EMPRESA pública - PRORROGAÇÃO do TRABALHO após APOSENTADORIA - ART.
453-CLT - RECURSO ORDINÁRIO
Exmo. Sr. Dr. Juiz Presidente da ....ª Vara do Trabalho desta Capital
.........................., nos autos da Ação Trabalhista que move a
.................... - ..............., processo ......................, não se
conformando, em parte, com a r. sentença de fls. ...., vem, por seu procurador
infra-assinado, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO, conforme razões anexas,
com fulcro no art. 895, "a", da CLT, requerendo que, após cumpridas as
formalidades legais, sejam os autos remetidos ao Egrégio TRT da 3ª Região, onde
o apelo haverá de ser conhecido e provido.
N. Termos,
P. Deferimento.
..............., .... de ......... de .........
.....................
Advogado
RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: ....................
RECORRIDA: .......................
PROCESSO: ............................
RAZÕES DO APELO:
EGRÉGIO TRIBUNAL,
A r. sentença recorrida entendeu, com fulcro no art. 453 da CLT, que a
aposentadoria da Recorrente, por tempo de serviço, ocorrida em .../.../...,
implicou na extinção automática do contrato de trabalho e que, com a
continuidade da prestação laboral, sem interrupção, nasceu outro contrato de
trabalho, de forma tácita;
Na verdade, o art. 453 da CLT, ao vedar a soma de períodos descontínuos
quando o contrato anterior foi rescindido em razão da aposentadoria, cuida de
hipótese diversa, ou seja, trata da soma de dois ou mais períodos de trabalhos
quando o empregado é readmitido, impondo-se concluir, como é lógico, que tenha
havido rescisão dos pactos anteriores, seja por justa causa, pagamento da
indenização legal ou aposentadoria.
O jubilamento foi introduzido como fato impeditivo à soma de tempos
descontínuos, pela Lei 6204/75, porque á época, a rescisão do contrato era "conditio
sine qua non" para obtenção do benefício da aposentadoria.
Portanto, na nossa legislação trabalhista, a aposentadoria nunca foi causa
"de per se" de rescisão do contrato de trabalho, o mesmo não ocorrendo no
direito comparado, pois em alguns países ela extingue o contrato, por disposição
legal e em outros o que ocorre é a perda parcial ou total do benefício
previdenciário da aposentadoria, caso haja continuidade ou retorno à atividade
laboral ou redução obrigatória da jornada.
A propósito do tema, merece citação o brilhante artigo doutrinário do
eminente Juiz Carlos Alberto Reis de Paula, da 4ª Turma do TRT da 4ª Região,
atualmente emprestando ao Colendo TST o brilho de sua inteligência, em
substituição, artigo este que foi publicado na Revista do TRT n° 54, onde,
citando Luiz Carlos Amorim Robortella, faz uma análise da matéria, à luz do
direito comparado e conclui pela inexistência de rescisão contratual,
automática, com a aposentadoria espontânea por tempo de serviço, no nosso
sistema jurídico.
Esta constatação resultou evidente com a edição da Medida Provisória n°
1523/96 que, dando nova redação ao art. 148 da Lei 8213/91, assim declarou:
" ato de concessão do benefício de aposentadoria importa em extinção do
vínculo empregatício."
Ocorre que esta Medida Provisória foi reeditada sem o texto acima, numa
demonstração eloqüente de que inexiste texto legal no sentido de que a
aposentadoria implica na rescisão "pleno jure" do contrato de trabalho, voltando
a aposentadoria a ter a mesma disciplina legal anterior.
E, a Medida Provisória de n° 1596-14, publicado no D.O.U de 11.11.97,
convertida na Lei 9.528 de 10.12.97, acrescentou o § 2° ao art. 453 da CLT,
dispondo o seguinte:
"Art. 453 (....)
§ 2 º - O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não
tiver completado 35 anos de serviço , se homem , ou trinta, se mulher, importa
em extinção do vínculo empregatício ."
Acontece que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Medida Cautelar
Incidental proposta na ADIN n° 1721-3, suspendeu a vigência do referido artigo,
ao fundamento de que a aposentadoria é benefício previdenciário que não
interfere na relação de trabalho, o que ocorreu em julgamento realizado no dia
19.12.97.
