Ação declaratória para pagamento do PIS sobre as
regras de lei complementar, requerendo-se outrossim a compensação de
valores.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO DE ..... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
AÇÃO DECLARATÓRIA
em face de
FAZENDA NACIONAL, representada nesta Capital pela Procuradoria Regional, o que
faz com fundamento nos arts. 4.282 e ss. do Código de Processo Civil, art. 66 da
Lei nº 8.383/91, art. 170 do Código Tributário Nacional e nas demais normas
atinentes à espécie, além dos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
"IN LIMINE", a requerente ajuizou Medida Cautelar Inominada, distribuída para
este Juízo em .../.../... e autuada sob nº ...., tendo obtido, parcialmente, a
liminar almejada.
Agora, no prazo de lei, intenta o feito principal, buscando a procedência
definitiva do concedido provisoriamente em liminar.
A requerente, atuando no ramo da engenharia civil enquadra-se, para fins de
tributação, como empresa prestadora de serviços, estando sujeita ao recolhimento
do PIS - Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7 de
07.09.70.
A União Federal, em 1988, através dos Decretos-lei nº 2.445/88 e 2.449/88,
ampliou a base de cálculo do PIS que a partir de julho daquele ano passou a ser
exigido no percentil de 0,65% sobre a receita operacional bruta, isto é, sobre o
faturamento somado às demais receitas operacionais.
Até então a contribuição do PIS das empresas, cuja atividade preponderante fosse
a prestação de serviços - situação da requerente -, dividia-se em duas partes:
a) dedução de 5% do Imposto de Renda devido - PIS - Dedução do IR, e b) recursos
próprios da empresa de valor idêntico ao apurado conforme letra "a", supra - PIS
- Repique.
Com a edição dos Decretos-lei mencionados o PIS - Dedução do IR e PIS - Repique,
foram extintos a partir do exercício financeiro de 1989, período base de 1988.
A alteração trouxe excessivo ônus às empresas, que face à visível
inconstitucionalidade, foram à Justiça, obtendo da Corte Suprema provimento à
tese esposada, inicialmente através do julgamento do Recurso Extraordinário nº
148.754-2-RJ, relatado pelo Ministro Francisco Rezek, da pauta de 24.06.93.
Eis a ementa oficial:
"Constitucional. Art. 55, II, da Carta anterior. Contribuição para o PIS.
Decretos-lei nº 2.445 e 2.449, de 1988. Inconstitucionalidade. I - Contribuição
para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo àquele, mais largo,
das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC nº
8/77 (RTJ 120/1.190). II - Trato por meio de Decreto-lei: impossibilidade ante a
reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento
normativo (art. 55 da Constituição de 1969). Inconstitucionalidade dos
Decretos-leis 2.445 e 2.449, de 1988, que pretenderam alterar a sistemática da
contribuição para o PIS." (Pleno, mv, DJU 1 04/03/94, p. 3.290, "in" Rep IOB de
Jurisp. 1/7.217)
Na esteira desta decisão, os Tribunais Regionais firmaram jurisprudência, tendo
o E. TRF desta 4ª Região editado a súmula de jurisprudência dominante nº 28,
aprovada pelo Plenário e publicada no DJU 2 05/05/94, p. 20.934, ora transcrita:
"São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integração
Social (PIS) pelos Decretos-lei 2.445/88 e 2.449/88."
Assim, hoje é pacífico o entendimento, na seara de todas as Cortes federais,
quanto à inconstitucionalidade daqueles Decretos-lei, não mais havendo margem
para discórdia ou discussão infrutíferas.
A requerente recolheu a contribuição, nos moldes dos inconstitucionais
Decretos-leis, no período de 10/91 à 04/92 e, posteriormente, de 12/93 à 04/94,
tendo sido onerada injusta e indevidamente com a excessiva tributação. ("ut"
comprovantes anexos).
Em contra-partida, deixou de recolhê-lo, por motivos alheios à sua vontade
(questões de ordem financeira), no período de 04/92 (parte) à 04/93 e de 05/94
até a presente data. (De 05 à 11/93 a requerente não teve faturamento).
