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Petição
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Tributário
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Isenção de tributo de mercadoria apreendida
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TRIBUTÁRIO - ICMS - IMPORTAÇÃO - ISENÇÃO - INEXISTÊNCIA DE SIMILAR
NACIONAL - APREENSÃO DE MERCADORIA
EXMO. SR. DR. JUIZ DA ....ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE
.... - ESTADO DO ....
DISTRIBUIÇÃO DE URGÊNCIA
...., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua .... n.º ...., na
Comarca de ...., inscrita no CNPJ/MF sob o n.º ...., por seu procurador
infra-assinado, instrumento de mandato anexo, v TRIBUTÁRIO - VENDA DE REVISTAS E PERIÓDICOS - ISS - RECOLHIMENTO INDEVIDO
- IMUNIDADE - RESTITUIÇÃO - ART 165 CTN - ART 166 CTN - ART 150 CF
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA E CONCORDATAS
DA COMARCA DE .... - ESTADO DO ....
...., pessoa jurídica de direito privado regularmente inscrita no CNPJ/MF sob
n.º ..., inscrição Municipal, com sede na Rua .... n.º ...., na Comarca de ....,
neste ato representado por seu sócio gerente Sr. ...., RG n.º .... e CPF n.º
...., residente e domiciliado na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., por seu
procurador infra-assinado, instrumento de mandato incluso (doc. ....), com
escritório profissional na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., onde recebe
notificações e intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência,
ajuizar a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face da ...., Estado do ...., pessoa jurídica de direito público, com
domicílio de conhecimento deste Juízo, com fundamento no inciso I do artigo 165
do CTN e nos termos dos artigos 282 e ss. do CPC, sem prejuízo das demais normas
da legislação aplicável e dos doutos e indispensáveis suprimentos do eminente
julgador.
I - DOS FATOS
A Autora é empresa que atua no ramo de edição e publicação de periódicos,
revistas para empresas, conforme pode-se extrair do objeto do contrato social
(doc. ....).
Assim, edita, publica e vende através de assinaturas suas revistas voltadas para
o público empresarial, conforme modelo em anexo (doc. ....).
Todavia, equivocadamente, durante o período de ..../.... a ..../.... emitiu
Notas Fiscais de Prestação de Serviços, Série "F", destacando e recolhendo
indevidamente o ISSQN, Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de
competência Municipal, sem, todavia, qualquer respaldo legal para tal
procedimento.
Obrou, assim, em erro ao pagar um imposto o qual não era devido, vindo neste ato
requerer a restituição dos valores recolhidos a título de ISSQN indevidamente
pagos aos cofres Públicos do Município de ....
II - DO DIREITO
II.1 - DO FATO GERADOR DO ISSQN
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) tem por fundamento legal a
Constituição Federal em seu artigo 156, inciso III, in verbis:
Art.156 - "Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
Inciso III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.155,II,
definidos em lei complementar. "
A venda de periódicos nada mais é do que venda de mercadorias e não prestação de
serviços, não havendo que se falar em hipótese alguma em fato gerador do Imposto
Municipal (ISSQN).
Desta feita, as operações realizadas pela Autora (venda de periódicos, boletins,
informativos, etc.) não constitui de forma alguma em fato gerador do Imposto
Municipal (ISSQN), sendo o seu destaque e o posterior recolhimento completamente
equivocados e indevidos, dando ensejo ao pedido de restituição dos valores
recolhidos indevidamente aos cofres municipais.
II.2 - DA LEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Mister faz-se demonstrar a legitimidade da Autora para pleitear a repetição dos
valores recolhidos indevidamente a título de ISS em favor do Município de ....
Antes do advento do artigo 166 do CTN, o problema da restituição dos tributos
chamados indevidos criou uma forte discussão. O Supremo Tribunal entendia
inicialmente não caber a restituição do tributo indireto em virtude da Súmula
71:
"Súmula 71 - Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo
indireto."
