Agravo de instrumento contra decisão que acolheu exceção de pré-executividade.
EXMO SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
.....
O ESPÓLIO DE ......, representado por ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º
....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante
procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face de
não se conformando com a respeitável decisão de fls. ....... a ..........,
publicada no Diário da Justiça de ..... de ........... do corrente ano, com
fundamento nos art. 522 e seguintes do Código de Processo Civil e demais
dispositivos legais aplicáveis à espécie, requerendo o seu processamento e
julgamento por esse egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA, através de sua Colenda Câmara
Cível, a quem couber por distribuição, cujas razões inclusas ficam fazendo parte
integrante da presente.
Em cumprimento ao disposto no art. 525, I e II do Código de Processo Civil,
instrui o presente recurso com cópia devidamente autenticada das peças
obrigatórias do processo.
Em cumprimento ao disposto no art. 524, III, do Código de Processo Civil,
informam que o advogado do Agravante é o Dr. ......., Inscrito na Ordem dos
Advogados do Brasil, Seção do ..............., sob nº ..........., com endereço
nesta .........................., à Av. ............. Nº ......., conj.
..........., sendo que os procuradores do Agravado são os Drs.
.................. e ................, respectivamente inscrito na Ordem dos
Advogados do Brasil, Seção do ..............., sob os nºs ................. e
................, conforme instrumento de mandado de fls. ........ .
Por fim, juntam, em anexo, conforme determina o art. 525, § 1º, do Código de
Processo Civil, o comprovante do pagamento das respectivas custas.
RAZÕES
COLENDA TURMA DISTRIBUENDA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ........
DOS FATOS
A presente ação de desapropriação foi julgada procedente, tendo a r. Sentença de
primeiro grau adotado o laudo pericial para o cálculo da indenização, conforme
se infere da decisão de fls. .... e seguintes.
A citada decisão sofreu parcial reforma em grau de recurso da apelação, tendo os
v. Acórdão de fls. ...... e seguintes e fls. ..... e seguintes transitado em
julgado, nos termos da certidão de fls. ....... v. (Carimbo de numeração TJ).
Pela r. Decisão de fls. ....... v., foi homologado o cálculo de fls.
...../......, de R$ ............ em ....... de ........., que considerou o valor
do saldo devedor remanescente.
Efetuado o pagamento, o Agravante requereu o prosseguimento da execução de
título judicial, nos termos da petição de fls. ....... e seguintes, uma vez que
os pagamentos que haviam sido realizados anteriormente estavam incompletos,
sobretudo porque a conta homologada deixou de computar os índices de IPC de
............ e ............ de .............., .......... e ............ de
.........., nos percentuais respectivos de ...........%, ............%
..............% e ...........%, bem como os juros moratórios.
Levando-se em consideração tais índices, a execução requerida pelo Agravante
chegou ao montante de R$ ...................., em ................ de ........ .
A pretensão foi impugnada pela Agravada (fls. ......./........, mas foi
devidamente acatada pela decisão de fls. ......., que determinou a inclusão do
IPC de ........ e ............ de ......... e ......... e ......... de
........., determinando ainda a remessa dos autos ao Contador Judicial.
Desta forma, o Contador Judicial apontou como saldo remanescente o valor de R$
..................., conforme cálculo de fls. ....... e ......, sendo que as
fls. ...... e seguintes a Agravada manifestou-se contrária ao período de
aplicação do juros moratórios. O juízo singular, baseando-se inclusive em outra
conta elaborada pela Procuradoria Geral de Justiça, considerou correto o cálculo
e determinou a citação da Agravada para pagamento em 24 horas (decisão de fls.
....).
Às fls. ......., citada para pagamento, a Agravada simplesmente informou não
dispor de bens livres para oferecer à penhora, pois seu patrimônio é todo ele
pertencente ao seu entre controlador, o Município de ............... Por sua
vez, devidamente citado, o Município concordou com o pagamento da dívida,
requerendo, no entanto, sua citação de acordo com o art. 730, do Código de
Processo Civil, nos termos da manifestação de fls. ...... .
