Ação ordinária de nulidade de ato jurídico e de
revisão de negócios, com pedido urgente de tutela antecipatória agravo de
instrumento com liminar
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO
PARANÁ.
Distribuição por Dependência
Apensar - 2ª CC.
__________, brasileiro, casado, empresário, residente e domiciliado nesta
Capital, na Rua ________ - _______, inscrito no CPF/MF sob o nº _______, por seu
Advogado infra assinado (mandato junto), inscrito na OAB/PR sob o nº _______,
com escritório profissional no endereço infra impresso, vem, respeitosamente à
presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 522 e seguintes do
Código de Processo Civil, dentre o mais aplicável, e não se conformando, data
venia, com o r. despacho de fls. 252, complementado pelo de fls. 257, proferidos
pelo MM Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de ______, em autos de AÇÃO
ORDINÁRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO E DE REVISÃO DE NEGÓCIOS, COM PEDIDO
URGENTE DE TUTELA ANTECIPATÓRIA Nº ___, proposta contra ________, instituição
financeira de direito privado, com Agência em ________, inscrito no CNPJ/MF sob
o nº ________, interpor
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO LIMINAR
consoante razões em anexo, requerendo seja este recebido, formado e processado
nos termos da Lei, apresentando desde logo as peças necessárias, devidamente
autenticadas pela Escrivania do Juízo a quo.
Para fins do artigo 523, III, do Código de regência, informa que são Advogados
atuantes no processo, pelo Autor-Agravante:
_______ - OAB/PR Nº _____; _______ - OAB/PR Nº _______; ________, com escritório
profissional em _______, na Avenida ________.
E, quanto ao Agravado, os Doutores:
_______ - OAB/PR _____; ________I - OAB/PR _____; ________ - OAB/PR ____; ,
todos com escritório profissional em ______, na Rua _______ .
Outrossim, para instrução regular do recurso, apresentam-se cópias autenticadas
de todas as peças processuais, vendo-se, ainda, que o r. despacho de fls. 252
foi publicado no DJ-PR de 24/10/2001, conforme certificado nas fls. 254, e o de
fls. 257 ainda não foi publicado, embora o Subscritor tenha sido intimado
pessoalmente em 29/10/2001, conforme fls. 257-verso.
Assim, inegável a tempestividade e pertinência do presente recurso, mercê do seu
processamento na forma da lei.
T ERMOS E M QUE, D.R.A,
P E D E D E F E R I M E N T O.
______, ___ de _______ de _____.
___________________________
ADVOGADO - OAB/PR _______
RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVANTE:_________
AGRAVADO:__________
ORIGEM: 13ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ________;
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA URGENTE - AUTOS N° _______;
EGRÉGIO TRIBUNAL;
O r. despacho de fls. 252, complementado pelo de fls. 257, notadamente na parte
que indeferiu o levantamento do numerário depositado nos autos pelo Agravante,
mediante caução de imóvel, e não obstante a reconhecida capacidade jurídica de
seu Il. Subscritor, não pode, data venia, mais prevalecer, porquanto deixa sem
qualquer amparo o direito do Agravante à tutela jurisdicional pronta e eficaz.
I - SÍNTESE DOS FATOS
O ora Agravante ingressou com a indicada "AÇÃO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE ATO
JURÍDICO E DE REVISÃO DE NEGÓCIOS, COM PEDIDO URGENTE DE TUTELA ANTECIPATÓRIA,
cujo feito foi tombado sob o nº 25824, sendo seu objetivo declarado:
a) ... concedida a tutela antecipatória, inaudita altera parte, nos termos acima
indicados, para o fim de se determinar e intimar ao Requerido, na pessoa do
gerente da agência (0037), para que de imediato (incontinenti), promova o
resgate e pagamento ao autor da importância objeto de aplicação no _________,
tornando sem efeito o ato de creditá-la na conta-corrente da empresa _________,
sob pena de desobediência, e de responder por multa diária de 1/30 avos do valor
devido, que para fins dessa decisão será considerado aquele levado a crédito em
02 de agosto último, no importe de R$ 1.158.673,22, sem prejuízo da apuração
posterior de eventuais diferenças no decorrer da lide;
b) não atingido o objetivo acima, por qualquer razão, seja desde logo
determinado ao Sr. Oficial de Justiça que promova o seqüestro da importância
retro especificada, consoante autorizado no artigo 461, § 5º, do Código de
Processo Civil, recolhendo-se referido valor à ordem e disposição do juízo
imediatamente, sendo logo autorizado a promover suas diligências de acordo com a
faculdade conferida pelo artigo 172, § 2º, do CPC;
c) ...
d) seja, ao final, com ou sem resposta, julgada procedente a ação, para se
reconhecer a ilicitude dos instrumentos contratuais descritos e/ou das cláusulas
especificadas, tornando por conseqüência inválida a retenção/apropriação da
importância investida e seus rendimentos, nos moldes ora refutados,
confirmando-se os termos da liminar e, por conseqüência, condenando-se o
Requerido a restituir (pagar) eventuais importâncias remanescentes que
permaneçam retidas, com juros moratórios e correção monetária, esta calculada
pelo indexador previsto ao investimento, ou mesmo outro que venha a ser
determinado validamente, com a condenação do vencido nas verbas da sucumbência,
fixando-se a honorária em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa,
assegurando todas as medidas que façam viabilizar o cumprimento da ordem
judicial.
