...., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF, sob n.º ...., com sede na Av. .... n.º ...., na Comarca de ...., por seus advogados que esta subscrevem, com escritório na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., onde recebem intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor

AÇÃO ORDINÁRIA, c/c PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

contra a União Federal, com fulcro no artigo 273, inc. I, do CPC, e demais legislações pertinentes à espécie, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

OS FATOS

1. A Requerente é pessoa jurídica legalmente constituída e, como tal, encontram-se sujeitas ao PIS - Programa de Integração Social, instituído pela Lei Complementar n.º 7 de 07/09/70, e que sofreu profundas alterações pelos Decretos-leis n.ºs 2.445 e 2.449/88.

2. Referidos decretos modificaram totalmente a base de cálculo, a alíquota, o período de apuração e o prazo para recolhimento.

3. Essas alterações, veiculados por decretos, ferem princípios constitucionais e legais, como, inclusive, já reconhecido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando julgou o Recurso Extraordinário n.º 148.754-2-RJ.

4. A Requerente recolheu as parcelas mensais da contribuição ao PIS instituído pela Lei Complementar 7/70, alterada pelos mencionados decretos, a maior, conforme documentos anexos.

5. Não concordando com a sistemática de apuração do PIS exigido pelos Decretos-leis, quer a Autora, sob a égide da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou referidos decretos inconstitucionais, ver reconhecido seus direitos de recolherem o PIS nos termos da LC 7/70, bem como na forma disposta no artigo 66 da Lei n.º 8.383/91, valores devidamente corrigidos, podendo compensar o recolhido a maior com as parcelas vincendas do próprio PIS e, as vincendas da COFINS e Contribuição Social Sobre o Lucro, até definitiva extinção dos créditos a que faz jus.

O DIREITO

6. Para ter eficácia referido preceito constitucional, foi editada a LC n.º 7/70 que em seu artigo 1º dispõe:

"Art. 1º - É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas."

7. Por sua vez, o artigo 3º da mesma LC, determina que os depósitos para o Fundo de Participação carreados pelas empresas, compor-se-iam de duas parcelas, uma deduzida do Imposto de Renda devido, e outra, oriunda de recursos próprios da empresa.

8. A base de cálculo da contribuição ao Fundo de Participação pelas empresas, variava em razão das atividades sociais respectivas, sendo que a hipótese da Autora era:

"As empresas que realizavam operações de vendas de mercadorias contribuíam com base no faturamento mensal;"

9. Promulgada a CF/88, foi alterada a destinação do PIS, passando a financiar o Programa de Seguro-Desemprego, tudo conforme o artigo 239 da Lei Maior.

10. O seguro-desemprego é parte dos planos de previdência social que, por sua vez, compõe a Seguridade Social, prevista nos artigos 194 e seguintes da Constituição/88.

11. As fontes de Custeio da seguridade social, estão relacionados no artigo 195 da CF, que, por óbvio, desnecessário sua transcrição.

12. A incidência da contribuição, segundo o mencionado artigo 3º da LC 7/70, continuou até a edição do Decreto-lei n.º 2.445/88 que foi alterado pelo Decreto n.º 2.449/88 como se lê do artigo 1º, verbis:

"Art. 1º - Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de julho de 1988, as contribuições mensais, com recursos próprios, para o Programa de Formação do Patrimônio do Serviço Público (PASEP) e para o Programa de Integração Social (PIS), passarão a ser calculados da seguinte forma:

(...)

V - demais pessoas jurídicas de direito privado, não compreendidas nos itens procedentes, bem assim as que lhe são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, inclusive as serventias extra-judiciais não oficializadas e as sociedades cooperativas, em relação as operações praticadas com não cooperados: sessenta e cinco centésimos por cento da receita operacional bruta.

§ 2º - Para fins do disposto nos ítens III e V, considera-se receita operacional bruta o somatório das receitas que dão origem ao lucro operacional, na forma da legislação do IR, admitidas as seguintes exclusões e deduções a seguir."

13. Essas alterações, porém, afrontaram dispositivos constitucionais porque veiculados por Decretos-leis.

14. Evidencia-se, portanto, que além de não poder alterar validamente lei complementar, também não é o Decreto-lei, o meio correto e adequado, a legislar para o caso da contribuição para o PIS.

15. Em sendo o PIS, contribuição de natureza não tributária, por força das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n.º 8/77 e, segundo o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal, restou impossibilitada a sua alteração, mediante decreto-lei.

16. É sabido também que a contribuição destinada ao PIS não tem qualquer relação com o conceito de finanças públicas.

17. Os recursos arrecadados a título de PIS eram carreados diretamente das contas individuais dos trabalhadores, compondo a participação dos mesmos no mencionado fundo, conforme determinação contida na Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 1/69.

O art. 7º determinava:

"A participação do empregado no Fundo far-se-á mediante depósitos efetuados em contas individuais abertas em nome de cada empregado, obedecidos os seguintes critérios."

18. Por tais motivos, em respeito ao comando inserto na Constituição Federal/88, a contribuição para o PIS, somente pode ser exigida conforme determinado na Lei Complementar 7/70, calculada sobre o faturamento, semestralmente.

19. Tal determinação é inexorável, vez que a defasagem semestral, não corresponde ao prazo de recolhimento do PIS, que é mensal desde 01/07/1971, conforme o disposto no art. 6º da LC 7/70, mas corresponde a sua base de cálculo prevista no § único do mesmo artigo 6º da referida Lei.

20. Inquestionável, portanto, seja qual for o prazo para recolhimento, a base de cálculo do PIS, será sempre o valor do faturamento, verificado no 6º mês anterior ao do fato gerador.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS:

21. O Supremo Tribunal Federal no já mencionado RE n.º 148.754-2 RJ, declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n.º 2.445/88 e 2.449/88 cuja ementa do v. acórdão é a seguinte:

"EMENTA - CONSTITUCIONAL. ART. 55-II DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE.

I - Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo àquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC n.º 8/77 (RTJ 120/1190).