Pretendendo regularizar sua situação, a requerente compareceu à Delegacia
Regional de Receita Federal, na cidade de ...., buscando um parcelamento dos
débitos e a compensação de valores pagos a mais, nos termos da legislação
espúria, pulverizada pelo Judiciário, conforme já demonstrado. Porém, acabou
ciente da impossibilidade de a compensação dar-se administrativamente, mesmo
diante de expressa previsão legal sobre a qual adiante será discorrido.
Pelas rotinas atuais, a Receita Federal exige, para o parcelamento, que a
empresa afiançada pelos sócios firme confissão de dívida no valor integral do
tributo, sem qualquer compensação e, o que é mais grave, aplicando a legislação
afastada pelo Judiciário, o que é inadmissível.
Diante disso, só resta à requerente provocar a prestação jurisdicional,
objetivando:
- ter reconhecido seu direito no pagamento do PIS nos moldes previstos na Lei
Complementar nº 7,
- ver declarado seu direito na compensação de valores pagos à mais, a título de
PIS, com as parcelas em débito, nos períodos já discriminados.
DO DIREITO
A questão relacionada à inconstitucionalidade dos Decretos-leis nº 2.445 e 2.449
de 1988 encontra-se superada, sendo desnecessário discorrer-se sobre o tema.
O art. 170, "caput", do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66) é objetivo
ao prever a possibilidade da compensação de valores:
"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."
E a Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, em seu art. 66, determina:
"Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos ou contribuições
federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma,
anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá
efetuar a compensação desse valor no recolhimento da importância correspondente
a períodos subsequentes.
§ 1º. A compensação somente poderá ser efetuada entre tributos e contribuições
da mesma espécie. (...)"
É nestas normas legais que a requerente fulcra sua pretensão compensatória.
Além dos fatos antes mencionados, existe impedimento capital à compensação,
pretendida pela requerente, processar-se de forma administrativa. É que segundo
o art. 1, da Instrução Normativa RF nº 67, de 26.05.92, uma das condições ao
pedido de compensação administrativa seria que o vencimento do débito objeto da
compensação tivesse ocorrido antes de 01.01.92, fato que desvirtua o objetivo da
Lei nº 8.383/91 e impede o acesso da postulante ao benefício legal.
Ora, o legislador, ao prescrever o direito à compensação, não distinguiu
créditos tributários apurados em períodos anteriores a 01 de janeiro de 1992,
daqueles apurados em períodos subsequentes, sendo, portanto, defeso ao burocrata
estabelecer tal distinção e limite flagrantemente ilegal.
E mais.
Como o legislador não condicionou a compensação à autorização da autoridade
administrativa, também não poderia aquela Instrução fazê-lo, como consta de seu
art. 3, sendo este mais um motivo para tê-la como ilegal e evidenciar a
impossibilidade de a requerente alcançar seu intento nas vias administrativas,
justificando plenamente a procedência desta ação.
Há diversos provimentos em relação à compensação do PIS, conforme o aresto ora
transcrito, originário do E. TRF da 1ª Região:
"Tributário. PIS. Embargos de Declaração. Devolução das parcelas pagas "a
maior". 1- Em restituição do indébito incide a atualização na data de cada
recolhimento indevido, sofrendo as parcelas de repetição incidência de juros a
partir do trânsito em julgado. 2- A restituição de exações pagas continuadamente
acomoda-se à forma de compensação. 3- ED acolhidos. "(Ac. un. da 4ª T, Edcl. na
Ac 93.01.16156-7/DF - rel. Juíza E. Calmon, j. 02.02.94, DJU 2 24.02.94, p.
5.940, in Rep. IOB de Jurisp. 1/7.270, g.n.)
Recentemente, o E. TRF da 5ª Região, em sua composição plena, denegou segurança
à Fazenda Nacional, que buscava dar efeito suspensivo a Agravo de Instrumento
interposto em ação cautelar - na qual fora deferida liminar autorizando a
compensação de tributos -, afastando o caráter satisfativo do provimento
provisório.