Considerando tratar-se de relação de consumo, requer a inversão do ônus da prova
em favor do Autor, nos termos do inciso VIII, do Art. 6º, do CDC (Lei nº
8.078/90), inclusive no sentido de exigir-se do Requerido a apresentação
detalhada da evolução financeira dos contratos em tela (sic, fls. 26-27 dos
autos originários).
Por sua vez, a liminar foi deferida parcialmente, ainda initio litis, sob
enfoque de que:
...
Passemos a análise processual do pedido de antecipação.
A tutela final restringir-se-á em nulificar/revisionar negócio jurídico havido
entre o autor e o banco réu. Assim, possível o pedido antecipatório dos efeitos
da tutela.
A prova inequívoca de que trata o artigo 273 do Código de Processo Civil deve
ser aquela sobre a qual não recaia qualquer dúvida, que se basta por si e não
exige qualquer complementação. Nesse diapasão, veja-se o contratos bancários
trazidos e a carta notificatória de fls. 50/51, em que se afirma
peremptoriamente, que:
3 - Desde já fica Vossa Senhoria e a pessoa jurídica Ltda, notificados e
constituídos em mora sobre o vencimento antecipado do contrato cuja liquidação
far-se-á com a garantia oferecida e assumida por Vossa Senhoria, conforme nos
faculta o estabelecido pelo item 4 do Instrumento Particular de Constituição de
Garantia e Outras Avenças de Caução de Créditos Representados por Cotas de
Fundo, firmado 10.05.2001, em aditamento à Cédula de Crédito Bancário de emissão
da , no valor de R$ 1.150.000,00 cujo saldo devedor é de R$ 1.172.903,33.'
Em continuação, a retirada do montante acima está evidenciada em fls. 47, quando
o crédito acima na conta da empresa devedora, suprindo, substancialmente, o
saldo devedor.
O convencimento da verossimilhança das alegações é de rigor. A notificação acima
dá-nos bem a dimensão de que o Requerente teve retirado aquele montante de sua
conta, por força da garantia, o que nos leva a gravar com a verdade os termos da
exordial.
O dano de difícil reparação reside em que, ao protrair-se no tempo a solução,
pelo menos em parte, da demanda, estar-se-á prolongando, também, o conflito, que
parece já estar solucionado em favor do banco, já que esta casa bancária detém o
numerário em seu favor, forçando o Autor a socorrer-se do pleito antecipatório.
O levantamento do numerário para ser utilizado incontinenti pelo Autor não me
parece plausível, pois tal mortalizaria, sem qualquer dúvida, a reversibilidade
do provimento antecipado, consoante ensina o § 2º do artigo 273 da Lei
Instrumental Civil pátria. Neste aspecto, a argumentação alusiva ao uso
sócio-empresarial do dinheiro a ser levantado não me parece verossimilhante,
mormente porque a concordata preventiva já está em trâmite" (sic, fls. 76-77).
Essa antecipação da tutela foi cumprida, após entraves por parte do Agravado,
vindo o numerário a ser seqüestrado, e depositado em conta bancária à disposição
do Juízo (fls. 87).
Insurgiu-se o Agravado, Requerido na ação, pretendendo a reconsideração do r.
despacho inicial (fls. 93-95), o que foi rejeitado (fls. 119-120).
Ainda, pelo adverso foi interposto Agravo de Instrumento (nº 184139-8), afinal
distribuído a 2ª Câmara Cível desse Sodalício, com pedido de que fosse outorgado
efeito suspensivo ao recurso, nos termos da petição reproduzida às fls. 134-144.
Entrementes, o Agravante peticionou nas fls. 147-158, juntando farta
documentação (fls. 159-217), para requerer o levantamento da importância
depositada, mediante caução de imóvel suficiente para garantir o valor acaso
recebido, o que, num primeiro momento, mereceu o r. despacho de fls. 218,
através do qual determinou-se a ouvida da parte contrária, cuja manifestação,
opondo-se ao pleito, ocorreu nas fls. 225-240.
Nesse ínterim, a Em. Relatora do Agravo de Instrumento, por decisão de fls.