II - Trato por meio de decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da Constituição de 1969). Inconstitucionalidade dos Decretos-leis 2.445 e 2.449, de 1988, que pretenderam alterar a sistemática da contribuição para o PIS. (Pleno do STF - Rel. Ministro Carlos Velloso. Para o acórdão Ministro Francisco Rezek. Dec. por maioria - julgamento de 24/06/93, publicado no DJU de 04/03/94, p. 3290). Portanto, prevaleceu o entendimento de que a natureza jurídica do PIS é contribuição e não tributo. Por isso que não poderia a sua disciplina legal ser alterada por Decretos-leis, dado que a matéria não envolve finanças públicas ou edição de normas tributárias, à luz do que previa a Constituição anterior. Restou, contudo, preservada a exigibilidade da mencionada exação, segundo legislação editada anteriormente dos Decretos-leis declarados inconstitucionais. É inegável que se trata de precedentes que merece ser prestigiado pelas instâncias inferiores, dado que é posicionamento que dificilmente será modificado pela nossa Corte Constitucional. Tanto que, em inúmeras decisões proferidas pelas suas Turmas, esse entendimento vem sendo mantido sistematicamente e por unanimidade. Isto não quer dizer que o Juiz deva sempre alinhar-se à Jurisprudência predominante. Pode até divergir, mas isso só deve ocorrer quando tiver relevantes motivos para desviar-se da orientação majoritária, sob pena de provocar insegurança jurídica. Porém, penso não é o caso da matéria em exame neste processo. Desse modo, adotando os mesmos fundamentos do acórdão de nossa Corte Suprema acima mencionado, e dando por prejudicadas as demais argüições feitas pelas partes a respeito do tema, entendo como inconstitucionais as alterações introduzidas pelos Decretos-leis n.º 2.445/88 e 2.449/88, relativamente à contribuição para o Programa de Interação Social - PIS -, considerando-a, entretanto, devida na forma da legislação que lhes é precedente. Reconhecidas como inconstitucionais as alterações introduzidas pelos citados Decretos-leis, ficam superados os argumentos da Ré no sentido de que a decisão do STF não possui efeitos 'ERGA OMNES', motivo pelo qual a compensação pretendida seria inadmissível. É certo que o pronunciamento daquela Corte não se deu pelo controle direto de constitucionalidade, mas pelo método difuso. A eficácia deste não extrapola ao caso julgado, salvo se suspensa, pelo Senado, a sua execução (art. 52, X, da CF). Como aquela Casa Legislativa ainda não afastou a aplicação dos referidos Decretos, tidos como inconstitucionais relativamente ao PIS, eles continuam em vigor e os atos, praticados com base neles, têm a seu favor a presunção de legalidade. Todavia, pela presente decisão, que também em controle difuso de constitucionalidade, reconhece como inválidas as alterações trazidas pelos citados Decretos-leis. Assegurada nesta decisão a inconstitucionalidade das modificações introduzidas pelos Decretos-leis n.º 2.445/88 e 2.449/88, e tendo a(s) autora(s) recolhido a exação acima do que previa a legislação que lhes é precedente, créditos conforme guias juntadas ao processo, resta perquirir se ela(s) faz(em) jus à compensação dos valores excedentes aos efetivamente devidos. Vale dizer, verificar se estão presentes na pretensão contida na inicial todos os requisitos necessários à configuração do direito à compensação de seus créditos, com débitos vincendos da mesma natureza. A compensação tributária está prevista no art. 170 e parágrafo, do Código Tributário Nacional, onde se encontram demarcados os seus princípios básicos, verbis:

'Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.'

Nota-se que a compensação deve estar expressa em lei, bem como que a mesma lei deve fixar as condições e as garantias para a sua efetivação ou transferir esta estipulação para a autoridade administrativa. Além disso, os créditos do sujeito passivo para com a Fazenda devem ser líquidos e certos, não havendo necessidade de serem vencidos, podendo ser também com relação a créditos vincendos do contribuinte. A Lei n.º 8.383/91, em seu art. 66, veio a permitir a compensação de tributos, dispondo as suas condições: ... Como se observa, o texto acima faculta a compensação e traça as condições para o seu exercício. Estabelece-se que ocorrendo o pagamento indevido ou maior de tributos e contribuições, o contribuinte poderá compensar os valores nos recolhimentos correspondentes a períodos futuros. Prevê, ainda, que a compensação só será efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie, por valores corrigidos monetariamente com base na variação da UFIR. Outorga, ademais, à Receita Federal e ao INSS a expedição deinstruções necessárias ao cumprimento de suas disposições. Confrontando essa norma legal com o pedido da(s) autora(s), conclui-se que ele se ajusta perfeitamente aos seus preceitos. Isto porque, como reconhece esta decisão, houve pagamentos a maior do PIS, representando esses valores excedentes os créditos a compensar. Por sua vez, a compensação desejada é com os recolhimentos futuros do próprio PIS, devido nos moldes da legislação precedente aos malsinados Decretos-leis. A ré, afirma que a compensação no caso dos autos não poderá ser efetivada porque os créditos são incertos e ilíquidos. Não me parecem convincentes esses argumentos da Fazenda Nacional. Com efeito, a certeza do crédito decorre unicamente do título que a representa. E no caso dos autos a coisa devida materializa-se nesta sentença, que reconhece como indevidos os pagamentos do PIS, feitos com as alterações introduzidas pelos Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, do ano de 1988. É título judicial representativo da certeza dos créditos a compensar. Quanto à liquidez, está ela estampada nas guias de recolhimento juntadas com a inicial. Bastam simples cálculos aritméticos para se apurar os valores pagos indevidamente. Por outro lado, o acréscimo da correção monetária não descaracteriza a liquidez desses créditos. A atualização é apenas um artifício técnico utilizado para eliminar os efeitos da inflação. Se a correção monetária tornasse ilíquidos os créditos tributários, a Fazenda Pública também não poderia exigi-los do contribuinte, porque desprovidos de força executiva. O fato de serem necessários cálculos para se conhecer os valores, não lhes retira a liquidez. E a discussão sobre a aplicação de índices não é o bastante para impedir a compensação, pois é matéria de mérito que será resolvida nesta sentença. A propósito da contagem da correção monetária dos créditos sujeitos a compensação, referida na Lei n.º 8.383/91, a Fazenda Nacional regulamentou a matéria através da citada Instrução Normativa n.º 67/92. Neste normativo, admite a atualização só a partir de 01.01.92, não permitindo para os pagamentos indevidos feitos antes daquela data. Essas restrições não possuem sustentação legal alguma, eis que a própria lei regulamentada não vai a tanto, porque não contém tais limitações. Tratam-se de entraves criados pela administração, que se arvorou no direito de legislar em sentido contrário à Lei, com a intenção clara de estreitar o direito do contribuinte à compensação. É que o poder regulamentar não pode invadir a esfera de competência reservada à lei em sentido formal, isto é, a norma jurídica aplicável à espécie criada pelo Poder Legislativo. É certo que a lei só é aplicável a partir da data em que entrou em vigor. Mas se aplica, desde então, aos suportes fáticos já existentes, salvo se contiver expressa ressalva, ou em se tratando de norma tributária que crie ou aumente tributo, vier em prejuízo do contribuinte. Porém, esse não é o caso do art. 66 da Lei n.º 8.383/91. De outra face, penso que a atualização dos valores pagos indevidamente deve ser feita pelos índices e critérios de correção aplicáveis, no mesmo período, aos débitos vencidos dos contribuintes. Isso em obediência ao princípio da isonomia, que exige tratamento igual para todos aqueles que se encontram na mesma situação de fato. Assim, a correção monetária dos débitos e créditos a compensar, há de seguir as mesmas regras. Nesse sentido se posicionou a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

