Ação civil pública de intervenção judicial em fundação de direito privado.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ............, por seu órgão de execução
perante a PROMOTORIA ESPECIALIZADA DE FUNDAÇÕES desta comarca, com fundamento
nos arts. 129, III, da CF/88; 120, III, da CE; 25, IV, a, da Lei Federal n.º
8.625/93; art. 74, XI, da Lei Complementar Estadual n.º 34/94, art. 26, caput,
do CCB e art. 1º, IV, da Lei 7347/85, vem perante Vossa Excelência ajuizar
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE INTERVENÇÃO JUDICIAL EM FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO, COM
PEDIDO DE LIMINAR
em face de
Fundação ................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ
sob o nº ..., registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas de
................. sob o nº ..., com endereço à rua ..., nº ..., sala ..., ...,
................., representada por seu presidente (A), pelos motivos de fato e
de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A Fundação ................., pessoa jurídica de direito privado sediada em
................., foi instituída pela Cooperativa ................. - em
30/mai/95, tendo como objetivo principal "promover o bem estar dos associados e
empregados da COOPERATIVA ................., prestando-lhes todos os serviços e
colocando-lhes à disposição todos os benefícios necessários ao cumprimento desse
objetivo" (sic), conforme escritura pública de instituição da Fundação
................. (fls. 02/5 do doc. 1).
Nos idos de nov/99, a Fundação ................. deu notícia a esta Promotoria
Especializada de Fundações de ................. de que o Banco Central do Brasil
havia lhe requisitado documentos para fins de fiscalização que tinha como
destinatário inicial a COOPERATIVA .................. (fls. 58/9 do doc. 1).
Entrando em contato telefônico com o Banco Central do Brasil para inteirar-se da
situação, esta Promotoria Especializada de Fundações de .................
recebeu notícia de que tal auditoria destinava-se a complementar outra auditoria
instaurada por aquela autarquia junto à COOPERATIVA ................., pelo que
encaminhou ofícios à FUNDAÇÃO ................. recomendando a entrega imediata
da documentação solicitada pelo Banco Central do Brasil (fls. 61 do doc. 1) e ao
Banco Central do Brasil (fls. 57 do doc. 1), solicitando o encaminhamento a esta
Promotoria Especializada de Fundações de ................. do relatório final da
auditoria a ser realizada na FUNDAÇÃO ................., para que pudesse tomar
eventuais providências administrativas e/ou judiciais a bem da FUNDAÇÃO
................., em função do que restasse apurado na auditoria em questão.
Posteriormente, em visita do Sr. (B), auditor do Banco Central encarregado dos
trabalhos de auditoria na FUNDAÇÃO ................. e COOPERATIVA
................., a esta Promotoria Especializada de Fundações de
................., sobreveio informação verbal de que os trabalhos de auditoria
do Banco Central, ainda em andamento naquela oportunidade, haviam efetivamente
comprovado a existência de diversas irregularidades na FUNDAÇÃO
................., pelo que foi instaurado, nesta Promotoria Especializada de
Fundações de ................., procedimento administrativo para apuração de
tais fatos em fevereiro de 2000 (doc. 01).
Citado procedimento ficou em compasso de espera até a finalização da auditoria
do Banco Central do Brasil na Fundação, na expectativa de que o relatório
respectivo fosse afinal encaminhado ao Ministério Público para conhecimento dos
fatos e providências cabíveis.
Em função da demora no encaminhamento em questão, esta Promotoria Especializada
de Fundações de ................. oficiou o Banco Central do Brasil em
.............., requisitando a remessa do relatório de auditoria no estado em
que se encontrasse (fls. 70 do doc. 1).
O Banco Central do Brasil, por seu turno, respondeu a esta Promotoria
Especializada de Fundações de ................. que, por força do art. 38, § 7º,
da Lei Federal n.º 4595/64, somente poderia entregar citado relatório através de
determinação judicial, posto que o mesmo continha informações sobre "operações
ativas e passivas de instituições financeiras, sujeitas ao sigilo em comento."
(sic - fls. 71 do doc. 1).
Ouvido por termo o Sr. (B), responsável pela citada auditoria, informou o mesmo
"que efetivamente realizou os trabalhos de auditoria na fundação em questão; que
tais trabalhos encontram-se em fase final e que FORAM DETECTADAS IRREGULARIDADES
DE NATUREZA GRAVE ENVOLVENDO OPERAÇÕES ATIVAS E PASSIVAS ENTRE FUNDAÇÃO,
COOPERATIVA E TERCEIROS; que por força do art. 38, da Lei 4595/64, sente-se
impossibilitado de esclarecer neste momento maiores detalhes sobre as
irregularidades em questão;" (sic - fls. 126 do doc. 1, original sem destaque).