246-247 e 249-259, concedeu, "em parte, a liminar, para o efeito de que o
numerário seqüestrado retorne à instituição financeira, sob a forma e
rendimentos contratados, devendo permanecer isento de movimentação, até a
decisão final desse recurso" (fls. 247), sendo cientificado o MM. Juízo a quo.
Sobreveio o r. despacho ora agravado, pelo qual foi determinada a expedição de
Alvará "para que o numerário retorne à instituição financeira", anotando-se,
ainda, que "O pedido de levantamento do numerário encontra-se prejudicado",
cabendo as partes especificar provas a produzir.
Todavia, vendo-se que o MM. Juiz incorrera em dois equívocos, o ora Agravante
peticionou no sentido de que lhe era devida, antes da especificação das provas,
a oportunidade de manifestar-se quanto à contestação e documentos, e mesmo, que
não era possível ver-se como prejudicada apenas a análise do pedido de
levantamento do depósito de fls. 147-158, na razão que a decisão desse Eg.
Tribunal se fizera apenas sobre os pressupostos fáticos e pedidos do recurso
interposto pelo ora Agravado.
Justificou-se que o pedido do Agravante "funda-se em questões supervenientes,
cujo desafio é perfeitamente possível perante esse r. juízo, impondo-se, assim,
seja apreciado em sua inteireza", pugnando pelo deferimento do mesmo.
Mas, nas fls. 257, foi negada tal pretensão (e mantido o r. despacho de fls.
252, expondo o MM. Juiz a quo os seguintes motivos:
"O levantamento do numerário neste momento processual, mormente quando a
instância ad quem já deferiu importante pleito liminar em agravo tirado por
instrumento, não é possível. Anote-se, em corroboração ao presente
indeferimento, que a verba depositada é mais solvável que o imóvel oferecido em
caução, mesmo a despeito de que o pedido de levantamento tenha sido endereçado
com argumentos de relevante indagação sócio-empresarial".
Destarte, segundo decorre do relato retro, pretende o Agravante seja apreciado e
concedido, nessa Corte, por efeito ativo do agravo, o seu pleito de levantamento
do numerário depositado, sob enfoque de que tal importância é vital para
sobrevivência de sua empresa, na qual detém 99,40% de participação, propondo-se
a garantir eventual resultado da demanda com a caução de valiosíssimo imóvel,
onde se estabelece a sede da ________.
II - RAZÕES DE REFORMA DO R. DESPACHO AGRAVADO
Como espelha a inicial da ação debatida, resumidamente, o ora Agravante,
empresário, titular de 99,40% de participação na empresa ________, sediada em
Araucária, mantinha, com recursos próprios, investimento em cota de Fundo
Financeiro, administrado pelo Agravado, com rendimentos na ordem mensal de
1,23%.
A par disto, a _______ mantinha conta-corrente de movimentação, com limite de
crédito rotativo, mediante juros de 3,103% ou mais. Após algum tempo, o Agravado
passou a utilizar-se de figura jurídica nula para regular a relação das partes,
conhecida como CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO, criada por Medida Provisória sob
encomenda, para contornar a proibição legal da capitalização de juros em
conta-corrente e impor vantagens exageradas ao banco.
Mas não foi só aí que o Agravado obrou com astúcia e má-fé. Apresentando
formulários impressos para adesão, subrepticiamente, obteve do Agravante,
assinatura em instrumento em que o seu investimento pessoal ficou indisponível,
pois passou a garantir, mediante suposta caução, qualquer débito da _______ na
conta corrente devedora, embora já dispusesse este de outras garantias, dentre
as quais o aval do próprio Agravante.
Havendo a _______ impetrado Concordata Preventiva, na qual o débito do Agravado
encontra-se relacionado, apressou-se este em apropriar-se do investimento
pessoal do Agravante, levando-o unilateralmente a crédito na conta-corrente da
empresa, deixando de importar-se que referido investimento, além de constituir
patrimônio pessoal do Agravante, é imprescindível para a continuidade das
atividades da própria empresa, face os efeitos restritivos que a concordata
importa.
Como visto, a conduta do Agravado é ilícita, valendo-se de atos nulos para
instrumentalizar sua ação lesiva, motivo pelo qual foi pedida a nulidade dos
formulários abusivamente obtidos junto ao Agravante, com revisão dos negócios e
liberação do valor aplicado.
Registre-se que a _____ ingressou com ação para revisar os procedimentos lesivos
do Agravado, autos nº 25805, inclusive pretendendo a declaração de nulidade da
sobredita Cédula de Crédito Bancário.
Eminente Relatora. Segundo ainda exterioriza a inicial, o Agravante é sócio
majoritário da empresa ________, a qual mantém um universo de 180 empregados, 28
representantes comerciais e aproximadamente 350 pessoas que direta ou
indiretamente dela dependem, além de se traduzir num agente do desenvolvimento
social, tecnológico e científico, sendo importante contribuinte de tributos em
todos os níveis da administração.