'FINSOCIAL - COMPENSAÇÃO COM COFINS - ADMISSIBILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - TRIBUTÁRIO - FINSOCIAL - COMPENSAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA. 1 - O instituto da compensação, a teor da Lei n.º 8.383/91, apenas pode ser utilizado entre tributos da mesma espécie, ou seja, impostos, taxas, empréstimos compulsórios, contribuições de melhoria e contribuições sociais. 2 - O FINSOCIAL, após a CF/88, passou a ser contribuição social, conforme interpretação sistemática do art. 56 do ADCT, podendo, dessa forma, ser compensado excesso recolhido com o COFINS (LC 70/91). 3 - Em obediência ao princípio da isonomia, a correção monetária dos valores compensados deve obedecer os mesmos índices utilizados pela Fazenda Nacional. 4 - Apelação e remessa oficial impróvida.' (Ac. un. 2ª turma, TRF da 5ª R - Ac. 45.303/PE, DJU - II, de 20.05.94, IOB 1/7558).

Portanto, entendo que inexiste empecilho de ordem legal ou constitucional a impedir a compensação para a postulada nesta lide. Nestas condições, JULGO PROCEDENTE esta ação ordinária, para: a) reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade dos Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 e, em decorrência, declarar a inexigibilidade das alterações operada pelos referidos diplomas legais a respeito da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, mantida, porém a obrigatoriedade do pagamento da referida exação, na forma e nos prazos previstos na legislação precedente aos indigitados Decretos-leis; b) autorizar, em conseqüência, a compensação dos valores recolhidos a maior do PIS, com os pagamentos futuros do mesmo PIS ..." (grifos nossos).

Ainda:

35. O MM. Juiz Dr. José Antônio de Andrade Martins, no Processo n.º 93.0009770-9 de Ação Cautelar Inominada, proferiu a seguinte decisão:

"Vistos em despacho inicial. Postula a Requerente proteção cautelar - com pedido de liminar 'inaudita altera parte'- para que possa valer-se do direito assegurado no art. 66, da Lei n.º 8.383, de 30 de dezembro de 1991, no presente caso para promover sucessivas compensações entre débitos vincendos da contribuição social criada pela Lei Complementar n.º 70/91 - o COFINS - e créditos, que possui, oriundos de prestações indevidas de contribuição dessa mesma espécie, a chamada contribuição ao FINSOCIAL. Faz remissão ao RE n.º 150764-1/PE, recém julgado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade do art. 9º da Lei n.º 7.689/88 e dos seguintes dispositivos legais majoradores das alíquotas do referido FINSOCIAL; Lei n.º 7.787/89, art. 7º; Lei n.º 7.894/89, art. 1º; e Lei n.º 8.147/90, art. 1º. Embora aguarde para breve seja formalmente dada eficácia 'erga omnes' ao referido aresto, deixa entrever que, na ação principal, duas questões discutirá: a da legitimidade da pretendida compensação e a da cabal caracterização do mencionado indébito, seguindo aqui a mesma linha argumentativa dos votos vencedores naquele Recurso Extraordinário. Ao examinar o pedido de tutela 'in limine litis', tenho para mim que em ambas as postulações concorrem os requisitos legais para deferimento daquele proteção. Em ambas há o 'fumus boni iuris', estando também presente o 'periculum in mora'. De fato, quanto à configuração do indébito nas sucessivas majorações de alíquotas do FINSOCIAL a partir da argüição da inconstitucionalidade do art. 9º da Lei n.º 7.689/88, é evidente a relevância e plausibilidade do argumento que vê desrespeito aos princípios da legalidade e da tipicidade na criação de gravames mediante mera remissão a diplomas legais anteriormente existentes.

Quanto ao tema da compensação, em si, surge como argumento de peso o que busca afastar qualquer regulamentação editada para restringir o alcance dado pela lei à novel compensação ou que procure privá-la do caráter de compensação autônoma que a norma legal lhe confere. Se a própria literalidade do art. 66, § 1º, da Lei n.º 8.383/91 encontra-se referida a 'tributos e contribuições da mesma espécie', não se me afigura razoável uma leitura que desconsidere a essencial hierarquização que existe na séria dos conceitos de 'indivíduo', 'espécie' e 'gênero'.

Quer-me parecer que, na dicção da norma, tributo e contribuição constituem gêneros. Dentro desses gêneros é que se divisarão as espécies. E dentro dessas últimas é que poderei - assim me parece - vislumbrar os diversos indivíduos - e talvez também subespécie - entre os quais é possível haver compensação. Uma interpretação literal parece impor-se, desde que venha justificada como instrumento ancilar, quem sabe, de uma valoração mais profunda capaz de ver na compensação instituída uma intencionalidade do legislador no sentido de pôr o contribuinte credor de indébitos a salvo de uma penosa 'via crucis'. Refiro-me ao longo percurso em que, em regra, haverá este de esgotar as vias administrativas e judicial, esta última quem sabe ao longo de três graus de jurisdição, sem falar na derradeira etapa, inevitável, da execução dos julgados, tudo terminando somente com a finalização dos pagamentos via precatórios. Não afasto a plausibilidade dessa análise contextual. Por outro lado, na perspectiva indivíduos no de indivíduos no justificação desse encontro de contas entre 'indivíduos' no seio de uma mesma espécie obrigacional contributiva - isto é, entre débitos vincendos de COFINS e créditos oriundos de indébitos de FINSOCIAL - surgem deste logo dois caminhos possíveis. Se sigo um critério nominal, em que é fácil e imediata a identificação das espécies envolvidas através da simples leitura dos respectivos DARFs de recolhimento (o do indébito e o do gravame vincendo), adensa-se a aparência do bom direito, no tocante à pretendida compensabilidade. Se, ao contrário, ainda que provisoriamente, sigo um critério essencialista, as conseqüências não serão diferentes. Não tenho como me desviar da visão de duas contribuições sociais - destinadas à seguridade social - nas quais uma idêntica natureza se determina precipuamente com fulcro na causa final, isto é, na teleologia de ambos os gravames, pudesse extrair do julgado a devida utilidade.

