Ação declaratória de inexigibilidade de crédito
tributário estadual - ICMS.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE
......
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no art. 5º XXXV da Constituição Federal e art. 4º do
Código de Processo Civil e demais dispositivos pertinentes a espécie, propor
AÇÃO DECLARATÓRIA
em face de
ESTADO do ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A Autora é estabelecida no ramo de ...., operando com fornecimento de alimentos,
bebidas e prestação de serviços congêneres dentro de seu estabelecimento.
A Ré vem cobrando da Autora o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermuncipal
e de Comunicações (ICMS), pagamento que se não efetuado nos prazos determinados
pelo fisco, incorre em multa, juros e correção monetária.
DO DIREITO
Ocorre que a Legislação do ICMS do Estado do Paraná, apesar de ter como fato
gerador do imposto o fornecimento "de alimentos", bebidas e outras mercadorias,
em bares, cafés, restaurantes e similares e exigir como base de cálculo 70% do
valor total cobrado, conforme alteração do art. 3º da Lei nº 9884/91, não fez a
dicotomia necessária para a incidência do ICMS, uma vez que, não há a separação
do que seja mercadoria e o que seja prestação de serviço, condição "sine qua
non" para que se estabeleça a base imponível do tributo.
Vale dizer, que inexiste na Lei a base de cálculo para o lançamento do imposto
cobrado. Sem base de cálculo, como pode haver a obrigação do recolhimento do
imposto, se o percentual da alíquota não tem expressão numérica da situação ou
essência do fato gerador, conforme nos ensina o mestre Ruy Barbosa Nogueira
(Hipótese de Incidência Tributária), Ed. Rg. 943-43 12-pág. 117, onde deverá ser
aplicada por não existir na Lei.
O ilustre mestre, explica que:
"A base de cálculo é o retrato quantitativo do próprio fato gerador, é a
expressão da grandeza ou valor da relação fáctica ou situação descritiva ou
eleita pela /Lei substantiva como assento do imposto. A base de cálculo é uma
qualificação normativa quantificadora de certos fatos ou de uma determina
relação fáctica para fins específicos de gerar, possibilitar, ou ser índice de
um determinado tipo de tributo, incidente sobre aquela situação. A base de
cálculo é assim uma entidade só e aplicável somente para gerar determinado
tributo sobre a situação para a qual essa mesma base de cálculo é imputada ou
atribuída. Ainda que criada por Lei ela não pode sem o expresso consentimento da
Lei ser atribuída a outra diferente da situação ou fato gerador." (Supl.
Tributário L.T.R. Leg. Tributária 109, pág. 501).
Para que o imposto venha a ser cobrado é necessário que haja fato gerador,
alíquota e base de cálculo.
E, sendo distintos os fatos geradores ou hipótese de incidência, não poderia o
legislador deixar de distinguir também a base de cálculo de cada uma delas.
Poderia até mesmo impor a mesma alíquota, mas nunca deixar de distinguir a base
imponível do fornecimento de alimentos, bebidas e outras mercadorias, pelos
estabelecimentos que servem tais mercadorias em suas dependências para serem
consumidas pelos seus fregueses, situação que por envolver prestação de
serviços, predominantemente não apresente a mesma simplicidade de simples
operação de saída de mercadorias.
Pelos fatos expostos, concluímos haver diferença entre duas situações:
distinguiram-se os fatos geradores, mas não distinguiram-se as bases imponíveis,
estabelecendo uma descabida analogia, a fim de aplicar ao fornecimento de
alimentos e bebidas em restaurantes e similares, a base imponível específica de
saída de mercadorias,
Corroborando a tese defendida, o Egrégio Supremo Tribunal Federal vêm
reiteradamente comprovando o nosso posicionamento como pode-se depreender do
recentíssimo Acórdão que julgou o Recurso Especial nº 13.527 - SP 91.0016180-2,
tendo como relator o iminente Ministro Gomes de Barros, que assim se manifestou
em seu relatório que pedimos venia para transcrever.
"Em recente assentada, a 1ª Seção desta Corte firmou orientação no sentido de
não ser lícito o lançamento do ICM sobre o fornecimento de refeições em bares e
restaurantes."