Justamente por esse status, e baseado no que legitimamente se pode interpretar
como interesse coletivo, é que o Agravante se dispõe a aplicar inteiramente os
recursos próprios na empresa citada, visando sua permanência e desenvolvimento,
em suma para que esta possa cumprir com sua função social (Constituição Federal,
art. 5º, XXIII e 170).
Assim, a conduta ignóbil da parte adversa, poderosa instituição financeira, não
só importa em risco iminente de que estes objetivos sejam frustrados em
definitivo, como se traduz em ato de discutível conteúdo moral. Não se pode
validar que alguém possa cobrar juros para emprestar a outrem o seu próprio
dinheiro, situação quase vivida no presente caso.
Como se por no plano dos negócios (e mais no plano jurídico) situação como a
presente, verdadeiro samba do criolo doido.
A par disto, é preciso por em mesa que a moderna concepção da ordem jurídica é
resistente am situações em que uma das partes obtém exagerada vantagem sobre a
outra, máxime, e o caso dos autos é típico, quando se tratar de uma relação de
consumo.
Com isto, feliz o r. despacho inicial - que deferiu o seqüestro - ao ver
presente a verossimilhança, autorizando o imediato depósito em juízo da
importância retida a mão própria pelo Agravado, o que também foi prestigiado
nessa Eg. Corte, tanto que não se concedeu a simples devolução do numerário ao
banco, mas o seu depósito na mesma conta de investimento de que fora sacado
ilicitamente.
Ressalva há de ser feita. Em verdade, o ora Agravado, por mal se expressar no
AI-184139-8, induziu essa Relatoria em visível equívoco, quando se entendeu que
os rendimentos da aplicação eram na ordem de 3,102%.
São apenas na ordem de 1,23% segundo esclarecido. Os 3,102% são os juros
usurários cobrados através da inaudita Cédula de Crédito Bancário emitida contra
a _______.
Nesse passo, o suposto prejuízo entre manter-se o valor depositado em caderneta
de poupança à disposição do juízo ou na conta de investimento que se encontrava
é algo inexistente ao Autor, muito embora lhe seja frustrante sob todos os
aspectos a nova situação, até porque necessita da urgente movimentação daquela
importância.
Este é o punctum salliens que se retorna. Houve indeferimento pelo MM. Juízo a
quo, num primeiro momento, e através do r. despacho inicial proferido na ação,
do pleito de se determinar ao Agravado o pagamento direto ao Agravante da
importância disputada, motivando-se no eventual comprometimento do princípio da
reversibilidade da tutela antecipatória.
Posteriormente, e isto que está sendo objeto do recurso, negou-se o Magistrado
de primeiro grau a permitir o levantamento do depósito judicial, por entender
que, embora relevantes no plano sócio-empresarial, as razões encontram-se
submetidas aos efeitos da r. decisão liminar proferida no AI----------,
acrescentando-se que o numerário depositado é mais solvável do que o imóvel
oferecido a caução (fls. 257).
Logo, bem se registre, a primeira decisão não tornou preclusa a oportunidade de
se formular o pedido de levantamento, até porque são pedidos distintos, com
motivação própria.
Basta ver as razões e o documental apresentado nas fls. 147-217, que espelham
uma situação quase caótica, muito mais grave do que aquela existente ao ser
proposta a ação, ... quando se pediu o pagamento direto.
Não se perca de vista, ainda se pudesse absurdamente considerar que o r.
despacho inicial resolveu uma questão incidente afim com aquela ora desafiada,
que tratando-se de medidas de cunho acautelatório (e a tutela antecipatória por
vezes ostenta um propósito cautelar), inocorre a coisa julgada.
Sabido que "Sobre os chamados pressupostos processuais objetivos, é de se
lembrar que o requisito de inexistência de coisa julgada não se aplica à
cautelar, como assevera THEODORO JR., visto que, em tema de prevenção, não
ocorre a coisa julgada material, salvo no único caso de prescrição e decadência,
com o que nada impede que a parte volte a juízo para reiterar suas pretensões
com novos argumentos e melhores provas dos seus requisitos, observando-se,
porém, o contido no art. 808, parágrafo único, do CPC", conforme expõe Elisabeth
Nogueira Calmon de Passos, in "Mérito e Lide no Processo Cautelar", Artigo
publicada na Jurisprudência Brasileira 165/53, Curitiba, Juruá, 1992.
Esse quadro gravíssimo que sucedeu aquele exposto na inicial é plenamente
justificador de se permitir o levantamento ao Agravante do numerário depositado,
mediante a caução oferecida.