Finalmente, patenteia-se, já mesmo nesta fase vestibular, a indispensabilidade da tutela mediante suspensão da exigibilidade das prestações vincendas de COFINS, sendo patente a irreparabilidade do dano sobre o patrimônio da Requerente na hipótese em que, mesmo vencedora na ação principal, não. Diante do exposto, presentes os apontados requisitos, DEFIRO a liminar postulada, com o que, no exercício do poder geral de cautela autorizado nos arts. 798 e 799 do CPC: 1. Autorizo a Requerente a efetuar as compensações pretendidas, adotando para os exercícios anteriores a 1992 os mesmos coeficientes de atualização monetária utilizados pela Requerida na cobrança administrativa de seus créditos; 2. Determino à Requerida que se abstenha de adotar contra a Requerente quaisquer medidas coativas ou punitivas que suponham impeditivas de efetuar compensações amparadas no disposto no art. 66 da Lei n.º 8.383/91, especialmente na literalidade do seu § 1º. Cite-se a Requerida para contestar, no prazo e na forma do art. 802 do CPC ..."

"MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL - COMPENSAÇÃO - TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE - CABIMENTO. Processual, Civil e Tributário. Compensação de tributos pagos indevidamente com tributos da mesma espécie. Cabimento de Mandado de Segurança contra ato judicial. Cabível ação mandamental contra decisão concessiva de liminar em outro 'writ'. Ausência de qualquer traço de abusividade do ato impugnado - permitida a compensação dos valores pagos a título de contribuição para o Finsocial, com os relativos à contribuição social incidente sobre o faturamento, a Cofins, à luz do disposto no art. 66 da Lei n.º 8.383/91. Afastada, as limitações impostas pela Instrução Normativa n.º 67/92, deverá o cálculo da correção monetária obedecer aos critérios adotados para atualização do crédito da Fazenda Nacional. Lícita a invocação da já pacificada orientação jurisprudencial no tocante ao recolhimento a maior do Finsocial, pela contribuinte, faz jus à compensação deste com o crédito tributário vincendo relativo à Cofins - Segurança denegada."

(Ac. un. do TRF da 5ª R-Pleno - MS 42.462-PB - Rel. Juiz Castro Meira, j. 16.11.94 - Impte: Fazenda Nacional; Impdo: Juiz Federal da 4ª Vara - PB - DJU 2 17.02.95, p. 7.242 ementa oficial).

Do voto do eminente Juiz Relator Hugo Machado Brito, por total pertinência, cabe transcrever parte:

"Não me parece, data máxima vênia que se trate de uma liminar satisfativa. Em primeiro lugar, o que é satisfativo no sentido de não ensejar o deferimento de uma liminar? É a situação onde predomina o aspecto factual. Por que os fatos é que são irreversíveis. O direito jamais é irreversível. O direito sempre pode ser desfeito. Inclusive se consegue uma medida liminar autorizando a compensação, ainda que ela extinguisse o crédito tributário, essa liminar poderia ser desfeita. Quando denegasse a segurança, julgasse improcedente a pretensão da empresa, o juiz desfaria a extinção do crédito tributário. O que não pode ser desfeito é uma viagem ao exterior, um embargo de mercadoria, um fato que se consuma, isto o juiz não pode desfazer. Não obstante a compensação como tenho sustentado, não extingue o crédito tributário. Esta compensação, nos termos do artigo 66, da Lei n.º 8.383, não extingue o crédito tributário. Alguém poderá dizer: o Sr. está votando contra a lei, porque o Código Tributário Nacional diz expressamente que a compensação extingue o crédito tributário. O argumento seria válido aparentemente, sabemos todos que o direito é um todo e há se der visto na sua completude. E da mesma forma que existe uma espécie de pagamento que não extingue o crédito tributário, também existe uma espécie de compensação que não extingue. Embora o pagamento, em princípio, seja uma forma de extinção do crédito tributário, quando ele acontece no lançamento por homologação, isto é, quando ele acontece antes de qualquer manifestação da autoridade administrativa, a extinção se opera mediante condição resolutória. Só se consuma a extinção no plano jurídico, no momento em que a Fazenda homologa o crédito, homologa o lançamento, homologa a atividade do contribuinte. Da mesma forma acontece com a compensação que é nos termos do art. 66 da Lei n.º 8.383, uma atividade do contribuinte. O dispositivo legal, a que me refiro, expressamente autorizou o contribuinte a proceder a compensação. Ora, então se reporta a uma conduta do contribuinte, conduta que só é possível no âmbito do lançamento da homologação. Uma vez praticada a conduta a extinção do crédito, em virtude dessa compensação, fica a depender da homologação. Portanto, no momento oportuno pode ocorrer até que se complete o prazo de 5 (cinco) anos a partir do fato gerador do tributo, a Fazenda dirá se concorda ou não com a conduta do contribuinte. Se concordar homologa e o crédito então, aí, estará extinto, se não concordar lavrará o auto de infração para cobrar a quantia que reputar devida, como poderia fazer se tivesse havido pagamento, se restasse alguma diferença, até porque a compensação, é bom que esse aspecto fique ressaltado, não diz respeito, necessariamente, à totalidade do imposto a ser pago. A compensação pode ser de parte do valor a ser pago e por isso ter havido um pagamento de parte. Enquanto não houver a homologação não se pode cogitar da extinção do crédito tributário." (Repertório IOB de Jurisprudência - 1ª Quinz. de abril/95 n.º 7/95, pág. 120).

"MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO - FINSOCIAL COM COFINS - LIMINAR - CARÁTER NÃO SATISFATIVO. Agravo Regimental. Liminar que autoriza a compensação de tributos. Caráter não satisfativo. a liminar que autoriza a compensação do Finsocial, com valores vincendos ou vencidos do Cofins, segundo a jurisprudência do TRF - 5ª Região, não tem caráter satisfativo. Manutenção da decisão agravada." Ac. un. do TRF da 5ª R-Pleno - AgRg no MS 46.052-PB - Rel. Juiz Ridalvo Costa - j. 14.12.94 - Agte.: Fazenda Nacional; Agda.: Saelpa - S/A de Eletrificação da Paraíba - DJU 2 17.02.95, p. 7.235 - ementa oficial).