A pedido do Agravante, foi penhorado numerário (insuficiente para garantir a
dívida) em contas correntes da Agravada, tendo então sido opostos embargos à
execução, os quais até o presente momento não tiveram regular prosseguimento,
justamente em razão da não garantia do quantum exequendo, o que ensejou
determinação judicial para complementação do depósito.
Ocorre que, mesmo após a oposição de seus embargos à execução, a Agravada
formulou pedido de exceção de pré - executividade, tendo às fls. ..... e
seguintes, aduzido e requerido, em resenha, o seguinte:
a) Nulidade processual, por falta de publicação da decisão de fls. ....., que
determinou a aplicação dos índices do IPC e remessa dos autos ao contador;
b) Preclusão e coisa julgada sobre a matéria, pelo fato de outras contas terem
sido homologadas anteriormente, as quais não previram o cômputo dos IPCs e,
c) Extinção da execução, pelos dois motivos citados acima.
Após a manifestação do Agravante, consubstanciado na petição de fls. ....... e
seguintes, sobreveio a decisão recorrida, lançada nos seguintes termos:
P2>"(...) 5. A objeção de pré - executividade sob comento (fls.
......./........) merece acolhida parcial. Senão vejamos.
6. Primeiramente, é de se dizer que da decisão de fls. ......, o Executado não
foi intimado, razão pela qual os atos processuais que se lhe seguiram e que
foram desencadeados em razão da mesma, devem ser reputados nulos, conforme já
anotou o Ministério Público (fls. .......), amparado na lição de HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR, "há cominação expressa de nulidade para esses atos quando
feitos sem observância das prescrições legais."
7. Ademais, assiste razão ao Executado quando afirma que, diante da homologação
da conta realizada anteriormente à decisão de fls. ...... ( a qual não foi
impugnada pelo Exequente no prazo legal, através do competente recurso ),
operou-se a preclusão, não havendo mais a possibilidade de se falar na
incidência do IPC.
...
9. Encaminhe-se ao Contador a fim de que informe se ainda existe saldo
remanescente, observando-se que o cálculo não deve incluir o IPC, conforme já
anotado acima."
Enfim, esta é a decisão agravada, que em suma acatou a exceção de pré -
executividade, a qual, data venia, não deve prosperar.
Senão vejamos
DO DIREITO
Conforme já se destacou, a tese da Agravada reside basicamente em dois
fundamento, à saber; (I) falta de intimação da decisão de fls. ........ e (II)
preclusão e coisa julgada das decisões homologatórias proferidas anteriormente.
Ambos os apontamentos, à despeito de terem sido integralmente acatados pelo
douto juízo agravado, que o fez sem qualquer apreciação das razões apresentadas
oportunamente pelo Agravado, são improcedentes.
Comecemos pela suposta nulidade processual.
A decisão de fls. ......, proferida após a provocação do Agravante contida em
sua petição de fls. ..... e seguintes, se não foi efetivamente publicada (pois
não se tem prova disto nos autos) já era de pleno conhecimento da Agravada, de
sorte que a suposta ausência de intimação não lhe gerou nenhum prejuízo,
podendo-se até mesmo falar em preclusão para sua impugnação.
Isto porquê,
Do cálculo fls. ..../......., que foi realizado em decorrência, frise-se, do
despacho de fls. ......., a Agravada foi formalmente intimada e definitivamente
apresentou sua manifestação (petição de fls. ......./.......), na qual não teceu
nenhum comentário acerca daquela decisão. Não a impugnou e nem com ela
expressamente concordou; resumindo-se entretanto, a se inconformar com a conta.
Assim, admitindo-se apenas por hipótese que a decisão de fls. ........ não
restou publicada, é certo que a Agravada deixou de apresentar sua manifestação,
ou quiçá inconformismo, na primeira oportunidade que lhe surgiu para falar nos
autos, tal como preceitua nosso Código de Processo Civil, em seu:
"Art. 245: A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que
couber a parte falar nos autos, sob pena de preclusão."
