Ação civil pública visando a manutenção de imóvel tombado.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE
..................
Distribuição com urgência
Pedido liminar
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ............., através de seu representante, o
Promotor de Justiça do Meio Ambiente infra-firmado, vem à presença de Vossa
Excelência, com respaldo no artigo 129, inciso III, da Carta Constitucional
Brasileira; no art. 5º, caput da Lei Federal nº 7.347/85; no art. 81, inciso I
da Lei Federal nº 8.078/90; e no artigo 103, inciso VIII, da Lei Complementar
Estadual nº 734/93, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL, COM PEDIDO DE LIMINAR
em face da
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE ................ e da .......................,
empresa sediada na Rua ............., nº ........., ......º andar, conjunto
........., Vila .........., nesta Capital, pelos motivos de fato e de direito a
seguir aduzidos.
DOS FATOS
Segundo apurou-se no Protocolado nº ....... da Promotoria de Justiça do Meio
Ambiente da Capital (autos inclusos), a Secretaria Municipal da Habitação e
Desenvolvimento Urbano (SEHAB), através do Departamento de Aprovação das
Edificações (APROV), concluiu o Processo Administrativo nº ............., com a
expedição do Alvará de Aprovação e Execução de Edificação Nova nº ...........,
datado de ......... (fls. ...........), em favor da empresa ..............
O Alvará refere-se à edificação de dois prédios de 22 andares, com área
construída de 29.531 metros quadrados em lote situado na esquina da Avenida
................... com a Rua Canário, nesta Capital, objeto da Matrícula nº
............, do .......º Cartório de Registro de Imóveis.
Perante a lei de zoneamento o lote situa-se em Corredor de Uso Especial Z 8 -
CRI-I, lindeiro a Z1-018, que admite limite máximo de gabarito de 10 (dez)
metros e número máximo de 02 pavimentos, e ainda coeficiente de aproveitamento
1, por determinação da Lei Municipal n° 9.049, de 24 de agosto de 1980, art. 19,
§ 1º, inc. IV, letra f (fls. 191/192 e 224).
A .................... valeu-se da Operação ................., criada pela Lei
Municipal n° 11.732, de 14 de março de 1995. A Comissão Normativa de Legislação
Urbanística - CNLU, da Secretaria Municipal do Planejamento - SEMPLA, expediu no
dia 5 de dezembro de 1997 a Certidão nº 133/97/SEMPLA - Operação Urbana Faria
Lima, com modificações dos índices e características de uso e ocupação do solo
(fls. 152/155).
O lote situa-se na área envoltória do Parque do Ibirapuera, tombado pela
Resolução nº 01, de 25 de janeiro de 1992, da Secretaria de Estado de Cultura
(fls. 43/44, 73 e 191). O Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico,
Arqueológico, Artístico e Turístico do Estado (....................), Órgão
Estadual de Proteção, por despacho de seu Presidente, datado de 22 de outubro de
1999, no Processo Administrativo nº 39.080/99, expediu sua aprovação para o
projeto (fls. 271).
Conforme ficará demonstrado a seguir, a Ré .................... não tem direito
à construção dos edifícios porque o referido lote situa-se na área envoltória do
Parque do Ibirapuera, para a qual recaem restrições de uso e ocupação do solo. A
decisão do Presidente, porquanto, não tem respaldo legal.
DO DIREITO
1. A Constituição Federal, no art. 225, caput, dispõe:
"Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações".
Bem se vê, pois, que o meio ambiente sadio foi alçado à categoria de verdadeiro
dogma constitucional, essencial à sadia qualidade de vida, e como a vida é
direito fundamental da pessoa humana, o meio ambiente equilibrado, sadio, é
essencial à vida humana, portanto direito fundamental. O meio ambiente, pois, é
indispensável e indissociável do direito à vida, conseqüentemente de uma vida
digna, ou seja, essencial à vida humana com dignidade, princípio maior erigido
constitucionalmente (art. 1º, inciso III da Carta Constitucional).
Tanto isso é verdade que a Carta Constitucional prevê sanções de natureza
administrativa, civil e penal para as violações desse bem jurídico de natureza
difusa (o meio ambiente), contemplando, no art. 225, parágrafo 3º:
"As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
Todos esses dispositivos, portanto, dão inteira guarida ao meio ambiente, eleito
pela Carta Constitucional como bem jurídico fundamental para a existência
humana, para a vida com dignidade, repousando, o dever de defendê-lo e
preservá-lo, à coletividade e ao Poder Público, para as presentes e futuras
gerações.