O Relator assim votou: A decisão agravada concedeu liminar para autorizar a Saelpa S/A a proceder a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de Finsocial, com parcelas vincendas relativas ao COFINS. Este eg. Tribunal vem combatendo, reiteradamente as liminares de cunho eminentemente satisfativo. Seguindo essa orientação jurisprudencial, entendia, antes, que a liminar que autoriza a compensação de tributos tinha natureza satisfativa, haja vista ser a compensação de créditos forma de extinção as obrigações. Todavia, o eg. Plenário desta Corte tem-se manifestado favoravelmente à tese segundo a qual a liminar em exame não é satisfativa, vez que a compensação, nos termos do art. 66, da Lei n.º 8.383/91 não extingue o crédito tributário, não se confundindo com a compensação, nos termos em que a palavra é tradicionalmente empregada. Isto porque, como enfatizou o eminente Juiz Castro Meira, no AGR em MS 43.399-PE, citando o não menos eminente Juiz Hugo Machado:

"Trata-se de tributo em que o lançamento se procede por homologação. Desse modo, o crédito tributário somente se aperfeiçoa, em caráter definitivo de forma explícita, com a manifestação da autoridade competente concordando com os atos praticados pelo contribuinte, ou de modo implícito pelo decurso do quinquênio legal. Não há, assim, o perigo de produzir-se a imediata extinção do crédito tributário que fica submetido a condição resolutiva. Isto posto, nego provimento ao agravo." (Repertório IOB de Jurisprudência - 1ª Quinz. de junho/95 n.º 11/95 pág. 189).

No Eg. TRF 4ª Região.

"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO. PEDIDO. A compensação de tributos pressupõe a existência de crédito reconhecido pela Administração ou por via judicial. Nesta hipótese, pode-se pleiteá-la desde logo ou pedir a repetição de indébito, utilizando a sentença como título comprobatório do crédito. Lei n.º 8.383/91. REQUISITOS. PIS. DL's n.º 2.445/88 e 2.449/88. LC 07/70 e 07/73. Os valores recolhidos na forma dos Decretos-leis n.º 2.445/88 e 2.449/88 são indevidos, e o que foi pago a tal título, depois de corrigido monetariamente desde o recolhimento, pode ser compensado com os valores devidos a título de PIS, na forma das Leis Complementares nºs 07/70 e 17/73."

DA TUTELA ANTECIPATÓRIA - Art. 273 do Código de Processo Civil

36. Dispõe o artigo 273 do C.P.C.:

"O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;"

37. Comentando essa inovação no Código de Processo Civil, o ilustre Professor Roberto Eurico Schimidt Jr., em o "Novo Processo Civil" Ed. Juruá, págs. 52/53, opina no sentido de que:

"Quanto ao novo conteúdo do art. 273, este, sem dúvida promove uma mudança ímpar dentro do ordenamento processual, ao trazer para o processo de conhecimento a possibilidade de antecipação da tutela pretendida, embora isto não seja novidade no direito pátrio, como demonstram a ação popular, ação civil pública, defesa do consumidor, mandado de segurança, reintegração de posse e nunciação de uma obra nova. Inicialmente percebe-se que, apesar de referir-se o caput a expressão 'poderá', não somos do entendimento de que tal indica, pura e simplesmente, uma faculdade do juiz. A exemplo do que ocorre no processo cautelar, estando presentes os requisitos, deve a liminar ser concedida. Assim a discricionariedade apontada no caput do art. limita-se à análise dos requisitos para a concessão da medida, não concedê-la ou negá-la caprichosamente. Em sentido contrário não seria discricionariedade; seria arbitrariedade. Desta sorte, sendo caso de antecipação da medida, deverá a mesma ser concedida. Ademais, é decisão interlocutória atacável através do agravo."

38. Sobre o mesmo tema, disserta Cândido Rangel Dinamarco, em a "Reforma do Código de Processo Civil", 2ª ed. Ed. Malheiros, págs. 141/142:

"A lei especifica o modo de conceder a antecipação de tutela, com o que deixa um leque indefinido de possibilidade à disposição do juiz segundo as peculiaridades do caso. Em casos tipificadores como o da ação de consignação em pagamento, o réu terá a tutela parcial antecipada mediante mera autorização para levantar o valor em depósito nos casos em que a lei permite. Em outros será preciso emitir um provimento capaz de levar à execução forçada, de caráter condenatório portanto (e não é atoa que o § 3º do art. 273, se reporta a regras sobre a execução). Tratando-se de obrigações diferentes da de dar dinheiro, a antecipação será concedida por ato judicial capaz de conduzir à efetividade do exercício do direito, podendo revestir-se da natureza processual que for adequada e suficiente. Como manifestação da regra de adaptabilidade da prestação jurisdicional e dos instrumentos que a propiciam à finalidade dessa mesma tutela, a antecipação autorizada no art. 273 pode exteriorizar-se em 'declaração, constituição, condenação, comandos judiciais e atos de satisfação ou de asseguramento'."

39. E, no mesmo sentido, J. E. Carreira Alvim, "Código de Processo Civil Reformado" E. Del Rey, págs. 105/106, ensina que:

"Muitas vezes, a subsistência do direito subjetivo material depende da antecipação da tutela, não comportando a hipótese um juízo muito rígido de probabilidade, porquanto a sua denegação pode tornar sem objetivo o próprio processo ou, no mínimo, imprestável a sentença que vier a ser nele proferida. Sempre que houver uma carga de probabilidade suficiente para convencer o julgador da verossimilhança da alegação, tem cabimento a antecipação da tutela, na mesma medida em que não tem, se o juiz se convencer do contrário."

40. O eminente Magistrado Federal Dr. Wellington Mendes de Almeida, da 4ª Vara Federal em Curitiba-PR, ao apreciar a ação ordinária n.º 95.0005474-4, proferiu o seguinte despacho:

"Visa a autora pagar o PIS conforme a LC n.º 07/70 e compensar os valores pagos a maior, na forma exigida pelos DL 2.445 e 2.449/88, com as contribuições devidas para o mesmo programa. O direito vindicado tem efeito suporte legal (art. 66, § 1º, da Lei 8.383/91), sendo certa a inconstitucionalidade dos decretos leis, conforme julgado do S.T.F. Assim, presente o fumus boni iuris. Ademais, a demora na prestação jurisdicional acarretará a autora um ônus de demorada reparação. Defiro, pois, a liminar, para autorizar a compensação postulada, ressalvado ao Fisco a verificação do acerto dos valores corrigidos e devidos."