Daí se entendia que sempre havia a translação para o consumidor a carga
tributária, impossibilitando a restituição. Todavia este entendimento foi
aperfeiçoado pela Súmula 546:
"Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando
reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do
contribuinte de fato o quantum respectivo."
O artigo 166 do CTN distanciou-se da Súmula 71, permitindo a restituição por
quem assumiu o encargo, ou, se transferiu, estava autorizado para tanto.
O citado artigo 166 do CTN prescreve o seguinte:
"Artigo 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove
haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido, estar por
este expressamente autorizado a recebê-la."
Para explicar a regra contida no artigo 166 do CTN fomos buscar o insigne mestre
em direito Dr. Brandão Machado, em seu trabalho Repetição do Indébito no Direito
Tributário (1984:86-87), citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual
Tributário, Editora Atlas, pág. 97, que nos ensina:
"Se o 'SOLVENS', ao cobrar o preço de seus bens ou serviços, repassa a terceiro
o ônus do tributo indevido, argumenta-se que enriquece injustificadamente, de
modo que entre enriquecer o contribuinte e enriquecer o Estado, que enriqueça
então o Estado, mesmo que praticando um ilícito. Ocorre, no entanto, que o
contribuinte que computa no custo ou acrescentando preço tributo que sabe
indevido, não realiza o pressuposto jurídico do enriquecimento injustificado, em
relação ao terceiro com quem contrata o preços dos seus vens ou serviços. Ao
pagar o preço contratado, o terceiro nunca faz um pagamento indevido, pois não
paga dívida inexistente. Para caracterizar o enriquecimento injustificado,
necessário seria que tributo constituísse obrigação do terceiro e que, não sendo
devido, lhe fosse indevidamente exigido pelo 'SOLVENS'. Como porém, o tributo é
de responsabilidade do 'SOLVENS', o seu único devedor, e não do terceiro, não há
possibilidade lógica de ocorrer a hipótese de o terceiro pagar o indevido. Tudo
o que o terceiro paga é sempre devido, em lugar do 'SOLVENS'. Dito de outra
maneira: se o 'SOLVENS' fosse credor do tributo em relação ao terceiro, é certo
que não poderia cobrar deste nada além do que fosse devido, sob pena de
enriquecer injustificadamente. Mas não há entre o terceiro e o 'SOLVENS' nenhuma
relação jurídica de natureza tributária, por mais tênue que seja. A relação é
apenas de direito privado. Tributo aí é apenas o nome de uma parcela entre
outras tantas que compõem o preço, mas que não é paga pelo terceiro a título de
tributo, uma vez que o terceiro nada deve a esse título. Não há, portanto, como
possa o 'SOLVENS' enriquecer injustificadamente com o recebimento de tributo, se
o terceiro somente lhe paga preço de bens ou de serviços, e não de tributo que
não lhe compete pagar."
Desta forma, o consumidor final ao pagar pelos produtos adquiridos do
contribuinte não faz pagamento indevido de nada, uma vez que aquele foi o valor
do preço combinado e ajustado entre as partes. É mera relação de cunho comercial
e não tributário. E para que se caracterizasse um enriquecimento injustificado
seria necessário que o tributo fosse uma obrigação do adquirente dos produtos e
que não sendo devido, fosse exigido pelo contribuinte.
O tributo é apenas uma parcela do preço total como são os demais encargos como
salários, aluguel, energia elétrica, etc., e que não são pagos a estes títulos,
mas sim que representam o preço final do produto combinado e aceito pelas
partes.
E apenas ad argumentandum, hoje em dia não mais se atribui o preço de produtos e
serviços levando-se em conta planilhas de custos, mas sim o preço que
efetivamente o mercado quer pagar.
Ao oferecer seu produto (revistas, periódicos, etc.) a Autora apresenta o
preço que o cliente está disposto a pagar, uma vez que no seguimento de
periódicos é forte concorrência.
Não há na relação de venda de seus produtos qualquer relação de ordem
tributária, mas tão somente comercial e mercadológica. Desta forma, a Autora
(por uma questão até mesmo de sobrevivência no mercado) reduziu ao máximo sua
margem de lucro para poder competir, assumindo muitas vezes a carga dos encargos
e custos.