Não é possível que a menor solvabilidade do imóvel ofertado à caução seja empeço
a que se adote uma medida absolutamente justa, indispensável para se permitir
sobremaneira à própria sobrevivência da ______ (e do próprio Agravante),
vendo-se iminentes os riscos de que estes sucumbam antes que a ação tenham seu
desiderato natural.
Basta uma rápida análise das razões expostas nas fls. 147-158 para aquilatar-se
do absurdo da situação hoje posta (como até fez o MM. Juiz a quo ao ver bem
caracterizada a relevante argumentação sócio-empresarial), advinda, como dito,
de atos arbitrários perpetrados pelo próprio Agravado.
Não fosse retida abusivamente a importância pertencente ao Agravante, nenhum
risco haveria de se comprometer os negócios da ____, e mesmo em concordata esta
poderia dar continuidade aos seus negócios, cumprindo, repita-se, sua função
social.
A questão que se desafia, portanto, é quanto a impossibilidade material do
Agravante continuar a submeter-se a um contrato de adesão nulo, imposto através
de ardil, seja por efeito da cláusula resolutiva expressa nele inserida, como
pela própria impossibilidade prática de se invocar cláusula de exceptio non
adimpleti contractus pelo simples fato da ______ haver impetrado concordata.
É nessa tônica que se assenta a demanda principal. Como sustentado na inicial da
ação, não se poderia jamais aguardar o término da ação para se obter algum
efeito concreto desta, pois o risco do Agravante é único, total e absoluto.
Nessa altura não haveria mais o que defender e seus bens e interesses
(verdadeira coisa pública) já estariam comprometidos, quiçá dilapidados para
pagamento de altíssimos juros de mercado cobrados pelas instituições financeiras
vorazes.
Não se furte que a situação do Agravado é bem outra. Trata-se de poderosa
instituição financeira, integrante do Conglomerado _____, com universo
patrimonial e de relações infinitamente superior ao do Agravante.
Seu suposto crédito perante a _____, acha-se garantido pelo próprio Concordata
Preventiva, onde previsto seu pagamento, e mesmo pela existência de outras
garantias bancárias, dentre as quais a responsabilidade solidária do Agravante,
garantidor e avalista.
Como se ver que o próprio crédito do Agravado, por ele apurado unilateralmente,
sedimenta uma obrigação líquida, certa e exigível da mesma ou do Agravante, se
sobre ele pesa, inclusive, ação revisional, cujo sucesso destas medidas tem sido
uma constante nos Tribunais.
De outra lado, enquanto o Agravante vê-se amarrado aos efeitos nefastos um
contrato notoriamente leonino, inclusive com cláusula de execução sumária, o
Agravado tem à sua disposição e uso o numerário que é propriedade indiscutível
do primeiro. Por isso mesmo, não há sequer correspondência de obrigações e
direitos; inexiste o equilíbrio contratual, e na situação dos autos, inexiste o
equilíbrio processual (art. 125, I, do CPC).
Portanto, a autorização para que o Agravante possa se utilizar do numerário
depositado (seu próprio dinheiro) é a única forma de preservar-se um mínimo de
reciprocidade!
Com efeito, no que ficou expresso do r. despacho agravado, em especial naquele
proferido em sede da complementação (Fls. 257), o MM. Juiz a quo viu perfeita a
presença do periculum in mora, um dos requisitos essenciais à concessão de
tutela antecipatória, nos termos do inciso I, do artigo 273 e 461, § 3º, do CPC.
No entanto, deixou claro nesta oportunidade que, a seu ver, a quaestio estaria
submetida a esse Eg. Tribunal, quando deferiu liminar em igual medida interposta
pelo Agravado, e pelo fato de "que a verba depositada é mais solvável que o
imóvel oferecido em caução", expressando recusa quanto ao requisito da
verossimilhança ou do fumus boni juris,
Com efeito, repita-se, que não se pode conceber que o direito do Agravante a uma
tutela pronta e eficaz, afim com o ideal de Justiça, esteja condicionado apenas
pela maior solvabilidade de uma garantia em detrimento de outra, com igual
função.
É muito pouco, quase dicotômico, visto que o direito à tutela jurisdicional não
se insere em ato de absoluta discricionaridade do Juiz, seja para postegar sua
análise como para condicioná-la a exigência formal, mas num direito fundamental
da parte quando presentes os requisitos legais antepostos à tutela, ainda que
liminarmente pretendida.
Assim é, destarte, que esse ruinoso quadro deve ser prontamente reparado,
impondo a cassação do r. despacho agravado para que se conceda in totum a tutela
requerida em primeiro grau (efeito ativo do recurso), vez que não só bem
aperfeiçoados todos os requisitos que ensejam sua concessão (i.é tb.
verossimilhança), como em conta dos insuportáveis e irreparáveis prejuízos que
se está causando ao ora Agravante.