41. No mesmo sentido decidiu o digno Magistrado Federal da 8ª Vara desta Capital, ao proferir despacho nos autos n.º 95.0005711-5, sob os seguintes fundamentos:

"Vistos, etc. ... Trata-se de pedido de antecipação de tutela nos autos da Ação Ordinária ajuizada com o fito de afastar a exigência de recolhimento do PIS de acordo com as alterações procedidas pelos Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88, com o recolhimento à compensação do crédito resultante com o próprio PIS, o COFINS e a Contribuição Social sobre o lucro. A Ação traz como um de seus fundamentos o recente entendimento jurisprudencial adotado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar, em sessão plenária de 24/06/93, o Recurso Extraordinário 148754-2210, reconheceu a inconstitucionalidade daqueles decretos-leis (DJU, de 30/06/93), sendo a questão, inclusive, objeto da Súmula 28, do TRF/4ª Região, situação que importa em se admitir como ocorrente, na espécie, a relevância do direito invocado, quanto à exigibilidade do PIS apenas nos moldes da Lei Complementar 07/70.

Em razão disso, e dado o insofismável reconhecimento de crédito a favor do contribuinte pelo pagamento indevido daquela exação, revela-se ocorrente, na hipótese, a incidência do artigo 66, da Lei 8.383/91, cuja compensação comporta alcance com relação também ao COFINS e à contribuição social sobre o lucro, dada a identidade que preserva quanto à natureza daquele tributo pago indevidamente, conforme este Juízo já teve oportunidade de registrar por ocasião de diversos julgados de questões semelhantes, dentre eles, na Ação Declaratória 94.0001773-1, e Ação Cautelar 94.0006228-1. Pelo exposto, e considerando-se a necessidade da pronta manifestação judicial, sob pena de impor ao Autor elevado ônus pela disponibilidade de recursos que, a princípio, apresentam-se indevidos, DEFIRO a liminar para assegurar-lhe o recolhimento da exigência do PIS, nos termos da Lei Complementar 07/70, sem as alterações que lhe sucederam, bem como, PARA PROCEDER A COMPENSAÇÃO do pagamento a maior do PIS com os valores devidos a título do depósito PIS, do COFINS e da Contribuição Social sobre o Lucro, devendo a autoridade fiscal abster-se de qualquer ato tendente à cobrança daquelas exações quanto ao montante compensado."

42. Portanto, à evidência, é perfeitamente cabível a pretensão ora deduzida em busca da tutela jurisdicional a ser prestada por esse MM. Juízo, eis que se apresenta o direito da Autora como líquido e certo, em efetuar o recolhimento do PIS nos termos da Lei Complementar 07/70, bem como a COMPENSAÇÃO dos valores pagos a maior, indevidamente, conforme exigência dos Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, com os valores vencidos e vincendos do próprio PIS como também, a COFINS e a Contribuição Social Sobre o Lucro, IPI.

43. Finalmente, cabe ressaltar que a Resolução n.º 49/95 do Senado Federal, suspendeu a execução dos Decretos nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 148.754-2/210/Rio de Janeiro.

DA PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA

44. Pretende a Autora a compensação dos valores pagos indevidamente a partir de jul/88, sendo certo que o seu direito não foi atingido pela prescrição, ou pela decadência.

Com efeito, o Decreto-lei n.º 2.052/83, publicado no DOU de 03.08.83, dispondo sobre as contribuições para o PIS-PASEP, sua cobrança, fiscalização, etc. ..., dispôs no seu art. 10 o prazo para cobrança da contribuição, verbis:

"Art. 10 - A ação para cobrança das contribuições devidas ao PIS e ao PASEP prescreverá no prazo de 10 anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento."

Assim, pelo princípio constitucional da igualdade das partes, o mesmo critério deve ser adotado a favor da Autora.

Ainda, a ementa a seguir transcrita, bem espelha a orientação atual:

"... A Primeira Seção, elidindo divergências, ditou que, sendo o empréstimo compulsório sobre aquisição de combustíveis sujeito ao lançamento por homologação, faltante este, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. O prazo prescricional tem por tempo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da lei em que se fundamentou o gravame (E-RESPs nºs 43.502 e 44.952)."

Recurso Especial n.º 83.128 - Bahia, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, acórdão in D.J. de 15/abril/96, pág. 11.500).

DO TRF - 4ª REGIÃO:

"Tributário. Contribuição Social. Inciso I do art. 3º da Lei n.º 7.787/89 e inciso I do artigo 22 da Lei n.º 8.212/91. Compensação. Artigo 66 da Lei n.º 8.383/91. Tributos da mesma espécie. Correção monetária. Expurgo do IPC. Prescrição. Sentença contrária ao INSS. Remessa Oficial.

1. O Egrégio STF, no RE ...
2. Os valores recolhidos a esse título constitui (sic) pagamento indevido, passível de compensação com outras contribuições vincendas e incidentes sobre a folha de salários.

(...)

4. À semelhança do que ocorre na repetição de indébito (Súmula n.º 46 do extinto TFR), deve ser reconhecido o direito à correção monetária integral na compensação, que deve ser calculada, no período anterior a janeiro de 1992, de acordo com a variação do BTNf e do INPC. A adoção desses índices decorre da própria Lei n.º 8.383/91, que determina a utilização do BTN e do INPC para se chegar à primeira expressão monetária da UFIR (artigo 2º, § 1º, "a"), como que oficializando-os para a aferição da inflação no período.

5. Para efeito de correção monetária são devidos os expurgos do IPC nos meses de março e abril de 1990.

6. É de 10 anos, contados do pagamento, o prazo para pleitear a restituição da contribuição. Da mesma forma, se a ação visa ao reconhecimento do direito de compensar valores indevidamente recolhidos.

7. ...

(Ac. un. da 2ª T do TRF da 4ª R. - AC 95.04.57135-2/SC - Rel. Juíza Tânia Escobar - j. 22.02.96 - DJU 2 13.03.96, p. 14.803 - ementa oficial).

Portanto, s.m.j., o prazo prescricional e/ou decadencial, de uma forma ou outra, in casu, não começou a fluir.

IPC/INPC/EXPURGO PLANO REAL

45. Os valores pagos indevidamente a título de Finsocial, deverão ser corrigidos monetariamente desde a época de seu recolhimento indevido, aplicando-se nos meses de .... de ...., .... e .... de ...., e ..../.... de ...., o Índice de Preço ao Consumidor - IPC.