II.3 - DO CABIMENTO DA AÇÃO
O direito do contribuinte de requerer em juízo a repetição de valores recolhidos
indevidamente a título de tributos não tem como condicionante o esgotamento das
vias administrativas, uma vez que é assegurado a todos os direito de apreciação
do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito, conforme disposição do artigo
5º, inciso XXXV da Constituição Federal.
A ação própria para a pessoa que pagou determinado tributo indevidamente é a
ação ordinária de repetição de indébito, de acordo com o inciso I do artigo 165
do CTN, in verbis:
"Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto,
à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento, ressalvado o disposto no § 4º, do art. 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido
em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias
materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;"
Como assevera Fábio Leopoldo de Oliveira é admitida a repetição de indébito
(1975:240), citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributário, pág.
95:
"Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o
devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos
apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura 'erro de direito', ou
seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto
pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma
inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o
direito à restituição do que foi indevidamente recolhido."
O mesmo autor também se posiciona sobre a aplicação da correção monetária na
restituição dos tributos indevidamente recolhidos:
"Por esta razão o Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades, firmou sua
posição no sentido de que, na devolução dos tributos indevidamente pagos, deverá
incidir a correção monetária a contar da data em que o sujeito passivo
desembolsou a importância indevidamente, ou seja, desde quando a Fazenda Pública
dela passou a dispor sem direito."
A Súmula 46, do antigo TFR, explica a questão:
"Nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia de instância e de
repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data
do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da
importância reclamada."
Na área federal o problema ficou resolvido com o advento da Lei n.º 8.383, de 30
de dezembro de 1991 ao determinar em seu artigo 66, § 3º, o seguinte:
"Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e
contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de
reforma, anulação, ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá
efetuar a compensação desse valor no recolhimento subsequentes.
(...)
§ 3º - A Compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou
contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR."
No caso ora em tela, houve um pagamento espontâneo de tributo indevido, uma vez
que a venda de periódicos, revistas e assinaturas de informativos, como já dito
exaustivamente acima, não constitui fato gerador do ISS, e sim do ICMS, que por
sua vez, encontra-se ao abrigo da imunidade prevista no artigo 150, incisos VI,
alínea "d" da Carta Magna.
III - CONCLUSÃO
Em conclusão temos que:
a) a operação realizada pela Autora não é fato gerador do ISSQN, conforme dispõe
o art. 156, inciso III da Constituição Federal, sendo a emissão e o recolhimento
do imposto municipal indevido;
b) a Autora agiu em erro ao recolher indevidamente o ISSQN das operações de
venda de periódicos, que na verdade trata-se de venda de mercadorias e não
prestação de serviços, sendo todavia os mesmos amparados pela imunidade do art.
150, inciso VI, alínea "d" da Constituição Federal.
c) tem o direito de pedir a restituição dos valores pagos indevidamente, com
base no art. 165, inciso I do CTN.
As provas dos fatos alegados encontram-se nos documentos ora juntados. Se
necessário, contudo, o Autor protesta pela produção de quaisquer outros meios de
prova em Direito admitidos, sem exclusão de nenhum, em especial a documental e
demais que se fizerem necessários à elucidação do presente caso.
IV - DO PEDIDO
Pelo exposto, requer a Autora, respeitosamente, se digne Vossa Excelência
determinar:
a) a citação da Ré, ...., na pessoa de seu representante legal, para, se o
desejar, contestar a presente ação, sob pena de revelia, acompanhamento, a
seguir, todos os termos processuais até final julgamento.
b) a procedência da presente ação, com a condenação da Ré na obrigação de
restituir ao Autor o que foi pago indevidamente, decretando a repetição de
indébito referente às importâncias recolhidas indevidamente a título de ISS dos
anos de ...., conforme documentos contábeis anexos, acrescidos de juros e
correção monetária;
c) a condenação da Ré no pagamento das custas processuais, honorários
advocatícios e demais cominações legais cabíveis, calculados sobre o valor das
importâncias a serem restituídas;
d) protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
especialmente o depoimento pessoal do representante legal da Ré, sob pena de
confesso, oitiva testemunhal, juntada de novos documentos, perícias, vistorias e
demais que ao interesse da causa convierem.