A Agravada, no entanto, deixou de fazê-lo na primeira oportunidade, pois, como
já se viu, apresentou apenas sua impugnação com relação ao cálculo (fls.
.......), que foi elaborado justamente em atendimento a decisão de fls. .......,
sendo certo ainda que até a apresentação de sua exceção de pré - executividade
diversas foram as vezes em que a Executada falou nos autos, sem nunca ter
levantado qualquer sorte de nulidade:
- Fls. ........, requerimento da Agravada, fazendo breve relatório do processo,
e concluindo com a impugnação do cálculo de fls. ......., notadamente com
relação ao período de aplicação dos juros moratórios;
- Fls. ......, pedido da Agravada para substituição nas intimações de seu
procurador;
- Fls. ......, pretensão da Agravada no sentido de transferir a obrigação de
pagamento para o Município de .............;
- Fls. ......, certidão dando conta que os autos estavam carga ao procurador da
Agravada desde a data de ..../..../......., tendo somente sido devolvido após
intimação de cobrança ( mandado de fls. .......) e,
- Fls. ....., novo pedido da Agravada para substituição nas intimações de seu
procurador.
Veja-se, que em todas essas manifestações, a Agravada mesmo tendo feito carga
dos autos, tanto que foi intimada a devolvê-los (fls. .....), jamais levantou a
existência de alguma nulidade. Teve oportunidade para fazê-lo, não o fez, daí
porque a matéria está preclusa, ex vi do dispositivo processual supra citado.
O colendo Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de emitir seu
posicionamento sobre este tema, tendo assentado que a alegação de nulidade deve
ser feita oportunamente, sob pena de preclusão, valendo destacar neste sentido o
julgamento do RESP nº 325.211/ TO, em cujo feito foi relator o Min. José
Delgado, de cujo V. Acórdão, publicado no DJ de 03.09.2001, extrai-se a seguinte
ementa:
"PROCESSUAL CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTOS (LAUDOS AVALIATÓRIOS). MANIFESTAÇÃO NOS
AUTOS, POR TRÊS VEZES, ANTERIOR À SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO SOBRE FALTA
DE INTIMAÇÃO PARA FALAR DA JUNTADA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "não há
cerceamento de defesa a ensejar a nulidade da sentença, quando, após a juntada
dos laudos de avaliações, houve a intervenção da apelante nos autos e esta nada
alegou".
2. O art. 162, em seu § 4º, do CPC, dispõe que "os atos meramente ordinários,
como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser
praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários"(de
acordo com a Lei nº 8.952/94).
3. Os documentos (laudos avaliatórios dos imóveis) que ensejaram o pedido de
nulidade são os constantes das fls. 82/85.
4. Após a juntada, a recorrente teve três oportunidades para alegar a nulidade
da falta de intimação para se manifestar sobre os documentos (na petição de fls.
108/109; na audiência de Instrução e julgamento, às fls. 111/116; e quando da
apresentação do memorial às fls. 125/128). Em todos estes momentos processuais o
patrono da recorrente não formalizou qualquer protesto acerca dos laudos
juntados aos autos.
5. Tais fatos assinalaram a não ocorrência do aduzido cerceamento de defesa,
pois não existiu, no momento oportuno, alegação para tanto.
6. Inexiste nulidade do acórdão a quo e da r. Sentença pelo fato de não ter sido
aberto vista à recorrente sobre os documentos juntados aos autos, se ela, no
decorrer das intervenções, não se manifestou contra o ato, nem mesmo quando
tomou ciência do mesmo.
7. Precedentes desta Corte Superior.
8. Recurso improvido.-
E nossa mais balizada doutrina conjuga do mesmo entendimento, tal como se
observa da lição de Fábio Gomes, in "Comentário ao Código de Processo Civil",
ed. RT. Vol. 3.2000, pag. 44 e 45:
"(...) Aliás, quanto à percussão importa que se ressalve não se operar apenas
pelo decurso do prazo. Poderá ocorrer também a chamada preclusão lógica, ou
seja, pela prática de um outro ato incompatível com o primeiro, e bem assim
preclusão consumativa, decorrente esta do fato de haver sido exercido o direito
de praticar o ato, mas de forma defeituosa ou incompleta, com o que restará
inviabilizada a sua repetição ou completamente, mesmo que o prazo não tenha
fluido por inteiro (...)"