Verossimilhança. Segundo define a melhor doutrina "o conceito de verossimilhança
depende do subjetivismo de cada autor, e continuará a depender de cada Juiz no
momento de decidir sobre o pedido de antecipação de tutela. O que é verossímil
para um pode não ser para outro, dependendo do grau de percepção individual" (EEJ.
E. CARRERA ALVIM, in Código de Processo Civil Reformado, Ed. Del Rey, 1995, pág.
105).
Esse registro é importante para ver-se, como faz o mesmo Autor, citando
CALAMANDREI, que, a propósito, "o juízo de verossimilhança ou inverossimilhança
deixa logicamente uma margem à indagação: o que aparece semelhante à verdade (simile
al vero) pode ser só ilusão; e vice-versa, o inverossímel pode ser verdade"
(idem).
Em tal circunstância, a situação encontrada nos presentes autos é justamente
decorrente dessa ilusão a que todos estamos sujeitos. O inverossível é
verdadeiro!
Não há outra conclusão possível, permissa venia, até em conta de que, como dito
alhures, a atividade do Juiz não se resume a ser caixa de ressonância mecânica
da lei, em buscar sua essência:
"A melhor interpretação, proclamava PIRAGIBE DA FONSECA, em sua Introdução ao
Estudo do Direito, "não é absolutamente aquela que se subordina servilmente às
palavras da lei, ou a que usa raciocínios artificiais para enquadrar friamente
os fatos em conceitos prefixados, mas aquela que se precocupa com a solução
justa". Interpretar, já constava das Institutas (Gottlieb Heineccio, § 28), não
é conhecer ou saber as palavras da lei, mas sim a sua força e o seu alcance" (in
JB-179-130, do voto do Min. Sálvio de Figueiredo, no REsp 299/RJ, j. em
28.08.89).
Assim, é verossímel que o Agravante, garantido o Agravado de eventual e
inesperado insucesso da demanda - a caução é plena -, possa evitar que a própria
demanda seja palco para sua derrocata.
A negativa do MM. Juiz a quo em conceder a tutela restrita pretendida, sem
embargo dos gravames econômicos e morais que causa e que foram admitidos
expressamente, presta-se a impedir que o processo atinja um fim útil ao
Agravante, ainda que venha, no futuro, a ser vitorioso em sua tese.
Seja, pois: é possível que o Agravante seja vitorioso em sua demanda? Parece que
sim. Se é possível, como se postergar uma análise destes efeitos nefastos que
muito prejudicam ao Agravante para uma decisão final que muito poderá tardar?
A reflexão é prática. Sendo evidente a desconformidade da conduta do Agravado
com o que se pensa por ordinário, razoável, justo, ..., o que está em pauta é
saber-se se essa conduta poderá justificar a eventual bancarrota de toda uma
coletividade, com função social relevante.
Por certo, pouco importa nesta fase processual se determinar qual o tipo de
instrumento que o Agravado impôs astutamente, pois ele nada mais é do que um
formulário impresso, com cláusulas leoninas, afrontosas de todo um sistema legal
para proteção da sociedade.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO escreve:
"... A dar peso ao sentido literal do texto seria difícil interpretá-lo
satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite
equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito o sentimento de certeza e não de
mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia
significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode
ser como a descreve o autor. Aproximadas as duas locuções formalmente
contraditórias contidas no art. 273 do CPC (prova inequívoca e verossimilhança),
chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera
verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos
motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos
divergentes. As afirmativas, pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é
provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta)...". O grau
dessa probabilidade será apreciado pelo Juiz, prudentemente e atento a gravidade
da medida a conceder" (apud TJSP, RT-749/284).
Assim é, pois, que a verossimilhança pode ser plenamente admitida nas razões e
documentos juntados desde a inicial, aos quais se reporta nesta oportunidade.
Decorre ela, como se viu, de um juízo de probabilidade, perfeitamente possível
de ser proferido em sede liminar, sem a ouvida do Réu, máxime quando essa
postergação importa no aperfeiçoamento de danos irreparáveis, como está a
ocorrer na faltispécie.
Não existe, por outro lado, perigo de irreversibilidade do provimento
antecipatório, como pretende fazer crer o Agravado. Se algum prejuízo efetivo
lhe trouxer a medida, estará ele coberto pela caução ofertada, cujo produto será
revertido em seu favor no futuro.
Também, a reversibilidade pretendida na lei não é de molde a exigir que tudo
retorne exatamente ao status quo ante, mas assegurar que os efeitos do ato
antecipatório sejam contidos ou reparados.