Dá-se à causa o valor de R$ .... (.... reais).
N. Termos,
P. Deferimento.
...., .... de .... de ....
................
Advogado
...
em, respeitosamente à presença de
Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal de
1988, combinado com a Lei n.º 1.533/51, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE PROVIMENTO DE MEDIDA LIMINAR
contra ato do Sr. Chefe do Posto Fiscal da Administração Tributária do Estado do
....., ou quem suas vezes fizer, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir
expostos:
I - DOS FATOS
A Impetrante tem por objeto social a importação, exportação, comércio e
representação de ...., conforme se verifica em seu contrato social anexo,
estando portanto, sujeita à tributação do Estado do ..... - RICMS/... - Decreto
n.º 2.736/96.
Empresa de irrepreensível conduta comercial, e fiel cumpridora de suas
obrigações fiscais, a Impetrante possui em sua carteira de clientes, diversas
empresas em todo o território nacional.
Entretanto, ocorre que em operação de importação de mercadorias se viu obrigada
a recolher um tributo indevido, na medida que o mesmo encontra-se beneficiado
pela isenção do ICMS uma vez que não há similar nacional (conforme demonstra
laudo técnico em anexo).
Com efeito, a fiscalização, através de seus agentes, constataram, a suposta
falha de pagamento do ICMS das ditas mercadorias importadas.
Entretanto, não satisfeita com a lavratura do competente auto de Infração, a
digna Autoridade Coatora, através de seus agentes resolveu aprender as
mercadorias, e respectivas notas fiscais, conforme termos de apreensão de
mercadorias anexo, alegando, em síntese que somente as liberaria caso houvesse o
pagamento imediato do imposto supostamente devido, independentemente de se
impugnar ou não o referido auto.
Ora, Excelência, a Autoridade Coatora exerce, através de seus agentes,
utilizando-se da máquina administrativa, coação, como meio de se obter da
Impetrante o pagamento do suposto imposto devido sobre aquelas operações de
vendas, antes mesmo do término do processo administrativo, que pode ao final
sequer vir a ser compelida a pagar, além de cercear-lhe o livre exercício de
atividade econômica, constitucionalmente protegido.
Assim, não obstante ao direito que assiste a Autoridade Coatora de promover a
fiscalização e por conseguinte a lavratura do respectivo auto de infração, se ao
final motivo, em nada se justifica a retenção das mercadorias.
Com efeito, insurge-se a Impetrante, tão somente contra o ato de apreensão das
mercadorias, frise-se, tão somente contra o ato de apreensão das mercadorias, e
não contra o direito de fiscalização que exerce a Autoridade Coatora.
Sendo assim, a atitude da Autoridade Coatora, além de arbitrária, reveste-se de
afrontosa ilegalidade, pois afronta os mais comezinhos princípios de direito,
posto que possui outros meios eficazes e legais para cobrar os impostos
supostamente devidos.
Com efeito, em face do exposto outra alternativa não resta à Impetrante, a não
ser socorrer-se do sempre independente Poder Judiciário, para fazer valer os
seus direitos de ter liberadas as suas mercadorias, pois a Autoridade Coatora
deve lavrar o competente Auto de Infração.
II - DO DIREITO
A fiscalização ao exercer a atividade que lhe foi outorgada extrapolando limites
legais, resolveu apreender, após a lavratura do competente Auto de Infração, as
mercadorias que transitavam devidamente acobertadas por Notas Fiscais idôneas.
Ora, insurge-se a Impetrante, não contra o ato de fiscalização, mas contra as
apreensões de mercadorias que resulta em sanção política, que é uma das
manifestações da chamada guerra fiscal entre os estados da federação, tão
abordada pela imprensa nacional.