Diante de tal fato, o Ministério Público aviou pedido de informações bancárias
ao Poder Judiciário Estadual, pela via administrativa, visando a aplicação
analógica à espécie do disposto na Lei n.º 9.296/96, que regulamenta o inciso
XII, parte final, do art. 5º, da Constituição Federal. Cumpre salientar que o
citado diploma legal cuida da interceptação de comunicações telefônicas, de
qualquer natureza, para prova em investigação criminal e instrução processual
penal.
Em que pese o disposto no art. 126, do CPC, o r. Juízo da ...ª Vara Cível
entendeu inviável a pretensão do Ministério Público, ao argumento de que a mesma
"não encontra amparo legal" (sic - fls. 161 do doc. 1).
Diante deste contexto foi aviada pelo Ministério Público ação cautelar de
exibição de documentos em face do Banco Central do Brasil, visando o acesso ao
referido relatório de auditoria - processo nº ............., em curso perante a
..ª Vara Cível desta Capital, a fim de que seja ajuizada eventual ação de
recomposição do patrimônio da FUNDAÇÃO ................. em face daqueles que o
dilapidaram (doc. 2).
Cumpre salientar que por ocasião do início dos trabalhos de auditoria do Banco
Central na FUNDAÇÃO ................., seu presidente era o Sr. (C) (doc. 03 -
ata de eleição da diretoria).
Durante referidos trabalhos, mais precisamente em ........., a Promotoria
Especializada de Fundações de ................. foi informada pela FUNDAÇÃO
................. que o Sr. (C) havia pedido demissão do cargo de Presidente da
COOPERATIVA ................. e que, como o estatuto da FUNDAÇÃO
................. dispõe que o seu presidente e demais diretores são os mesmos
da COOPERATIVA ................., o Sr. (C) estava automaticamente excluído do
conselho curador e da presidência da FUNDAÇÃO ................. (doc. 04 -
ofício .../001/2000).
Referido ofício, subscrito pelos Srs. (D) - Diretor Vice-Presidente, (E) -
Diretor Financeiro e (F) - Diretor Secretário da FUNDAÇÃO .................,
informava que os mesmos permaneciam na diretoria da FUNDAÇÃO ..................
Posteriormente, em 23/mar/00, realizou-se reunião extraordinária do Conselho
Curador da FUNDAÇÃO ................., na qual as pessoas eleitas para os cargos
de diretoria da COOPERATIVA ................. não aceitaram assumir os
respectivos cargos na Diretoria Executiva e Conselho Curador da FUNDAÇÃO
.................. Naquela mesma oportunidade, os Srs. ............. renunciaram
aos seus cargos no Conselho Curador e Diretoria Executiva da FUNDAÇÃO
................. (doc. 5 - ata de reunião da FUNDAÇÃO ................. de
...........
Referida decisão foi comunicada a esta Promotoria Especializada de Fundações de
................. através de ofício datado de ........., no qual solicitava-se
igualmente a intervenção do Ministério Público na FUNDAÇÃO .................,
diante da renúncia de seus diretores e curadores e da não aceitação dos
referidos cargos por aquelas pessoas que passaram a compor a diretoria da
COOPERATIVA ................. (doc. 6 - ofício de ........... e ata de
..............
Naquela oportunidade, o Ministério Público manifestou-se no sentido de que já
havia sido instaurado o Procedimento Administrativo nº ...... (doc. 1) para
tratar de eventual intervenção da FUNDAÇÃO ..................
Por seu turno, o posicionamento da atual diretoria da COOPERATIVA
................., de não assumir a Diretoria Executiva e Conselho Curador da
FUNDAÇÃO ................., foi expressamente ratificado em ofício dirigido ao
Ministério Público em ......... (doc. 07 - ofício da COOPERATIVA
.................).
ASSIM SENDO, ENCONTRA-SE HOJE A FUNDAÇÃO ................. ACÉFALA.
Ninguém se dispõe a tomar as decisões necessárias ao andamento da FUNDAÇÃO
................. até que seja tomada uma decisão definitiva quanto ao seu
destino.
Neste particular, impende salientar que o Ministério Público aguarda o resultado
da citada ação de exibição de documento a fim de que possa Ter um quadro real de
seu ativo e passivo, de molde a adotar judicialmente as providências necessárias
quanto ao destino da FUNDAÇÃO ................. - eventual extinção, bem como em
face daqueles que tenham perpetrado as irregularidades genericamente noticiadas
pelo Banco Central do Brasil.
