. REQUISITO ESSENCIAL. Ë requisito essencial da ação monitória a existência de prova escrita desprovida de eficácia executiva tal como considerado apenas o escrito emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento ou que com ele guarde relação de caráter pessoal sendo imprestável para tal fim mera notificação promovida pelo interessado." (in DJMG de 06.08.96 - Ac. N.º 210.926/6, 1ª Câm.).

Como se verifica, não há como se validar os extratos de movimentação da conta corrente do Agravante como provas escritas pelos seguintes motivos:

Primeiro - os extratos não são documentos assinados ou firmados pelo Agravante, e não retratam a verdade;

Segundo - os extratos são documentos unilaterais elaborados pelo credor, ora Agravado; e

Terceiro - os extratos não gozam de nenhuma presunção de veracidade legal.

Assim, não estando os extratos que instruem a ação monitória, assinados pelo Agravante, e muito menos acompanhados sequer pelo contrato de abertura de referida conta corrente ou do contrato de abertura de crédito, em hipótese alguma podem ser considerados pré títulos.

Somente poder-se-ia falar que os extratos de movimentação da conta corrente se constituem em pré títulos se estivessem acompanhados de um contrato qualquer que seja e que estivesse assinado pelo devedor.

São elaborados unilateralmente pelo credor, assim, podem se constituir quando muito em início de prova do débito, ou seja, meio probatório. Porém, não podem ser considerados pré títulos, como adverte José Rubens Costa, uma vez que:

"Falta ao monitório a fase procedimental instrutória. Não se pode considerar como prova documento que não se submete ao contraditório."

E esclarece:

"O credor deve juntar toda a documentação que possua. Por exemplo, não apenas uma prova escrita sobre o valor do aluguel, mas também o contrato." (in AÇÃO MONITÓRIA, Ed. Saraiva, 1996, pág. 15).

Por sua vez, Humberto Theodoro Junior, com a precisão que lhe é peculiar, para solucionar o entendimento do que seja prova escrita, leciona que:

"A prova escrita, em Direito Processual Civil, tanto é a pré constituída (instrumento elaborado no ato da realização do negócio jurídico para registro da declaração de vontade) como a causal (escrito surgido sem a intenção direta de documentar o negócio jurídico, mas que é suficiente para demonstrar sua existência).

Além disso, conhece-se, também, o 'começo de prova por escrito', que contribui para a demonstração do fato jurídico, mas não é completa, reclamando, por isso, outros elementos de convicção para gerar a certeza acerca do objeto do processo."

E conclui, citando Carreira Alvim que:

"(...) tanto a prova pré constituída, como a causal, servem para instruir a ação monitória. O mesmo, todavia, não se passa com o começo de prova escrita, já que, ante o deferimento do mandado de pagamento, não haverá oportunidade para que o autor a complete com testemunhas e outros elementos." (in AS INOVAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Ed. Forense, 1996, 6ª Ed., págs. 81/82).

Com efeito, Egrégia Corte, os documentos que estão a instruir a presente ação monitória (extratos de conta corrente desacompanhados de qualquer contrato) elaborados unilateralmente pelo Agravado e assinados apenas por seus funcionários (demonstrativo de cálculo) (doc. ....), e extratos da conta corrente (doc. .... a ....) não são documentos escritos e muito menos firmados pelo Requerido para autorizar o manejo da presente ação, máxime, quando totalmente contestados, conforme se verifica na inicial.

Por conseguinte, falta ao Agravado a prova escrita que consiste em qualquer documento idôneo, público ou particular, firmado pelo devedor, que no presente caso seria o contrato de abertura de crédito em conta corrente.

A propósito, João Batista Lopes, eminente Juiz do 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, em seus comentários à ação monitória, publicado no Repertório IOB de Jurisprudência RJ-3, n.º 20/95, esclarece, com precisão, alguns casos em que caberia a utilização de referida ação:

"(...) os 'vales' assinados pelo devedor, cartas ou bilhetes de que se possa inferir confissão de dívida e, de modo geral, documentos desprovidos de duas testemunhas (contrato de abertura de crédito, por exemplo) ou títulos de crédito a que falte algum requisito exigido por lei, (...)."

Desta forma, não havendo qualquer prova escrita e assinada pelo Agravante, onde confesse a dívida cobrada, mas apenas documentos unilaterais pelo credor elaborados, não há como se validar a utilização desta monitória.

É preciso ressaltar que, quanto ao ônus da prova, como ensina Humberto Theodoro Junior:

"Prevalecem as regras gerais do art. 333 do Código de Processo Civil, ou seja, ao autor compete provar o fato constitutivo do seu direito."

E conclui:

"A prova a cargo do autor tem de evidenciar, por si só, a liquidez, certeza e exigibilidade da obrigação." (in ob. cit., pág. 83).

No caso sub judice, nenhum dos requisitos se faz presente, ou seja, não há a certeza por não haver qualquer prova da contratação noticiada de pagamento daquela importância, não há exigibilidade, posto que se eventualmente existisse qualquer contrato não foi ele rescindido e, tampouco o Requerido foi constituído em mora para o valor exigido, e, finalmente não é líquido uma vez que não basta apresentação do valor, indispensável é o reconhecimento pelo devedor.

Por todas as razões expostas, carece o Agravado das condições necessárias para propositura da presente ação, e, por conseguinte, a reforma da r. decisão agravada é medida que se impõe.

Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, decidindo a Ap. Civ. 45.803-3, julgada em 20.12.95, através do ac. un., deixou assentado que:

"Apelação - Ação monitória - Sentença que indefere a inicial - documentos insuficientes - Recurso improvido. A ação monitória exige para a sua procedência, prova cabal do direito de crédito reclamado. Notas fiscais do produtor e de depósito de soja, por si só, não demonstram a existência do crédito pecuniário reclamado, notadamente quando os valores lançados nas notas não coincidem com os valores cobrados." (in DJ MS de 22.03.96, pág. 06).

E assim há de ser, pois, como adverte Francisco de Assis Vasconcellos Pereira da Silva, eminente Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em BREVES NOTAS SOBRE A AÇÃO MONITÓRIA, in IOB RJ-3/11256, n.º 18/95:

"A finalidade desta ação, sujeita ao processo de conhecimento, é, portanto, conceder a certos documentos força executiva até então inexistente."

E, os extratos da conta corrente bem como o demonstrativo (docs. .... a ....) não foram e nunca serão documentos com força executiva, e, admitir-se o contrário é contrariar totalmente o contido no artigo 1.102 a, do Código de Processo Civil, e, por isso, a reforma da decisão agravada é medida do mais pronto restabelecimento do ordenamento jurídico pátrio.

DOS PEDIDOS

Face ao exposto, o Agravante, respeitosamente, requer se dignem Vossas Excelências em conhecer o presente recurso e dar-lhe provimento para, reformando a r. decisão agravada, julgar o Agravado carecedor da ação monitória, e, via de conseqüência extingui-la nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, com as conseqüências legais.

Finalmente, indica o Agravante, o Dr. ...., inscrito na OAB/.... n.º ...., com escritório profissional na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., Estado do .... (CEP ....) e Fone/Fax (....) ...., onde recebe intimações (docs. .... e ....), como patrono do Agravado e subscritor da inicial, a quem devem ser feitas as intimações decorrentes deste recurso.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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