2 - A Constituição do Estado de .........., na mesma linha da Carta Maior,
confere, igualmente, inteira guarida ao meio ambiente.
Com efeito, encontramos no art. 191 que:
"O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da coletividade, a
preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do meio ambiente
natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e
locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico".
Encontramos ainda, no art. 195:
"As condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, com aplicação
de multas diárias e progressivas no caso de continuidade da infração ou
reincidência, incluídas a redução do nível de atividade e a interdição,
independentemente da obrigação de reparação aos danos causados".
3 - A preocupação com o meio ambiente ainda é destacada na legislação
infraconstitucional.
A Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do
Meio Ambiente, constitui um marco na defesa do meio ambiente. Esse diploma
legal, inteiramente recepcionado pela Carta Constitucional, prevê, como objetivo
principal, a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental,
entendendo-a propícia à vida e necessária à dignidade da vida humana (art. 1º,
caput), contemplando, de forma pioneira, a responsabilização objetiva e
solidária dos responsáveis pelos danos ambientais (art. 14, parágrafo 1º).
4 - Verificando os diplomas legais colecionados, especialmente o texto
constitucional, não há dúvida do papel primordial reservado ao Estado na
proteção do meio ambiente. Repousa no Poder Público a missão de principal
guardião do meio ambiente, daí concluirmos que é insustentável quando o próprio
Estado afronta o meio ambiente e as posturas legais que visam a sua preservação
e proteção.
E o que ocorre, no presente caso, é que, a par do empreendedor, o Estado está
violando posturas legais, daí a necessidade da presente ação civil pública.
5 - A palavra "ambiente" indica a esfera, o círculo, o âmbito que nos cerca, em
que vivemos, afigurando-se tudo aquilo que for essencial à sadia qualidade de
vida.
A Constituição Federal, tendo por prumo o disposto no art. 225, ampliou o
espectro do meio ambiente, contemplando no seu texto o MEIO AMBIENTE NATURAL, o
MEIO AMBIENTE ARTIFICIAL, o MEIO AMBIENTE CULTURAL e o MEIO AMBIENTE DO
TRABALHO.
O meio ambiente, portanto, é único, todavia a Carta Constitucional estabeleceu
as quatro espécies de meio ambiente para melhor identificar o bem agredido, a
atividade degradante, bem como estabelecer instrumentos efetivos de tutela para
cada vertente contemplada.
Na presente ação busca-se tutelar o meio ambiente artificial, e principalmente,
e de forma especial, o meio ambiente cultural.
O meio ambiente artificial, também chamado de meio ambiente urbano, é
constituído pelo espaço urbano construído, consistente no conjunto de
edificações (o denominado espaço urbano fechado) e equipamentos públicos (espaço
urbano aberto - aqui compreendidos os espaços livres em geral, as ruas, praças e
áreas verdes).
O meio ambiente cultural, por sua vez, tem sua definição no art. 216 CF.
Conforme diz JOSÉ AFONSO DA SILVA, o meio ambiente cultural "é integrado pelo
patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, que,
embora artificial, em regra, como obra do homem, difere do anterior (que também
é cultural) pelo sentido de valor especial que adquiriu ou de que se impregnou"
[1].
5.1) MEIO AMBIENTE CULTURAL
Como já enfatizamos, o meio ambiente, na ótica constitucional atual, tem uma
composição multifacetária, uma vez que abriga quatro diferentes aspectos, quatro
diferentes realidades, qual seja, o meio ambiente natural, o meio ambiente
artificial, o meio ambiente cultural e o meio ambiente do trabalho.
Quanto ao meio ambiente cultural, o objeto de sua tutela é o patrimônio cultural
brasileiro, cuja definição encontramos no art. 216 da Carta Constitucional, "in
verbis":
"Art. 216 CF - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de
referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira, nos quais se incluem:
(...)
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às
manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico."
Apreciando a disposição constitucional, e tendo em conta que o patrimônio
cultural é o objeto de tutela do meio ambiente cultural, imperioso concluir que
o patrimônio cultural é um bem ambiental, de natureza difusa, conclusão a que
chegamos pelo fato de que o meio ambiente é direito de todos, de forma
indistinta e indivisível, competindo ao Poder Público e à coletividade
preservá-lo e protegê-lo para as presentes e futuras gerações. Dessa maneira, o
meio ambiente tem caráter social e difuso, uma vez que os bens ambientais têm
todas as pessoas como destinatárias.