O quadro que se instaurou na FUNDAÇÃO ................. - verdadeiro "jogo de
empurra" entre aqueles que a administraram anteriormente à ação do Banco Central
e aqueles que, de direito, deveriam ocupar no momento os cargos de direção da
FUNDAÇÃO ................., nos termos dos arts. 11 e 15 de seu estatuto (doc.
08, estatuto da FUNDAÇÃO .................) - poderá causar ainda maiores
prejuízos patrimoniais à FUNDAÇÃO ..................
A propósito de tal assertiva, cumpre salientar que vários funcionários
contratados pela FUNDAÇÃO ................. e que prestavam serviços à
COOPERATIVA ................., foram dispensados pelo Sr. (F), a pedido informal
do Sr. (A), e ingressaram com ações trabalhistas contra a FUNDAÇÃO
................., sendo certo que as referidas ações não estão sendo
contestadas, o que determinou que o r. Juízo do Trabalho cientificasse o
Ministério Público (doc. 09 - reclamatória trabalhista).
DO DIREITO
1. DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA O VELAMENTO DAS FUNDAÇÕES DE
DIREITO PRIVADO
Sabido é que a fundação é instituto jurídico cujo patrimônio é constituído por
bens destinados pelo instituidor em benefício público. Esse interesse benemérito
é a essência da entidade fundacional, 0motivo condutor de velação pelo
Ministério Público, nos termos do que dispõe o art.66 do Novo Código Civil, in
verbis:
"Art.66. Velará pelas fundações o Ministério Público, onde situadas".
Consoante o artigo 127 da Constituição Federal, o Ministério Público é
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis.
Ainda nos termos do que dispõe a Carta Magna, é função do Ministério Público,
dentre outras, promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos (art. 129, III).
Sobre tal disposição explanou o Des. COSTA DE OLIVEIRA:
"A regra jurídica do art. 129, III da CF de 1988, dá ao Ministério Público
legitimidade para ajuizar ação civil pública para a proteção não apenas do
patrimônio público ( = Estatal, ou do Povo) mas também do patrimônio social.
Temos de entender por patrimônio social o que, não sendo público, mas ao
contrário, privado, tem destinação social, comunitária. Eis o sentido de social,
mormente em face das regras gerais (= princípios) consagradas no Prólogo da
Constituição e nos seus arts. 1º - 3º, em que é dada ênfase ao contrário de
social." (EDSON JOSÉ RAFAEL. Fundações e Direito - 3º Setor. São Paulo:
Companhia Melhoramentos, 1997, p. 289 - grifo nosso).
ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, em comentários à atribuição do Ministério
Público, conclui( Obs: Doutrina com base no Código Civil de 1916, o art. 26 tem
correspondência no art. 66 do Novo Código Civil):
"só se viabiliza um controle administrativo se a lei entregar ao órgão
fiscalizador, concomitantemente, os remédios processuais adequados à realização
judicial de suas pretensões, o que , in casu, é feito pelo próprio art. 26 da
lei civil (...) A legitimação ativa ad causam, portanto, resulta diretamente
desta regra genérica do art. 26 do Código Civil que, do contrário, não teria
nenhuma eficácia concreta. Destarte, no poder-fim de velar pelas fundações
encontra-se implícito, logicamente, o poder-meio de promover todas as medidas
judiciais cabíveis a bem da administração e dos escopos fundacionais... o velar
pelas fundações é sinônimo de atribuição administrativa, de legitimação ativa ad
causam e de legitimação interventiva". (A Intervenção do Ministério Público. 1ª
ed., SP: Saraiva, p. 273/4 - grifo nosso).
A lei, especialmente no já mencionado artigo 26 do Código Civil Brasileiro,
incumbiu o Ministério Público do poder/dever de velar pelas fundações, o que
implica, necessariamente, em verificar, também, se o patrimônio social em
questão está sendo devidamente administrado.
CLÓVIS BEVILÁQUA, ensinando sobre a atuação ministerial decorrente da imposição
do artigo 26 do Código Civil, disse que o caráter fiscalizatório consiste
fundamentalmente:
"(...); em velar para que os bens não sejam malbaratados por administrações
ruinosas, ou desviados dos destinos a que os aplicou o instituidor..." (Código
Civil Comentado, v. 1, p. 234 - grifo nosso).