Face à identidade de ações, segue a ementa:
"Processual Civil e Tributário. Compensação. Medida liminar. Mandado de
Segurança. Incabimento - Em face da possibilidade da propositura de ação penal
antes de decidida a questão no juízo cível e, até mesmo na via administrativa,
afirmada pelo Presidente da República, as ameaças feitas publicamente pelas
autoridades da Administração Tributária tornam justo o receio do contribuinte de
ser alvo de arbítrio quando busca o Poder Judiciário para defender o que entende
ser direito seu. - a compensação de tributo, nos termos do art. 66, da Lei nº
8.383/91, não extingue o crédito tributário, pois é feita no âmbito de um
lançamento por homologação. A liminar que a autoriza não é satisfativa, pois não
cria situação que a sentença não possa desfazer. - Não é ilegal, e por isso não
enseja a impetração de mandado de segurança, o despacho que, fundamentalmente,
concede medida liminar para garantir ao contribuinte o direito de não sofrer
ação fiscal em virtude de haver exercido o direito à compensação de tributos,
nos termos do art. 66, da Lei nº 8.383/91, enquanto não definitivamente julgada
a ação por ele promovida para ter declarado esse seu direito. - Segurança
denegada." (m.v., MS 37.417-PE, Rel. Juiz Hugo Machado, j. 27.04.94, DJU 2
11.11.94, p. 64.951, "in" Rep. IOB de Jurisp. 1/8.314, g.n.)
Em artigo publicado no Repertório IOB de Jurisprudência, o Juiz Hogo Brito de
Machado, do E. TRF do Ceará, discorre sobre o tema "compensação de tributos",
dizendo, "ipsis literis":
"O direito à compensação em tela está legalmente estabelecido, sem
condicionamento nenhum. Pode, pois, o contribuinte exercitá-lo, sejam quais
forem as datas de apuração dos créditos e independentemente de pedido à
autoridade administrativa." ("in" ob. cit. 1/5.792)
A legitimidade da União, nas ações sobre o PIS, já está definida no Judiciário
Federal, como:
"Tributário. Processual Civil. PIS. Base de cálculo. Exclusão do ICM.
Legitimidade da União. 1. Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa
ao ICM. 2. A União é parte legítima para figurar na ação em que se discute a
respeito do PIS. 3. Recursos providos." (Ac. un. da 4ª T. do TRF da 1ª R., AC.
90.01.09533-0/MG, rel. Juiz Eustáquio Silveira, j. 24.05.93, DJU II 17.06.93, p.
23.508, "in" Rep. IOB de Jurisp. 1/6.382)
Busca-se, por isso, o reconhecimento judicial, mediante declaração do direito ao
pagamento do tributo sob as regras da LC nº 07/70 e ainda à compensação de
valores pagos a mais, sob a mesma epígrafe, com as parcelas em débito, conforme
expressamente previsto nas normas legais antes mencionadas.
Mas não se equivoque este Juízo quanto a integração de a requerente alcançar a
quitação de débitos com a compensação, fato totalmente estranho ao objeto do
pleito. O que quer a requerente é apenas ter reconhecido o direito à
compensação, pagando eventuais diferenças, acaso apuradas, nos regulares
processos de parcelamento de débito.
DOS PEDIDOS
EX POSITIS, requer-se:
a) a citação da requerida para, no prazo de lei, contestar o feito;
b) seja julgada procedente esta ação, sendo declarado o direito da autora ao
pagamento do tributo sob as regras da LC nº 07/70 e, ainda, à compensação de
valores pagos a mais, sob a mesma epígrafe, com as parcelas em débito, conforme
expressamente previsto nas normas legais antes mencionadas;
c) com a procedência seja a requerida condenada ao pagamento das custas
judiciais e honorários de advogado.
Nestes Termos, protesta pela produção das provas de praxe - em especial a
documental anexa - além da perícia.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]