Pedido visando a compensação de valores recolhidos
indevidamente à título de incidência de contribuição previdenciária sobre o
13º salário.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DO ESTADO DE
.....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor:
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face de pessoa jurídica de direito público, INSS ....., pelos motivos de fato
e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A ora requerente é empresa sediada nesta cidade, tendo como objetivo social,
dentre outros, a prestação de serviços de consultoria técnica nos campos de
processamento de dados e pesquisa operacional, consoante se vê de cópia do
incluso contrato social e sua última alteração (doc. anexo).
Nessa condição, é contribuinte, por força de expressa disposição legal, da
contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salário de seus
funcionários. Ano a ano, a partir da vigência do novo Texto Constitucional,
arcou com todos os tributos exigidos por lei, inclusive com a contribuição
previdenciária incidente sobre o 13º SALÁRIO, conforme planilha anexa e GRPS
devidamente autenticadas (docs. anexos).
Irresignada com a cobrança desse tributo inconstitucional e indevido, serve-se
deste procedimento judicial para obter do Poder Judiciário uma prestação
jurisdicional que afaste definitivamente a incidência dos tributos ora
questionados, autorizando, ainda, em decorrência a compensação (Art. 156 do CTN)
dos créditos existentes (nascidos a partir de recolhimentos indevidos, que serão
reconhecidos pela r. sentença) com os débitos vincendos mês a mês, cuja base de
cálculo é a folha de salários de seus funcionários (art. 195, 1, CF).
DO DIREITO
A Constituição Federal de 1.988, ao dispor sobre o financiamento da Seguridade
Social, assim prescreveu:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
1 - dos empregadores, incidente sobre a folha de salário, o faturamento e o
lucro" (gritos nossos).
É por demais sabido que a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas e
tão somente dá autorização aos entes competentes para instituí-los, com
fundamento nos estritos limites do Texto Magno.
No caso específico das contribuições previdenciárias, foi editada pelo
legislador infra constitucional a Lei n.º 7.787/89 e Lei n.º 8.212/91, onde
estabeleceu-se as obrigações tributárias dos empregadores, com fundamento no
art. 195, I, do Texto Magno, no que tange à folha de salário.
Em especial, foi criada a contribuição previdenciária incidente sobre o 13º
SALÁRIO, com fundamento constitucional no art. 195, I, da Constituição Federal.
Questão relevante é saber se o 13º SALÁRIO confunde-se efetivamente com o
conceito de salário, para o efeito de tributação.
É que o art. 110 do Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a "interpretação
e integração da legislação tributária", afirma categoricamente, que:
"Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o
alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados,
expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos
Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para
definir ou limitar competências tributárias"(gritos nosso).
Tal vedação nasceu com o intuito de limitar competências tributárias dos entes
políticos que, de forma alguma, poderão alterar os conceitos e o alcance de
institutos provenientes do direito privado.
No caso em apreço, a legislação ordinária que criou a incidência da contribuição
previdenciária sobre o 13º SALÁRIO ampliou o conceito da palavra "salário", para
fins de tributação, o que é vedado pelo art. 110 do CTN.
Na acepção de MARIA HELENA DINIZ, o termo salário tem o seguinte significado:
"Remuneração paga pelo empregador ao empregado, como contraprestação do serviço
que lhe prestou".
Já 13º SALÁRIO, para a mesma professora, tem o seguinte significado:
Melhor explicando, o conceito de 13º SALÁRIO não equipara--se, de forma alguma,
ao de salário. Aquele representa uma GRATIFICAÇÃO (natalina), enquanto que esse
último caracteriza-se como uma remuneração mensal ao trabalho desenvolvido.
Ora, em sendo verdadeira gratificação, de cunho indenizatório, não pode o 13º
SALÁRIO ser tributado com base no art. 195, I, da CF, que elegeu como base de
cálculo a folha de salário.
Melhor explicando, se salário não é, mas sim mera gratificação natalina, não há
base constitucional para criação do tributo incidente sobre essa verba anual
devida ao empregado.
Sabe-se que a legislação tributária deve ser interpretada restritivamente, de
acordo, inclusive, com entendimento do Senhor Ministro Marco Aurélio de Mello,
cujo pensamento foi reproduzido em Agravo de Instrumento que determinou a
remessa de Recurso Extraordinário para apreciar questão similar à presente, cuja
notícia foi veiculada pelo periódico " ............. " (cópia anexa).
Na interpretação do ilustríssimo Ministro do STF, "o salário mencionado na
Constituição deveria ser entendido de forma restrita, ou seja, apenas como
contraprestação pelo trabalho ajustado sob as regras da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT)".
Aliás, pela própria exposição de motivos da legislação ordinária que criou a
gratificação natalina denominada 13º SALÁRIO é possível denotar que a intenção
do legislador foi a de proporcionar ao trabalhador o recebimento de uma verba,
anualmente, para cobrir as despesas extraordinárias de final de ano.