Neste sentido, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XIII, resguarda
o livre exercício de atividade profissional, in verbis:
"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes do País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade nos termos seguintes:
(...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;"
Neste diapasão, preleciona o saudoso Antonio Fernando Seabra:
"É defeso, por outro lado, ao fisco aplicar sanções políticas no sentido de
compelir o contribuinte a efetuar o recolhimento de tributo porventura devido,
pois que para tanto esse tem o meio próprio para cobrar seus créditos, o
executivo fiscal, sem impedir direta ou indiretamente o exercício de atividade
profissional lícita do contribuinte, levando-o ao descrédito junto a terceiros
..."
O nosso ordenamento jurídico, tem assegurado à Fazenda Pública, através de
outros meios legais, o exercício ao seu direito de cobrar o imposto supostamente
devido, que não a utilização de sanções de ordem administrativa, senão veja-se:
"Rec ex officio - 76.113/SP - Rel. Min. Moacir Catunda - 1ª Turma - TJSP.
Sanções administrativas - Ilegitimidade - A Fazenda Pública dispõe de meios
eficientes para fazer valer o seu interesse contra devedores impontuais, sem a
adoção de severa medida repetidamente condenada pelos tribunais brasileiros."
"AMS 75781 - Rel. Min. Amarilio Benjamin - 2ª Turma - TRF
Sanções Administrativas - Dispondo a Fazenda de meios específicos para cobrar os
seus créditos não se justifica a aplicação aos devedores das medidas que lhes
restrinjam as atividades e as relações com as próprias repartições tributárias.
Critério predominante nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF."
Por outro lado, além do cerceamento das atividades econômicas que resultam das
apreensões das mercadorias, objeto de comercialização da Impetrante, o ato da
Autoridade Coatora se revela de inteira ilegalidade.
Ocorre que a apreensão das mercadorias, aos olhos da fiscalização não passa de
pena de perdimento daquelas para pagamento do imposto supostamente devido.
Entretanto, o legislador constitucional, no artigo 5º, inciso XLV, da
Constituição, estabeleceu que:
"Art. 5º - (...)
XLV - Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento dos bens ser, nos termos da lei
estendidas aos sucessos e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido."
Ora, a simples leitura do texto legal gera o entendimento lógico de que para
haver pena é necessária a efetiva condenação.
No caso presente, está havendo aplicação da pena antes da própria decisão final
do Processo Administrativo Fiscal, pois com a apreensão dos bens passou a
Impetrante a sofrer as duras conseqüências de uma penalização injusta, processo
este que teria por fim, com base no princípio do contraditório, a apuração da
ocorrência, ou não de algum ilícito para, ao final aplicar a pena ou absolver.
Contrariando os princípios de direito, o Fisco apreendeu os bens da Impetrante,
exercendo atos introdutórios da própria pena de perdimento dos bens, privando-a
do livre exercício de suas atividades econômicas.
Com efeito, além de corroborar com a tese da Impetrante, o entendimento esposado
pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, consubstanciado pela Súmula n.º 323, não
permite a existência de dúvidas:
Súmula n.º 323
"É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento
de tributos."
Por outro lado, a Impetrante, como supunha a fiscalização, em hipótese alguma
quis causar qualquer tipo de dano ao Erário Público com esta operação.
Não existe, no Direito brasileiro, princípio que erija a má-fé como regra ou
parâmetro de interpretação, pelo contrário, é vedada a presunção. Por
esclarecedor cumpre citar o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, in
verbis
"Com efeito, os administrados não estão, ante o Estado, na posição de suspeitos
de malícia até prova em contrário, mas apostadamente, na posição de insuspeitos
desta coima, até prova adversa. O que se vem de dizer é, quanto menos, uma
inerência do Estado de Direito. Este se caracteriza por uma posição de respeito
aos cidadãos, donde não pode assumir, em face deles atitude inquisitória.