Quanto ao patrimônio cultural, a Carta Constitucional atual amplia o espectro de
bens que o integram, pois no regramento constitucional estão incluídos bens
tangíveis e intangíveis, considerados individualmente ou em conjunto. Destarte,
"não se discute mais se o patrimônio cultural constitui-se apenas dos bens de
valor excepcional ou também daqueles de valor documental cotidiano; se inclui
momentos individualizados ou também conjuntos; se dele faz parte tão-só a arte
erudita ou também a popular; se contém apenas bens produzidos pela mão do homem
ou também os naturais; se esses bens naturais envolvem somente aqueles de
excepcional valor paisagístico ou, inclusive, ecossistemas; se abrange bens
tangíveis e intangíveis. Todos esses bens estão incluídos no patrimônio cultural
brasileiro, desde que sejam portadores de referência à identidade, à ação, à
memória dos diferentes grupos formadores da nacionalidade ou da sociedade
brasileiras, nos termos constitucionais". [2]
5.2) O TOMBAMENTO - CONCEITO E FINALIDADE
Uma das formas de se realizar a proteção de bens integrantes do patrimônio
cultural brasileiro é o Tombamento. Nesse sentido o art. 216, parágrafo 1º da
Carta Constitucional:
"O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o
patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância,
tombamento (grifei) e desapropriação e de outras formas de acautelamento e
preservação".
Tombamento é o ato pelo qual se inscreve um determinado bem público ou privado
no Livro de "Tombos", configurando "uma intervenção ordinatória e concreta do
Estado na propriedade privada, limitativa de exercício de direitos de utilização
e disposição gratuita, permanente e indelegável, destinada à preservação, sob
regime especial, dos bens de valor cultural, histórico, arqueológico, artístico,
turístico ou paisagístico"[3].
O Tombamento resulta de um procedimento administrativo complexo, de qualquer das
esferas do Poder Público, " por via do qual se declara ou reconhece valor
cultural a bens que, por suas características especiais, passam a ser
preservados no interesse de toda a coletividade. Seu fundamento, portanto,
assenta-se na imperiosa necessidade de adequação da propriedade à correspondente
função social, como disposto nos arts. 5º, XXIII, e 170, III, da Lei Básica".
[4]
O Tombamento, portanto, tem sua raiz no art. 216 da Constituição Federal "e está
inserto dentro dos instrumentos utilizáveis como forma de se tutelar o
patrimônio cultural do País. Exatamente por isso, adjetivamos este instituto de
tombamento ambiental, pois a sua finalidade não é outra senão a de tutelar um
bem de natureza difusa que é o bem cultural, sendo este componente do patrimônio
cultural do País". [5]
Diante dessas considerações, conclui-se que a finalidade do tombamento ambiental
é, principalmente, a preservação da cultura de um país, ou seja, preservação de
bens que reflitam a sociedade, a coletividade e seus valores, daí porque o
tombamento é um instituto a serviço da própria cidadania. A ofensa ao tombamento
acarreta, em última análise, em agravo à cidadania, à dignidade e à história da
coletividade.
5.3) O PROCESSO DE TOMBAMENTO E SUA DISCIPLINA LEGAL
Prevê a Constituição Federal:
"Art. 23 - É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
( ... )
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico,
artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios
arqueológicos;
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de
outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
( ... )
Art. 24 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
( ... )
VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e
paisagístico;"
A disciplina legal do tombamento em vigor é antiga, vem do sexagenário
Decreto-lei Federal nº 25, de 30 de novembro de 1937, que "Organiza a Proteção
do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional". Seu art. 1º determina que
"Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens
móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse
público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer
por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou
artístico". Mas é no art. 17, caput, que está a regra fundamental de direito
material que, impondo restrição ao direito de propriedade, proíbe expressamente
qualquer alteração na coisa tombada:
"Art. 17 - As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas,
demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ser reparadas, pintadas ou
restauradas, sob pena da multa de 50% (cinqüenta por cento) do dano causado."