Aliás, consoante leciona THEOTÔNIO NEGRÃO, in CPC e legislação processual em
vigor, 32ª ed., 2001, Ed. Saraiva, p. 358:
"Art. 273: 20b. "A exigência da irreversibilidade inserta no § 2º do art. 273 do
CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela
antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina" (STJ-2ª Turma, REsp
144.656-ES, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 6.10.97, não conheceram, v.u., DJU
27.10.97, p. 54.778).
Art. 273: 22. A remissão ao inciso II do art. 588 torna claro que, sem caução,
não pode a parte fazer o levantamento de dinheiro depositado em juízo e que a
tutela antecipada não abrange atos que importem alienação de domínio" (sic).
O quadro, assim, representa dizer que prestada caução é possível o levantamento
de numerário depositado em juízo. No particular, reporte-se, novamente, ao
exposto no pleito encartado nas fls. 147-158, inclusive com citação de farta
doutrina e jurisprudência.
Não é demais repetir que a situação contrária é bem diversa. O Agravante está em
vias de ver seu negócio sucumbir pela falta de numerário para adquirir
matérias-primas, remunerar empregados, quitar débitos não submetidos à
concordata, etc, deixando a empresa privada de quaisquer receitas,
indispensáveis a que possa cumprir com a concordata.
Submete-se a cumprir com contrato viciado, que se tornou iníquo, leonino, dado o
desequilíbrio entre as prestações de cada parte.
Tudo isso, ademais, enseja seja considerado na valoração do pleito o próprio
princípio da proporcionalidade (balance of convenience), exposto na inicial,
pois que está evidente que a não concessão da medida importa em malefícios
infinitamente maiores aqueles eventualmente reivindicáveis em situação
contrária.
Seus mais de 350 dependentes direito e indiretos e a centena de fornecedores,
citados como exemplo, representa por si só um número bem maior de pessoas
potencialmente prejudicadas com a conduta lesiva do Agravado do que este possa
legitimamente invocar.
Logo, não está havendo observância desse princípio jurídico: o sacrifício de uma
parte é infinitamente maior do que o da outra, chegando as raias da verdadeira
tragédia econômica e moral que se está direcionando para ocorrer.
Em temas desse calibre, repita-se a jurisprudência consagrada:
"EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - AÇÃO ORDINÁRIA DE RESOLUÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO
C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - POSSIBILIDADE DE DANO GRAVE
- EXISTÊNCIA DO "FUMUS BONI IURIS " E DO "PERICULUM IN MORA" - SEGURANÇA
CONCEDIDA.
PRESENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA. VERIFICADA A
EXISTÊNCIA DO "FUMUS BONI IURIS" E DO "PERICULUM IN MORA" E A POSSIBILIDADE DE
DANO GRAVE, PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR, PELO QUE SE INDEFERE DAS
RAZÕES ADUZIDAS E PERFEITAMENTE RAZOÁVEL O EMBASAMENTO JURÍDICO DA PRETENSÃO
AJUIZADA" (TJ-ES, MS-100950015352 - j. 22/10/96 - rel. Des.: Lúcio Vasconcellos
de Oliveira).
Sobre o princípio da proporcionalidade, preleciona a doutrina:
"Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da
proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que
ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca desde aí solução
conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As Cortes
constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade
Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a
colisão de tais direitos" (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 4ª
ed., Malheiros, 1993, pp. 344 e segs).
Ainda:
"Daí a conveniência de deixar ao aplicador da norma restritiva determinada
margem de flexibilidade no respectivo manejo. Só a atenta ponderação comparativa
dos interesses em jogo no caso concreto afigura-se capaz de permitir que se
chegue a solução conforme à Justiça. É exatamente a isso que visa o recurso ao
princípio da proporcionalidade" (A CONSTITUIÇÃO E AS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS
- JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA - Professor da Faculdade de Direito da UERJ
Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do RJ, Forense, artigo
publicado na internet).
Em decisão recente, esse Eg. Tribunal, em Acórdão da lavra do Em. Juiz Convocado
Lauro Laertes de Oliveira, nº 13050, da 4ª Câmara Cível, AI-0051641-0,j.
11.03.98, deixou-se claro em situação de risco eminente assemelhada, que:
"Aplica-se aqui a doutrina anglo-americana da ponderação dos interesses em
conflito (balance of convenience) ou a doutrina alemã do princípio da
proporcionalidade. Ambas com o mesmo escopo, ou seja, o juiz há de sopesar os
interesses em conflito para verificar sobre a possibilidade ou não da concessão
da medida liminar, não olvidando o resultado útil do processo" (sic).
Em realidade, o referido princípio decorre da evidente evolução do direito e dos
ideais de Justiça, dentre os quais a de proteger situações reais e visíveis, em
detrimento de situações formais e puramente técnicas, isto porque é por demais
atual o inesquecível e secular ensinamento de PLATÃO (A República, ed. Atena, p.