Com efeito, a aplicação de tais índices oficiais é justa e necessária eis que, o congelamento de preços decretado pelas medidas provisórias do Plano Verão e Collor I (sobretudo na Lei n.º 8.024/90), buscou suprimir a inflação verdadeira havida em janeiro de 1989 foi de 42,72% e entre 15 de janeiro a 15 de fevereiro de 1990 (medida pelo IPC/IBGE em 84,32% para março/90) e a de 15 de fevereiro a 15 de março de 1990 (medida pelo IPC/IBGE em 44,80% para abril de 1990), fixando artificialmente a variação dos B.T.N. em 41,28% (para março/90) e em zero (para abril/90), o mesmo ocorrendo com relação ao chamado Plano Collor II, referente aos meses de fev/mar/91 (21,87% e 11,79%, respectivamente), e o expurgo ocorrido do início da vigência do Plano Real, de 38,86%.

Ora, comprovada que nos meses supra houve inflação e esta foi medida pelo IPC, com reflexo em todos os setores da economia nacional, evidentemente que tais índices deva ser aplicada quando da correção do crédito existente a favor da Autora.

A matéria é deveras conhecida desse Egrégio Tribunal, eis que apreciada inúmeras vezes por todas as suas Colendas Turmas, sendo que por pertinente pede vênia para transcrever a ementa lavrada na AC. 92.04.22936-5-SC, Relator Juiz Volkmer de Castilho - j. 14.09.93 - AC. un. da 3ª Turma, verbis:

"Processo Civil. Repetição de indébito. Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de automóveis. Liquidação de sentença. Na conta de liquidação de sentença relativa a ação de repetição de indébito, incide correção monetária com inclusão do percentual de 70,28%, equivalente à variação do IPC de janeiro/89, da diferença do IPC de março/90, igual a 43,04%, e do IPC de abril/90, correspondente a 9,98%."

(in - Repertório IOB Jurisprudência/1994).

"APELAÇÃO CÍVEL N.º 95.04.29032-9/PR
RELATOR: JUIZ VILSON DARÓS
APELANTE: AUTO VIDROS REAL LTDA. E OUTROS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REMETENTE: JUÍZO FEDERAL DA 6ª VARA FEDERAL DE CURITIBA.

EMENTA

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. 'PRO LABORE'. FOLHA DE SALÁRIOS. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 8.383/91. Inconstitucionalidade declarada pelo STF da expressão autônomos e administradores contida no inc. I do art. 3º da Lei 7.787/89 (RE 166.772-9) e pela ADIN N.º 1.102-2/DF, da contida no inc. I do art. 22 da Lei 8.212/91. Os recolhimentos a esses títulos são indevidos e podem ser compensados com valores devidos a título de Contribuição Social sobre Folha de Salários, (...)

REPASSE DO ENCARGO NÃO COMPROVADO.

O Autor que comprovou ter recolhido a contribuição social, tem direito a pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente. A alegação abstrata de que a empresa repassa o encargo para terceiros não é suficiente para afastar o cabimento do pedido de devolução.

CORREÇÃO MONETÁRIA. A compensação far-se-á com os valores devidamente corrigidos, desde a data dos recolhimentos indevidos. Sem ela haveria enriquecimento sem causa do INSS. A inclusão dos índices do IPC dos meses de março e abril de 1990 no cálculo da correção monetária não ofende qualquer dispositivo legal. Precedentes do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decida a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo dos autores ..."

Não destoa de tal entendimento o Superior Tribunal de Justiça, que já pacificou a matéria.

JUROS MORATÓRIOS

46. Os juros moratórios, de igual sorte, em atenção ao princípio da isonomia devem ser aplicados, no percentual de 1% (um por cento), a partir do recolhimento indevido da contribuição vituperada, até jan/96.

É o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como se observa na ementa constante no RE n.º 90.232-SP, tendo como Relator o Ministro Djaci Falcão:

"Repetição de indébito tributário. Incidência de juros de mora a 1% ao mês nos termos do § 1º, do art. 161, do STN, em respeito ao princípio de isonomia. Precedentes do STF. Recurso extraordinário não conhecido."

No seu voto, salientou o eminente Relator:

"Em verdade, a Lei n.º 4.414, de 24.09.64, previa em seu art. 1º, que a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as Autarquias, quando condenados a pagar juros de mora, por este responderiam na forma do direito civil, remetendo a matéria, indubitavelmente, ao diploma civil, art. 1.061. Sucede, contudo, que a Lei n.º 5.172, de 25.10.66, elevada à categoria de 'Código Tributário Nacional' por força do art. 7º, do Ato Complementar n.º 36, dispõe, expressamente, em seu art. 161, § 1º, na parte relativa ao pagamento de crédito fiscal pelo contribuinte em atraso, que, 'se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês'.Prevê, por outro lado, ao tratar da hipótese inversa, em que a Fazenda Pública se torna devedora em decorrência de recebimento à maior, de tributo, a incidência de juros moratórios a favor do contribuinte (art. 167), sem qualquer remissão à legislação civil.

Vem esta Corte entendendo, no que concerne à aplicação da correção monetária às hipóteses de repetição de indébito, que ao Fisco e ao contribuinte deve ser imposta o mesmo tratamento, relativamente a créditos ou débitos de natureza fiscal, por aplicação do princípio da isonomia."

Como cediço, a Fazenda Nacional, sempre que credora, recebe seus créditos com aplicação dos juros de mora a contar da data do vencimento do tributo e/ou contribuição.

TAXA SELIC

47. Os juros de mora, deverão ser aplicados, a partir de jan/96, na forma do disposto no art. 39, da Lei n.º 9.250/95 (Taxa SELIC).

A respeito, por pertinente, pede vênia a Autora para transcrever a Ementa do v. Acórdão lavrado nos Embargos Declaratórios em AC n.º 95.04.57093-3/SC, que à unanimidade da 2ª Turma do Eg. TRF - 4ª Região, tendo como Relator e culto e digno Juiz Wellington Almeida, que em matéria similar, assim decidiu:

"EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRÓ-LABORE. COMPENSAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS.

São devidos juros moratórios na compensação, na forma do art. 39, da Lei 9.250/95."

DO LIMITE DE 30%

48. Finalmente, a respeito da limitação de 30% da compensação constante na Lei n.º 9.129/95, in casu, se apresenta ilegal sua aplicação.

É que, os créditos que se pretende compensar são originários de pagamentos indevidamente efetuados antes mesmo da edição da referida Lei, não podendo a mesma retroagir em prejuízo da Autora, sob pena de infringir normas constitucionais.