Filiei-me a esta jurisprudência porque entendo como Roque Antonio Carrazza, em
sua obra clássica observa:
"Na real verdade, ninguém vai a um restaurante com o fito de comprar mantimento
(do mesmo modo que ninguém vai a uma boate para comprar bebidas. Pelo contrário,
é evidente que quem procura um restaurante, vai em busca de serviço, que se
perfaz não só com o fornecimento de alimentos, senão, também, de bebidas, de
cigarros, de fósforos e, eventualmente, até de flores. Em outros termos, mais
técnico, o bem (o alimento) não é o objeto do contrato que se celebre entre o
restaurante e o freguês; o objeto deste contrato é o esforço pessoal (o
serviço). Isto, diga-se de passagem, explica porque um prato que, num bar custa
Cr$ 100,00., vem a custar Cr$ 700,00, embora os ingredientes que o compõem sejam
os mesmos (ou praticamente os mesmos). É o esmero do serviço (do preparo) que
determina esta bruta diferença de preço e, não, o custo dos alimentos fornecidos
para compor o prato." (A Inconstitucionalidade do art. 1', III do Decreto-Lei
406-68 - in Revista de Direito Tributário nº 6 (21-22) pág. 42).
A Constituição Federal consagrou a tese, reservando aos municípios, competência
para instituir impostos sobre:
"Serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, I, b, definidos
em lei complementar."(art. 156, IV).
Vale dizer: excluem-se da competência tributária dos Municípios, somente aqueles
serviços compreendidos no art. 155, I,b.
O art. 155, I,b outorga competência aos Estados e ao Distrito Federal para
lançar imposto sobre:
"operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que se
iniciem no exterior."
O serviço de refeições em bares e restaurantes não cabe em qualquer das
atividades referidas no art. 155.
Não há dúvida, pois: o fornecimento de refeições em bares e restaurantes
constitui serviço não compreendido no art. 155, I, b.
A competência para instituir a cobrança de tributo sobre tal atividade é dos
municípios.
Isto posto, conheço do recuso, pelas alíneas a, b e c, dando-lhe provimento.
Passo a examinar o inconformismo manifestado pela Fazenda do Estado de São
Paulo.
Sustenta a recorrente que o acórdão impugnado teria contrariado o art. 301,
parágrafo 1º, 2º, e 3º do Código de Processo Civil, na parte em que julgou
procedente ação anulatória, reconhecendo a ocorrência de coisa julgada,
referente a anterior declaração judicial de inexistência de relação
jurídico-tributária geradora do ICM entre recorrida e o Fisco Estadual.
Como fundamento do recurso, aduz a recorrente que na ação declaratória, ajuizada
pela empresa recorrida, houve decisão quanto a inexistência de base de cálculo
para a incidência do ICM, no fornecimento de alimentação e bebidas em bares e
restaurantes, nada decidido, entretanto, quanto ao sujeito passivo da obrigação
tributária, quando se tratar de restaurante industrial.
De outra parte alega ofensa aos arts. 1º, I, 2º, I e 6º do Decreto-Lei nº
406/68, em razão de desenvolver a recorrida atividade de restaurante industrial,
e, dessa forma, não há falar em res judicata, a obstar a exigência de imposto
não pago, em decorrência de fatos não examinados naquela ação declaratória.
Argüi em defesa da tese propugnada que não houve, na espécie, adequada valoração
da prova produzida nos autos.
Todavia, não há amparo à pretensão recursal, porquanto a questão de valorização
da prova, apta a ensejar o conhecimento do recurso especial, concerne à análise
jurídica do meio probante, não se confundindo com a convicção formada a respeito
do conjunto probatório pelo órgão judicante.
O exame da natureza industrial ou não estabelecimento importaria em reexame de
provas, inuscitável no patamar do recurso especial, incidindo no caso o verbete
nº 07 da jurisprudência desta Corte.
Não conheço do recurso.
Recurso especial interposto por Sodexho do Brasil Comercial Ltda. Conhecido e
Provido. Recurso especial do Estado de São Paulo de que não se conhece.
MM. Juiz, como demonstramos exaustivamente, é indevida a cobrança do ICMS pela
.... Autora, uma vez que não está prevista na legislação estadual a divisão
entre mercadoria e prestação de serviços, no fornecimento de alimentos e bebidas
em bares e restaurantes, o que inviabiliza a cobrança do tributo.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer a V. Exa., seja julgada procedente a presente ação
declaratória, reconhecendo-se e declarando-se por sentença a nulidade de
créditos tributários referentes ao ICMS cobrado pela Autora, por contrariar o
princípio constitucional da legalidade, por não haver Lei em vigor, determinando
a base de cálculo do ICMS, sem a qual, não pode haver cobrança, suspendendo
finalmente o pagamento definitivo do Imposto de Circulação de Mercadorias.
Requer-se o depósito do tributo apurado, até a confirmação da suspensão do
Imposto.
Por fim, seja a Fazenda do Estado do .... condenada ao pagamento das custas e
das cominações legais.
Protesta por todos os meios de prova em direito permitido, notadamente pelo
depoimento pessoal do representante legal da Fazenda do Estado, o que se requer,
desde já, sob pena de confesso, juntada de novos documentos e tudo o mais que
for necessário para o bom desempenho da Justiça.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]