Destarte, se interpretado restritivamente a amplitude do termo "salário", não há
como suportar a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º SALÁRIO,
nos termos ora impugnados.
E nem se diga que a legislação em apreço foi recepcionada pela atual
Constituição Federal, já que, como prevê o § 40 do art. 195 do Texto Magno, "a
lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou
expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I, que trata da
exigência de lei complementar."
Pelo exposto, patente está a ilegalidade da exigência em questão, decorrente da
inconstitucionalidade da lei que criou a contribuição previdenciária sobre o 13º
SALÁRIO.
O instituto da COMPENSAÇÃO foi criado em matéria tributária a partir da edição
do Código Tributário Nacional (recepcionado como lei complementar), que em seu
art. 156, II, dispõe:
"Art. 156 - Extinguem o crédito tributário: 1 - ... II - a compensação"
(grifamos).
Posteriormente, a Lei n.º 8.383/91, em seu art. 66 permitiu a compensação
tributária, desde que entre tributos da mesma espécie.
Mais adiante, sobreveio a Lei n.º 9.250/95, ratificando o instituto da
compensação e autorizando sua efetivação desde que as espécies tributárias
tenham a "mesma destinação constitucional".
Como a enxurrada de ações no Judiciário foi assustadora, por último, foi editada
a Lei n.º 9.430/96, hoje em vigor, que por sua vez ampliou a figura da
compensação tributária, permitindo-a entre tributos de natureza distinta, desde
que administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Em relação ao Decreto n.-º 2.138/97, o mesmo somente regulamentou a sobredita
Lei n.º 9.430/96, individualizando o procedimento a ser adotado pelos
contribuintes possuidores de créditos junto à Receita Federal.
Destarte, o legislador ordinário têm diuturnamente enfatizado a sobrevivência do
instituto da compensação tributária, hoje sob a égide do Código Tributário
Nacional, da Lei n.º 9.430/96 e seu regulamento (Decreto n.º 21138/97 e
Instrução Normativa n.º 21).
No caso em foco, a requerente é credora do requerido por conta das contribuições
previdenciárias incidentes sobre o 13º SALÁRIO pagas indevidamente, por seu
turno, a requerente é devedora do requerido das contribuições previdenciárias
devidas mês a mês sobre a folha de salário (art. 195, I da CF).
Quer, portanto, com fulcro na legislação acima transcrita, seja autorizada a
proceder a COMPENSAÇAO do crédito com o débito vincendo mês a mês.
DA PROTEÇÃO CAUTELAR - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DEFINITIVA.om fulcro no art. 273 e
seguintes do CPC, modificado pela Lei n.º 8.952/94, pode o magistrado, desde que
requerido pela parte interessada, ANTECIPAR, total ou parcialmente, os efeitos
da tutela jurisdicional pretendida no pedido inicial, desde que haja prova do
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Nestes autos, pretende a requerente obter autorização judicial para proceder a
compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição
previdenciária sobre o 13º SALÁRIO com os débitos vincendos da contribuição
previdenciária sobre a folha de salário.
O bom direito que ampara a pretensão da requerente restou exaustivamente
demonstrado, decorrendo da própria lei (art. 156, CTN, art. 66 da Lei n.º
8.383/91 e art. 1.009, CC) a plausibilidade da tese aqui defendida.
Por outro lado, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
está em que, efetivada a compensação sem autorização judicial, a requerente
estará sujeita ao sofrimento de inúmeras lesões, podendo, inclusive, ser autuada
pela fiscalização, com a posterior cobrança judicial, inclusão de seu nome no
CADIN, penhora de bens, não obtenção de certidão negativa, dentre outras sanções
previstas pelo INSS.
DOS PEDIDOS
Isto posto, requer à Vossa Excelência a concessão da tutela antecipada, para os
efeitos de autorizar liminarmente a requerente a proceder a compensação
pleiteada, impedindo, por decorrência, qualquer ato punitivo ou coativo por
parte do INSS, agente administrativo da União Federal, no sentido de proibi-la
de efetuar a referida compensação, durante o período que perdurar o acertamento.
Requer, ainda:
a) a citação do INSS, na pessoa de um de seus procuradores judiciais, para que
tome ciência dos termos da presente ação e, querendo, apresente contestação, no
prazo legal, sob as penas da lei;
b) ao final, espera pela integral procedência dos pedidos ora formulados,
autorizando definitivamente a compensação dos créditos da requerente com débitos
vincendos da contribuição sobre a folha de salário, com os acréscimos legais e
moratórios, a contar dos recolhimentos indevidos, nos termos da Súmula 46 do
extinto TFR.
c) Protestando provar o alegado por todos os meios direito.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].