Na mesma linha de raciocínio, entendimento do E. STF:
"Ministério Público - Fundação - Fiscalização das Fundações - Afastamento de
diretores - Medida preventiva - Legitimidade ativa - Procedimento adequado.
Velar significa estar atento, estar alerta, estar de sentinela, cuidar,
interessar-se grandemente, proteger, patrocinar, o que inclui promover ação,
evidentemente entre os atos fiscais, tem o Ministério Público a faculdade de
pleitear as medidas mais convenientes para corrigir os erros de uma
administração danosa e malversação do patrimônio, culminando com o afastamento
dos diretores, até que medida definitiva seja instaurada" (STF, 2ª Turma, 1976,
rel. Min. Moreira Alves - Jurisprudência Brasileira, 52/50-4 - grifo nosso).
2. DA NECESSIDADE E URGÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR NA FUNDAÇÃO
.................
Não resta dúvidas, depois desta exposição, que se faz necessária a nomeação de
pessoa de confiança e que esteja já a par da real situação da FUNDAÇÃO
................., para a direção da fundação até que seja dada solução final à
questão.
A falta de continuidade na administração da FUNDAÇÃO ................. pode
acarretar danos patrimoniais à fundação, irreversíveis e fatais ao seu objeto
social.
Salienta o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
"Para dirigir as fundações são nomeadas pessoas de bem, com crédito no meio em
que exercem sua atividade. São pessoas useiras na prática da fraternidade. Por
espírito de solidariedade humana, passam a desempenhar sua função gratuitamente.
Nada aspiram senão a mitigarem o sofrimento alheio, quando o fim da fundação é a
caridade. Ou, quando outro for seu objetivo, na ordem espiritual ou intelectual,
os dirigentes terão em vista outros propósitos elevados, de igual respeito.
Serão, nesses outros casos, homens geralmente dedicados e, do pior prisma por
que se os encarem, se descobririam neles a louvável vaidade de serem ou
parecerem piedosos, crentes ou ilustres. Esta é a regra. Gente boa, serviçal e
honesta, que trabalha gratuitamente é a que se recruta para dirigir as
fundações." ( TJSP- Des. Edgard de Moura Bittencourt, RT 288/226-227) Grifo
nosso.
Neste sentido, o Ministério Público procurou junto aos interessados no processo
- COOPERATIVA ................. (principal credora da FUNDAÇÃO
.................) e Central das Cooperativas (z) (credora da COOPERATIVA
.................) - obter um nome de consenso para o exercício de tal mister
(docs. 09 e 10 - termos de declarações do Presidente da COOPERATIVA
................. e CENTRAL DAS COOPERATIVAS (Z)), chegando então ao nome do SR.
(G), funcionário da CENTRAL DAS COOPERATIVAS (Z) e cujo salário estaria sendo
pago pela própria CENTRAL DAS COOPERATIVAS (Z).
3 - DO - FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA EM RELAÇÃO À PROVIDÊNCIA MAIS
ADIANTE SOLICITADA
É sabido que entre a interposição da demanda e a providência satisfativa do
direito de ação (sentença ou ato executivo) medeia necessariamente um certo
espaço de tempo, que pode ser maior ou menor conforme a natureza do procedimento
e a complexidade do caso concreto.
É indubitável, portanto, que o transcurso do tempo exigido pela tramitação
processual pode acarretar ou ensejar variações irremediáveis não só nas coisas
como nas pessoas e relações jurídicas.
Daí, então, surge a possibilidade da tutela cautelar que, segundo HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR:
"Consiste no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar
providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas
e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao
interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ação cautelar consiste
no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil'
(Enrico Tulio Liebman. Manuale di Diritto Processuale Civile. Ed. 1968, v. I, n.
36, p. 92)". (Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, RJ: Forense, 16ª ed.,
1996, p. 362 - grifo nosso).
Segundo recomendação de FREDERICO MARQUES:
"Para conceder liminarmente a medida cautelar inaudita altera pars deve o juiz
proceder com prudência e cuidado; todavia não lhe é dado esquecer que da
antecipação e rapidez depende quase sempre o resultado eficaz da medida
cautelar" (Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 1976, 4ª ed., p. 369 -
grifo nosso).
Em brilhante artigo publicado, nos ensina o i. Prof. DARCI GUIMARÃES RIBEIRO:
"Um processo para ser justo, instrumental, não deve ser encerrado num único
procedimento, pois ao nivelar os direitos ele se refugia em uma resposta
globalmente injusta. É este o sentido do ressuscitado artigo 75 do Código Civil,
que diz que a cada direito corresponde uma ação que o assegura. Nota-se que a
lei fala em assegurar, não satisfazer, declarar. (A Instrumentalidade do
Processo. RJ nº 206. Dez/94., p. 05)." (JURIS nº 14 - grifo nosso).