64): "A maior das injustiças é parecer justo, sem o ser", impondo a essa C.
Corte exercer plenamente o controle da legalidade quanto a decisões errôneas e
infundadas da anterior instância, como exatamente está a ocorrer no caso
presente.
Induvidosa é a possibilidade desse Eg. Tribunal conceder a tutela pretendida,
dando efeitos concretos aos artigos 273 e 461, § 3º do CPC, não lhe sendo empeço
a nova redação do artigo 558, uma vez que sua interpretação há de dar-se em
harmonia com o princípio da isonomia de tratamento prevista constitucionalmente.
Se houvesse a concessão essa Corte poderia dar efeito suspensivo a eventual
agravo da parte adversa. Não havendo essa concessão ao Autor, por sua vez, o
Tribunal estaria impedido de conferir a jurisdição que lhe cabe, ainda que
presentes os requisitos legais, permanecendo inerte diante da decisão de 1º
grau.
Curial, assim, que o dito efeito ativo do agravo pode ser exercido plenamente
pelo Órgão ad quem, suprindo e reparando o ato judicial que importe em grave
lesão a direito, no caso de quase impossível reparação porque estaria se
perpetuando no tempo uma situação por demais crítica.
Rememore-se que o Agravante propôs-se a prestar caução.
Nesse quadro, e diante da sabida gravosidade que traz em si mesma a decisão
negatória agravada, oportunizando permaneçam e se agravem injustos e
insuportáveis prejuízos ao Agravante, tanto porque servem para verdadeiramente
retirar-lhe condições de submeter-se ao devido processo legal (inc. LIV) e nele
exercer a ampla defesa (inc. LV), como por tornar-lhes o acesso ao Judiciário
anteposto por condicionantes ilegais (incs. II e XXXV), primados constitucionais
(art. 5º) postergados a uma só penada.
Assim, em casos dessa jaez, deve-se priorizar não só o aspecto jurídico estanque
ou meramente filosófico (buscado pela adversa), sendo tão ou mais importante
ver-se também o alcance social do problema trazido à baila judicial.
Como dito na inicial, há risco de que o r. despacho agravado sirva para
materializar as relevantes preocupações de LUIZ GUILHERME MARINONI, na célebre
obra "A Tutela Antecipada na Reforma do Processo Civil" (Malheiros Editores,
1995, pág. 14): "o procedimento ordinário é injusto às partes mais pobres, que
não podem esperar, sem dano grave, a realização de seus direitos. Todos sabem
que os mais fracos ou pobres aceitam transacionar sobre os seus direitos em
virtude da lentidão da Justiça, abrindo mão da parcela do direito que
provavelmente seria realizado, mas depois de muito tempo. A demora do processo,
na verdade, sempre lesou o princípio da igualdade".
E, como magistralmente advertiu, a propósito, NICOLÒ TROCKER, citado por JOSÉ
ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Professor da Faculdade de Direito da USP (Tribuna do
Direito, setembro de 1996, pág.4), a "justiça morosa é um componente
extremamente nocivo à sociedade: 'Provoca danos econômicos (imobilizando bens e
capitais), favorece a especulação e a insolvência, acentua a discriminação entre
os que têm a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, têm tudo a
perder. Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também em um
cômodo instrumento de ameaça e pressão, uma arma formidável nas mãos dos mais
fortes para ditar ao adversário as condições da rendição' ( Processo Civile e
Constituzione, Milão, Giuffrè, 1974, págs. 276/277)."
Em suma, impõe-se a pronta cassação dos efeitos da r. decisão multifocada, para
que deferido o levantamento do numerário depositado, mediante caução, possa o
processo seguir seu curso normal, assegurando efetivamente que o Agravante possa
continuar com suas atividades empresariais e cumprir com sua função econômica e
social.
III - DOS PEDIDOS
PELO EXPOSTO, e pelo que será certamente suprido no notório saber de Vossas
Excelências, requer, recebido o presente recurso, seja desde logo atribuído ao
mesmo o efeito ativo, com a reforma/cassação do r. despacho agravado e
deferimento da liminar explicitada, liberando-se ao Agravante, por conseqüência,
o numerário depositado, mediante a caução oferecida, com imediato oficiamento ao
MM Juiz a quo para as devidas providências.
Cumpridas as demais formalidades legais, inclusive com coleta das informações e
ouvida da parte adversa, requer, ainda, pela Câmara, seja dado provimento ao
agravo, e confirmada a liminar concedida nesse Eg. Tribunal, prosseguindo o
processo principal na forma da lei, como de direito e J U S T I Ç A!
P E D E D E F E R I M E N T O.
___________, __ de _______ de ____
________________________
ADVOGADO - OAB/PR _________