Demais disso, a prova negativa, como se sabe é extremamente tormentosa. Se fora
dever do administrativo provar a boa-fé em seus atos, pena de ser havido por
malicioso, sua posição jurídica revestir-se-ia da mais completa insegurança -
idéia igualmente antônima de Estado de Direito, cujo objetivo é conferir
garantia, segurança, aos cidadãos perante os poderes constituídos.
Maiormente ante o 'jus puniendi' do estado, quer se manifeste na via penal, que
se expresse na via administrativa, inclusive tributária, incumbe ao Poder
Público provar má-fé no comportamento do contribuinte, se quer tomá-la como
embasamento para apená-lo.
Por isso não faz sentido exigir do administrado, como condição para eximir-se de
um apenamento, que provar ter atado de boa-fé, quanto a conduta, em si mesma,
não seja contrária ao Direito. É dizer: se a contradição com o direito depende,
para sua caracterização, da existência de má-fé, não se pode pretender que o
administrativo preliminarmente faça prova de que no incidiu neste vício.
Em casos que tais, é o Poder Público quem deve provar a má-fé de alguém ao qual
irrogue estar incurso neste vício. Calha referir, ademais, que sequer admissível
deduzi-la com base em mera suspeita.
Suspeita não prova. Nem mesmo se pode supor que o simples indício autorize
concluir pela má-fé. Indício não é prova; é elemento de suspeita. Prova fator de
convencimento. Corresponde ao fato ou concurso de fatos cuja existência ou
relacionamento conduzem a uma convicção. O indício faz interromper uma dúvida e
leva à suspeita, por que desemboca na demonstração, que gera o convencimento."
(Revista de Direito Tributário n.º 7/8, 1979, p. 66).
Com efeito, quando o texto constitucional determina que a lei dispõe sobre
perdimento de bens, o faz no sentido de obrigar a lei a dispor sobre pena a ser
aplicada ao delinqüente e não sobre pena de tal severidade aplicável ao
inocente. Tanto que o próprio artigo 5º, XLVI da Constituição determina que:
"Artigo 5º - (...)
XLVI - A Lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:"
Mais adiante, o inciso LVI, do mesmo artigo reza que:
"LIV - Ninguém será privado da liberdade de seus bens sem o devido processo
legal."
A interpretação do presente inciso não oferece nenhum tipo de dificuldade, face
a sua clareza cristalina. Entretanto, vale lembrar que o termo "privar"
significa:
"Impedir de ter a posse de (alguma coisa); motivar (alguém) a perda, falta ou
concessão de (algum gozo)."
(Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª Ed., Aurélio Buarque de Holanda
Ferreira).
Qualquer outra interpretação eqüivale a negação dos direitos e garantias
individuais. Sendo, por conseguinte, um prêmio à anti-eticidade do Estado,
sempre que, incapaz de atingir o culpado, se beneficia da imposição de sanção a
inocente.
Portanto, descabe qualquer imposição à Impetrante que fez prova de sua boa-fé ao
apresentar para os senhores fiscais as Notas Fiscais que acobertem o transporte
das mercadorias, comprovando a execução de uma operação lícita, sem qualquer
mácula.
III - CONCLUSÕES
Com efeito, resta evidente que a Autoridade Coatora, ao extrapolar os limites de
sua competência, infringiu nitidamente princípios de ordem Constitucional, que
podem ser assim sintetizados:
1. Não é lícito à autoridade coatora impedir direta ou indiretamente o livre
exercício profissional da Impetrante, haja vista a exigência formulada,
pagamento dos impostos supostamente devidos, para que possa liberar as
mercadorias apreendidas, constituindo-se desta feita, sanção de ordem política,
repudiada expressamente pela Constituição Federal e, também pelo próprio Poder
Judiciário - Súmulas do Supremo Tribunal Federal n.º s 547 e 70.
2. Que possui a autoridade coatora de outros meios legais disponíveis e eficazes
para realizar a cobrança dos impostos supostamente devidos, não podendo
utilizar-se de meios coercitivos e ilícitos para tais finalidades.