E mais adiante, conclui o mesmo autor, agora citando Antonio Janyr Dall'Agnol
Júnior, que:
"A perda do direito à prática dos atos processuais em decorrência da preclusão
coaduna-se à dinâmica do processo, na medida em que é integrado por um conjunto
de atos tendentes a um determinado objetivo que é a prestação jurisdicional. O
procedimento desdobra-se em etapas que vão se fechando às partes."
Por outro lado, não se admite a declaração de nulidade de um ato processual,
quando não se vislumbra prejuízo à parte, não havendo prova nos autos de que a
Agravada tenha se submetido a algum prejuízo.
Como se viu, a Agravada teve assegurado seu direito a ampla defesa e somente não
usou de forma completa por opção própria, estando comprovado que não alegou a
suposta nulidade na primeira oportunidade que lhe cabia falar nos autos.
Mas também sob outro enfoque não se encontra o necessário prejuízo. É que o
pagamento da dívida em favor do Agravante não será realizado pela Agravada, mas
pelo seu ente controlador, vale dizer, pelo Município de ............, que já
expressamente concordou com a assunção do débito, tanto assim que não formulou
impugnação, seja através de embargos à execução, seja por meio da exceção de pré
- executividade. Daí porque pode-se aproveitar o entendimento de que a parte
deve demonstrar legitimidade e interesse para figurar no processo, cujos
requisitos não se acham presentes no caso em tela, pois imaginando-se que a
decisão agravada seja reformada, o que se espera, resta a indagação: A que sorte
de prejuízo estará a Agravada vulnerável? Nenhum, pois como já se ressaltou, o
pagamento será feito pela Municipalidade, através de precatório requisitório.
Sobre a necessidade do prejuízo para o pronunciamento da nulidade, a
jurisprudência é iterativa, conforme se observa dos seguintes arestos:
"NULIDADE. Prejuízo inexistente. Requerimento feito pela parte que lhe deu
causa. Decretação. Inadmissibilidade. Aplicação dos art. 243 e 249.§ 1º, do CPC.
Não é se pronunciar a nulidade quando não houver prejuízo e quando requerida
pela parte que lhe deu causa, sob pena de se conferir proveito próprio a quem
deu margem à irregularidade." - (2º TASP, 1ª Câm. Cível, rel. Juiz Franklin
Neiva, Apelação Cível nº 221.854).
E
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÕES FINAIS. FALTA DE OPORTUNIDADE. NULIDADE NÃO
ALEGADA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NEM O PRAZO DE AGRAVO NESTA SURGIDO.
PERCUSSÃO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO NEM NO PRAZO DE AGRAVO NESTA SURGIDO.
PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO DECLARADA. CONTRATO ESCRITO.
DESFAZIMENTO POR ACORDO TÁCITO. EXISTÊNCIA DESTE NÃO AFIRMADA PELAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS. REEXAME INVIÁVEL NA INSTÂNCIA ESPECIAL. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA /
STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. RECURSO DESACOLHIDO.
I - Em princípio, a regra do art. 454, CPC adota a oralidade como regra na
instrução e julgamento, sucedendo à instrução a faculdade de as partes
sustentarem, oralmente e na mesma audiência, suas razões finais antes do
julgamento. A substituição dessa fase oral por memoriais vincula-se às "questões
complexas de fato ou de direito" mencionadas no dispositivo, traduzindo-se
assim, em exceção à regra.
II - Ainda a admitir-se a possibilidade de suscitar-se a falta de oportunidade
para as alegações finais, por memoriais, meses após a audiência, apelação, certo
é que a decretação de nulidade, no sistema processual brasileiro, deve atender à
demonstração de prejuízo, o que não ocorreu, na espécie. Trata-se na verdade, da
relação ente a forma a ser dada aos atos do processo e a finalidade a que visam.