Com efeito, a Requerente tem direito de compensar a totalidade de seu crédito, sem qualquer restrição, conforme o regime anterior (Lei n.º 8.933/91) sob pena de ter ferido, entre outros, seu direito adquirido, conforme precedente pretoriano como, por exemplo o seguinte acórdão do Eg. TRF da 5ª Região:

"Agravo Regimental.
Agravante: INSS - Instituto Nac. do Seguro Social.
Agravado: Despacho de fls. 31.
Parte A : Usina Monte Alegre SA.

EMENTA

Tributário. Agravo em Suspensão de Liminar. Compensação de valores tributários indevidamente pagos sem limites mensais estabelecidos na Lei n.º 9.032/95. Direito adquirido à compensação pelo regime anterior - Lei n.º 8.383/91. Agravo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e examinados estes autos, em que são partes as acima indicadas. Decide o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas que integram o presente.

DECISÃO

EMENTA: Tributário. Agravo em Suspensão Liminar. Compensação de valores tributários indevidamente pagos sem os limites mensais estabelecidos na Lei n.º 9.032/95. Direito adquirido à compensação pelo regime anterior - Lei n.º 8.383/91. Agravo improvido. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpõe o presente agravo contra decisão de fls. 31, desta Presidência, nos termos do art. 4º da Lei n.º 4.348/64, que autorizou, liminarmente, a suspensão da exação incidente sobre a remuneração paga a autônomos e administradores, bem como a compensação entre o crédito oriundo do que foi indevidamente pago a este título com a contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários dos empregados, nos termos do art. 66 da Lei n.º 8.383/91. A agravante alega existir previsão legal que autorize compensação em sede de liminar em Ação Cautelar ou Mandado de Segurança, por considerar o caráter de definitividade intrínseco à compensação tributária, que diz ser compatível com quaisquer procedimentos liminares. Alega estar equivocado o entendimento que encontra guarida no art. 66 da Lei n.º 8.383/91 para justificar tal procedimento, vez que contraria o disposto no art. 170 do CTN, que apenas Ação de Repetição de Indébito que tantos malefícios traz aos contribuintes, inexistindo impedimento à devida fiscalização pelos Órgãos competentes. Ressalte-se, por oportuno, que a referida lei admite a faculdade para a compensação tributária, inclusive, por procedimento motu próprio, o que caracteriza, inquestionavelmente, o seu caráter de provisoriedade. Esta forma de compensação deverá ser submetida, posteriormente ao crivo da análise judicial, em caso de divergência, o que evidentemente, reforça a possibilidade de autorização deste procedimento em sede de liminar. Por outro lado, com relação à aplicação da Lei n.º 9.032/95, que limitou o valor da compensação em 25% da quantia a recolher em cada competência, vale ressaltar a total impossibilidade destas restrições atingirem o direito adquirido à compensação, vez que os recolhimentos indevidos foram apurados antes da superveniência da nova lei. Sendo assim, o despacho de indeferimento do pedido de suspensão da liminar, no sentido de não sustar a compensação deferida no Mandado de Segurança, encontra-se perfeitamente justificado, vez que está centrado no exato teor da liminar concedida. Evidentemente, só cabe a esta Presidência analisar a conveniência e oportunidade de aplicação da Lei n.º 4.348/64. Com efeito, não se pode presumir que o INSS venha a sofrer grave lesão à sua liquidez ou estabilidade econômica com compensação dos recolhimentos excessivos de ,contribuições sociais com débitos da mesma espécie, até, porque foram estes valores pagos indevidamente pelo contribuinte. Pelos motivos acima expendidos, mantenho a decisão agravada. (...)"

49. Finalmente, como bem entendeu o ínclito Magistrado a quo, a compensação, na prática é espécie de repetição de indébito pela via oblíqua, que como cediço tem seu pagamento efetuado de forma integral, por meio de precatório, com aplicação dos IPCs pleiteados.

DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 21/97
AUTORIZAÇÃO COMPENSAÇÃO COM A COFINS

50. Em 11.03.97 foi publicado no DOU a Instrução Normativa n.º 21, do Secretário da Receita Federal, que regulamentou a Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que em seu § 1º, do art. 12, autoriza a compensação pleiteada, verbis:

"A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional."

PEDIDO

Em face ao exposto e considerando que:

a) os Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, foram julgados inconstitucionais pelo STF;

b) o PIS recolhido pela Autora foi a maior e de forma indevida, não sendo atendido o prazo, dispondo a base de cálculo segundo disposto na Lei n.º 07/70;

c) a Autora é legítima credora da União Federal, referente ao montante da exação recolhida a maior;

d) o art. 66, §§ 1º e 3º da Lei n.º 8.383/91, faculta a compensação com outros tributos ou contribuições da mesma espécie, devidamente corrigido;

e) o direito da mesma se apresente líquido e certo, estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora pressupostos para a concessão de liminar e, no caso sob ótica a tutela antecipada;

f) que a Instrução Normativa n.º 21/97, autoriza a compensação do PIS recolhido a maior com a COFINS;

Respeitosamente, REQUER:

a) a concessão, da tutela antecipatória autorizando a Autora a COMPENSAR os valores recolhidos a maior a título de PIS, com as parcelas do próprio PIS e com a COFINS, mais a correção monetária plena (IPC de jan/89 - mar/abr/mai/90 - fev/91 e expurgo do Plano Real), com juros de 1% ao mês, a partir do recolhimento indevido, em respeito ao princípio constitucional da isonomia até dez/95, e a partir de jan/96 pela Taxa SELIC;

b) determinação para que a Requerida abstenha-se de praticar qualquer ato referente à cobrança das exações que vierem a ser compensadas, especialmente expedição de certidões necessárias ao objetivo comercial da Autora;

c) a citação da Requerida, na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, conteste a presente;

d) a manifestação do M.P.;

e) por sentença, no final, seja julgado totalmente procedente o pedido, confirmando a tutela antecipatória concedida in limine declarando incidenter tantum pelo controle difuso, a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n.º 2.445 e 2.449/88, reconhecendo-se ainda, o direito da Autora à compensar os valores pagos a maior com o PIS e a COFINS, em atenção inclusive da Instrução Normativa n.º 21/97 da SRF, corrigido monetariamente desde à época dos efetivos pagamentos pela variação do IPC/INPC e expurgo havido no início do Plano Real, juros na forma supra;

f) a condenação da Requerida nos consectários da sucumbência;

g) protesta provar o que alega por todos os meios de provas permitidas em direito, sem exceção.

Valor da causa R$ .... (.... reais).

N. Termos,
P. Deferimento.

...., .... de .... de ....

................
Advogado

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