Conforme ensina Adilson Abreu Dallari, "o tombamento de um determinado bem é uma
atividade jurídica que se caracteriza por ser infralegal, concreta, imediata,
ativa e parcial (no sentido de parte de uma relação jurídica) enquadrando-se,
pois, perfeitamente na função administrativa e, portanto na área de competência
própria do Executivo". [6]
No âmbito estadual, a atribuição para promover o tombamento é do Secretário da
Cultura, que o faz através de Resolução, por força do disposto no art. 139 do
Decreto Estadual paulista nº 13.426, de 16 de março de 1979 ("O tombamento se
efetiva por Resolução do Secretário da Cultura, e posterior inscrição do bem
tombado no livro próprio").
5.4) A ÁREA DE ENTORNO DE BEM TOMBADO - PROTEÇÃO
O tombamento acarreta restrições, limitações ao direito de propriedade,
inclusive na área envoltória. Encontramos no art. 18 do Decreto-lei nº 25, de 30
de novembro de 1937:
"Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional,
não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça
ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser
mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso multa de
cinqüenta por cento do valor do mesmo objeto".
A legislação estadual paulista também tem dispositivos que contemplam a matéria.
No Decreto Estadual paulista nº 13.426, de 16 de março de 1979, que criou a
Secretaria de Estado da Cultura e deu outras providências, encontramos, nos
artigos 137 e 138, a fixação de proteção da área envoltória, num raio de 300
metros em torno da coisa tombada:
"Art. 137 - Nenhuma obra poderá ser executada na área compreendida num raio de
300 (trezentos) metros em torno de qualquer edificação ou sítio tombado, sem que
o respectivo projeto seja previamente aprovado pelo Conselho, para evitar
prejuízo à visibilidade ou destaque do referido sítio ou edificação".
"Art. 138 - Nenhuma obra-construção e loteamentos ou a instalação de
propagandas-painéis, dísticos-cartazes, ou semelhantes - poderá ser autorizada
ou aprovada pelos Municípios em zonas declaradas de interesse artístico estadual
ou na vizinhança de bens tombados, desde que contrariem padrões de ordem
estética fixados pelo Governo do Estado".
Como se verifica, a proteção ditada pela legislação não compreende tão-somente a
coisa tombada, mas também a área envoltória. A finalidade da proteção da área
vizinha, extrai-se dos dispositivos colecionados, é proteger a visibilidade do
bem tombado, sob o aspecto puramente visual - atributos paisagísticos e
arquitetônicos -, todavia essa proteção é ampla, devendo ser bem compreendida.
Com efeito, PAULO AFFONSO LEME MACHADO ensina que a proteção à visibilidade da
coisa tombada tem a finalidade de permitir, por parte das pessoas, uma fruição
estética e paisagística do bem, mesmo ao longe. Enfatiza que "Não só o
impedimento total da visibilidade está vedado, como a dificuldade ou impedimento
parcial de se enxergar o bem protegido". [7]
Portanto, a área de entorno de bem tombado merece proteção obrigatória, e essa
proteção é ditada em função da natureza dos predicados que levaram ao
tombamento, assegurando que todos possam usufruir o bem tombado, sob o aspecto
visual e estético, preservando a disposição e qualidade ambiental que essa
vizinhança espelhava quando do tombamento, única maneira de se perpetuar o
estado de coisas, sob o prisma ambiental, que se visou preservar.
Dessa maneira, é importante salientar que o aspecto de proteger a visibilidade
do bem não se limita tão somente a "poder enxergar o bem", mas tal proteção tem
por objetivo permitir o destaque do bem na massa urbana, a manutenção de seus
predicados culturais, históricos, arquitetônicos, estéticos e paisagísticos, de
forma a assegurar a preservação das características que o identificam como
integrante do patrimônio cultural brasileiro.
Assim, a manutenção do estado originário do entorno é obrigatória, uma vez que
só haverá respeito ao tombamento do bem se mantida a harmonia do bem em relação
á área vizinha, que no Estado de São Paulo, é a "área compreendida num raio de
300 (trezentos) metros em torno de qualquer edificação ou sítio tombado"
(Decreto Estadual paulista nº 13.426, de 16 de março de 1979, art. 137).
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer, digne-se Vossa Excelência em julgar PROCEDENTE
o pedido de LIMINAR para permanência de tombamento de imóvel cultural e
histórico.
Requer seja a ré citada, de acordo com o procedimento legal, para, querendo,
responder à ação.
Requer provar os fatos por todos os meios de prova em direito admitidas.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]