III - A lei, prelecionava o grande Amilcar de Castro, embora nunca ao arrepio do
sistema jurídico, deve ser impetrada em termos hábeis e úteis. Com os olhos
voltados, aduza-se com Recasens Siches, para a lógica do razoável.
...
(RESP. 167.383, 4ª turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 08/05/2001, DJ:
15/10/2001, pg. 265)
Diante do exposto, ;é de rigor concluir que não há nenhuma irregularidade a ser
sanada, estando portando afastada a hipótese de nulidade processual, primeiro,
porquanto houve a preclusão, gerada pela inércia da Agravada e, segundo, porque
não se comprovou a ocorrência de prejuízo em desfavor da recorrida.
O segundo argumento lançado pela Agravada para desconsiderar a r. Decisão de
fls. ....... foi a preclusão e coisa julgada com relação as decisões anteriores,
que já haviam homologado o cálculo do saldo devedor.
Mas ao contrário do que decidiu o douto juízo ad quo, é possível sim a inclusão
dos índices do IPC, dos meses de ............ e ................ de
.............. e ............. e ............. de .........., mesmo após já ter
sido proferida a decisão homologando a conta do saldo devedor, sem que isso
possa-se falar em ofensa os institutos da preclusão e coisa julgada.
Em verdade, a confirmação da decisão de fls. ....., que foi revogada pela
decisão ora agravada, ainda que sem a interposição de recurso, valendo dizer,
sem a intervenção do segundo grau de jurisdição, está ligada ao princípio
constitucional da justa indenização na desapropriação, cujo entendimento
autoriza a aplicação dos citados índices, pois que importarão na majoração do
valor final.
O precedente citado na decisão agravada , data venia, não se aplica ao caso em
tela, de vez que naquele julgado o Colendo Superior Tribunal de Justiça estava
de frente com uma situação em que se pretendia a aplicação de índices menores,
ou seja, que redundariam na redução do valor da indenização, mais
especificamente, com a alteração do índice de .......% para ...........%.
À época em que a decisão de fls. ...... foi proferida, no mês de ..............
de ........., estava pacificado o entendimento de que o índice que melhor
refletia a realidade econômica era o IPC, para os meses de ........... de
.......... e ................ e .............. de .........., tendo o juízo
singular assim se manifestado:
"Em fiel observância ao preceito constitucional da justa indenização na
desapropriação, entendo cabível a incidência do IPC como fator de correção
monetária para os meses de ................. de .........., ............. e
............ de ........., nas taxas de .......%, ......% e .......%,
respectivamente, conforme entendimento pacífico jurisprudencial."
A decisão acima citada, que determinou a inclusão do IPC nos percentuais
apontados, não implicou em ofensa a coisa julgada ou preclusão, sendo este o
entendimento predominante no Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme
aresto abaixo citado, proferido no RESP 85.826/ DF, citado Theotonio Negrão, in
"Código de Processo Civil e legislação processual em vigor", ed. Saraiva, 33ª
edição, pg. 1797, motivo pelo qual deve a mesma ser restabelecida:
"A Corte Especial decidiu que as diferenças de correção monetária, não incluídas
em conta de liquidação homologada por sentença, podem ser postuladas
posteriormente sem ofensa a coisa julgada."
Aí está. A corte máxima de justiça, em matéria infra constitucional, alberga
totalmente a pretensão do Agravante, servindo o precedente supra citado como uma
luva para o caso dos autos.
DOS PEDIDOS
EX - POSITIS:
Reportando-se aos demais pronunciamentos juntos por cópia no presente agravo de
instrumento, espera e requerer o Agravante que seja dado provimento a este
recurso, a fim de que reste reformada a decisão agravada e julgada improcedente
a exceção de pré - executividade oposta pela Agrada, confirmando-se a decisão da
fls. ...... e determinando-se o regular prosseguimento da execução, tudo por ser
de direito e JUSTIÇA.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]