Mais uma vez nos ensina o eminente jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
"Haverá, contudo, sempre situações de fronteira, que ensejarão dificuldades de
ordem prática para joeirar com precisão uma e outra espécie de tutela. Não deve
o juiz, na dúvida, adotar posição de intransigência. Ao contrário, deverá agir
sempre com maior flexibilidade, dando maior atenção à função máxima do processo,
a qual se liga à meta da instrumentalidade e da maior e mais ampla efetividade
da tutela jurisdicional. É preferível transigir com a pureza dos institutos do
que sonegar a prestação justa a que o Estado se obrigou perante todos aqueles
que dependem do Poder Judiciário para defender seus direitos e interesses
envolvidos em litígio... (Tutela Antecipada. RJ 232. Fev/97, p. 05)". (JURIS nº
14 - grifo nosso).
No caso em exame, encontra-se presente o fumus boni juris invocado, traduzida na
verossimilhança das alegações colocadas e provadas de plano, junto à inicial:
- Existência de irregularidades administrativas detectadas em auditoria
realizada pelo Banco Central na FUNDAÇÃO .................;
- Renúncia do anterior presidente da FUNDAÇÃO ................., Sr. (C) -
provavelmente motivada pelas irregularidades detectadas pelo Banco Central;
- Desinteresse dos atuais diretores da COOPERATIVA ................. em assumir
a direção da FUNDAÇÃO ................., na forma em que determina o estatuto da
Fundação;
- Renúncia dos demais diretores e conselheiros curadores da FUNDAÇÃO
.................;
- Pedido formal de intervenção administrativa pelo Ministério Público na
FUNDAÇÃO ..................
Há, ainda, justificado receio de que o conhecimento e julgamento meritório final
possa tornar-se ineficaz frente ao lapso de tempo necessário a tanto,
configurando, destarte, o periculum in mora:
- Ausência de pessoa que represente legalmente a FUNDAÇÃO ................. e
coordene as suas atividades administrativas diárias;
- Citação da FUNDAÇÃO ................. em reclamatórias trabalhistas, com a
concreta possibilidade de revelia e prejuízo patrimonial irreparável à Fundação
e outras ações judiciais que venham a ser endereçadas contra a FUNDAÇÃO
..................
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer o Ministério Público:
1- seja liminarmente nomeado interventor na FUNDAÇÃO ................., com os
poderes do Conselho Diretor, submetido à supervisão do órgão do Ministério
Público, cargo para o qual indica este órgão ministerial o Sr. (G), CPF nº ...,
carteira de identidade nº ..., que deverá ser intimado à rua ..., nº ..., apto
..., Bairro ..., nesta cidade, para dizer de aceita tal munus;
Após:
2 - sejam citados os atuais membros do Conselho de Administração da COOPERATIVA
................., que, por força dos artigos 11 e 15 do Estatuto da FUNDAÇÃO
................. representam a Fundação, a saber:
a) (A), Diretor-Presidente da COOPERATIVA .................;
b) (H), Diretor Administrativo;
c) (I), Diretor Efetivo;
d) (J), Diretor Financeiro;
e) (K), Diretor-Efetivo
todos eles encontrados na sede da COOPERATIVA ................., sito à Rua ...,
nº ... - Ed. ... - ...º andar, ..., nesta cidade, para contestarem a presente
sob pena de confissão, acompanhando o feito até final sentença;
3 - sejam citados, na qualidade de terceiros interessados, os ex-membros da
Diretoria da FUNDAÇÃO ................., a saber:
a) (C), residente à Rua ..., nº ..., Bairro ...,...............
b) (D), residente à Rua ..., nº ..., ..., nesta cidade;
c) (E), residente à Rua ..., nº ..., apto ..., ............
d) (F), residente à Rua ..., nº ..., ..., ..................
4 - seja julgado procedente o presente pedido, com a declaração de intervenção
judicial na Fundação ................. e confirmação do Sr. (G) como interventor
até que seja ajuizada ação de extinção da FUNDAÇÃO ................. ou
recomposta a atual Diretoria da FUNDAÇÃO ................., na forma como
determina seu Estatuto.
6 - Protesta provar o alegado por meio de todas as provas admitidas, notadamente
documental e testemunhal.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]