3. A apreensão realizada pela fiscalização, além de denotar caráter estritamente
político e de retaliação, com meio coercitivo para obter o pagamento do imposto
supostamente devido, é de todo ilegal, haja vista o pronunciamento do Egrégio
STF resumido na Súmula n.º 323.
4. Que, no Direito Pátrio não existe o princípio que erija a má-fé como regra ou
parâmetro de interpretação, vedando-se ainda a presunção da existência de ato
ilícito.
IV - DA MEDIDA LIMINAR
"Dir-se-á que o deferimento de liminar pode resultar, em termos práticos, na
concessão do 'writ'. Mas é possível afirmar-se, em contrapartida, que a não
concessão da liminar resultará, em termos práticos, no indeferimento da ordem.
Posta a questão nestes termos, impõe-se seja concedida a liminar, a uma porque
preferível errar em favor da liberdade do que contra esta, como acentuava
Frankfurter. As duas, porque tem em vista a eminência da garantia constitucional
do mandado de segurança e o princípio da inafastabilidade qualquer lesão da
apreciação do Poder Judiciário - Constituição, art. 5º, XXXV. Permitir o juiz o
perecimento da garantia e do direito individual seria tratar mal a Constituição,
certo que o juiz jamais poderá deslembrar-se (SIC) que a característica maior do
Judiciário é ser guardião da Constituição e dos direitos individuais."
(Autos n.º 274-1 DF - in DJU de 28.09.89, p'. 15128 - Ministro Carlos Velloso).
Conforme restou amplamente demonstrado, totalmente abusiva e ilegal a apreensão
de mercadorias como meio coercitivo para obter o pagamento de impostos
supostamente devidos, ainda mais quando utilizado sob a forma de sanção
política.
A concessão da medida liminar é pois, imperiosa, em face da existência do
direito líquido e certo e diante da irreversibilidade das lesões de ordem
patrimonial e moral, posto que seu indeferimento levará a Impetrante a
descredibilidade do ramo comercial em que atua, ocorrendo por conseqüência
perdas do mercado consumidor neste Estado, além de outras lesões que poderão
advir se não obstado o indigitado ato coator.
Na hipótese da não concessão da medida liminar, mesmo optando a Impetrante por
cumprir "exigência" de pagar o imposto supostamente devido, de modo a dar
continuidade às suas atividades profissionais, ao final tornar-se-ia ineficaz a
medida proposta.
Impende, pois, que se conceda a liminar pleiteada initio litis e inaudita altera
pars, para que seja resguardado desde logo o direito da Impetrante,
determinando-se que a Autoridade Coatora libere as mercadorias apreendidas, bem
como respectivas notas fiscais, e, que se abstenha de praticar quaisquer atos
contra a Impetrante que são sabidamente ilegais.
V - DO PEDIDO
Em face do exposto, revestindo-se de liquidez e certeza do direito que a
Impetrante, requer a Vossa Excelência:
1. A concessão de Medida Liminar, porque presentes os pressupostos que a
outorgam, vez que são relevantes os fundamentos jurídicos do pedido e, o seu
acolhimento somente ao final, poderá resultar em ineficácia da segurança
pleiteada;
2. Seja oficiado o Sr. Chefe do Posto Fiscal da Administração Tributária do
Estado do .... (ou a Autoridade equivalente), cientificando-o da concessão da
medida liminar, para fim de que libere de imediato as mercadorias apreendidas,
objetos de comercialização da Impetrante;
3. A intimação da Autoridade Coatora para prestar as informações que julgar
necessárias, cientificando-a da concessão da Medida Liminar, a fim de que se
abstenha de adotar quaisquer atos sabidamente ilegais que importem em prejuízos
para a Impetrante;
4. Que, após seja intimado o Doutor Representante do Ministério Público para
externar o seu parecer; e,
5. Por derradeiro, a Impetrante, requer Vossa Excelência, que ao final,
ratifique, em sentença a liminar concedida, por ser medida da mais absoluta e
cristalina Justiça.
Dá-se à causa o valor de R$ .... (.... reais).
N. Termos,
P. Deferimento.
...., .... de .... de ....
................
Advogado
...
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