A íntegra da decisão, tomada por maioria, ainda não foi publicada no Diário
da Justiça, mas o último Informativo do STF, fez publicar o seguinte excerto:
Aposentadoria Proporcional
O Tribunal, por maioria de votos, deferiu o pedido de medida cautelar em ação
direta requerida pelos Partidos dos Trabalhadores - PT, Democrático Trabalhista
- PDT e Comunista do Brasil - PC do B, para suspender, até decisão final da
ação, a eficácia do § 2º do art. 453 da CLT, introduzido pelo art. 3º da Lei
9.528/97, em que se converteu a medida provisória nº 1.596-14/97 ("O ato de
concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35
anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo
empregatício"). Prevaleceu o voto do Min. Ilmar Galvão, relator, no sentido de
que a norma impugnada instituíra modalidade de despedida arbitrária, sem
indenização, ofendendo, à primeira vista, o art. 7º, I, da CF ("São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou
sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos;"), já que a relação mantida entre o
empregado e a instituição previdenciária não se confunde com aquela que o
vincula ao seu empregador. De outra parte, considerou-se juridicamente relevante
a alegação de inconstitucionalidade por aparente ofensa ao art. 202, § 1º, da CF
("É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao
homem, e após vinte e cinco, à mulher."), tendo em vista que o preceito atacado
inibiria o exercício do direito à aposentadoria proporcional, assegurado
constitucionalmente aos trabalhadores. (ADInMC 1.721-UF, Rel. Min. Ilmar Galvão,
19.12.97)
Com isto, quer a Recorrente deixar claro que o benefício previdenciário da
aposentadoria não é causa de rescisão automática do contrato de trabalho, embora
esta rescisão possa coincidir com o jubilamento, por vontade de uma ou das duas
partes do pacto laboral, conforme já sinalizou a Corte Suprema, através da
decisão cautelar acima mencionada.
No entanto, mesmo antes do pronunciamento do Excelso Pretório, há decisões
bem fundamentadas dos Tribunais Trabalhistas a respeito do tema, merecendo aqui
transcrição, pela felicidade e precisão conceitual, o voto proferido pelo Juiz
Ricardo Gehling, da 5ª Turma do Eg. TRT da 4ª Região, em acórdão publicado na
íntegra na revista LTr do mês de dezembro/97, assim ementado:
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA DO EMPREGADO HIPÓTESE EM QUE NÃO É PERTINENTE O
ARTIGO 453 DA CLT. - O art. 453 da CLT só é pertinente quando, ao ensejo ou após
a aposentadoria voluntária do empregado, por vontade de uma ou de ambas as
partes, o contrato individual de trabalho tenha sido rescindido. A jubilação
direito potestativo do empregado que decorre de relação jurídica absolutamente
distinta de per se não opera rescisão. Inteligência do art. 49 da Lei n.
8.213/91.
INDENIZAÇÃO DE ANTIGUIDADE REFERENTE AO TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR À OPÇÃO
PELO FGTS. - O empregado despedido sem justa causa que contava com mais de 10
anos de serviço antes da opção sem efeito retroativo pelo regime do FGTS e que
não tenha celebrado transação com o empregador quando àquele tempo, tem direito,
por expressa previsão da Lei n° 8.036/90 (art.14, 1°) à indenização em dobro
assegurada no art. 497 da CLT.
FGTS MULTA DE 40% - A multa indenizatória de 40% sobre o FGTS deve ser
calculado sobre a totalidade dos depósitos levantados à conta do Fundo, no caso
de levantamento decorrente de aposentadoria voluntária, continuidade do vínculo
e posterior despedida, não somente sobre o saldo existente na época da rescisão.
(TRT 4ª Região - Processo n° TR-RO 96.014.469-2 Ac. 5ª Turma., 18.09.97 -
Rel. Juiz Ricardo Gehling) Acórdão publicado na íntegra na Revista LTr do mês de
dezembro/97, pág. 1629/1632
No seu voto, antes mesmo da decisão supra do STF, o eminente Juiz Relator nos
brinda com o escólio abaixo que coincide com a posição adotada pela Suprema
Corte:
"1. Da aposentadoria espontânea: A r. sentença acolheu a tese da defesa, no
sentido de que a aposentadoria espontânea do reclamante implicou,
automaticamente, a rescisão do contrato individual de trabalho, escudando-se
ainda no Enunciado n° 295 da súmula do E. TST.
Com a devida vênia, não é pertinente o enunciado sumular referido porque não
há no direito positivo atualmente vigente qualquer preceito capaz de autorizar a
conclusão de que a aposentadoria voluntária do empregado rescinda, de per se, à
revelia da vontade das partes, o contrato individual de trabalho.
Deve-se reconhecer que a jurisprudência se apresenta, ainda, dividida sobre a
matéria. A origem da controvérsia talvez tenha a ver com a do próprio termo
aposentadoria, literalmente vinculado à idéia original de "inatividade de
funcionário público ou de empresa particular, ao fim de certo tempo de serviço,
com determinado vencimento". Mesmo a acepção jurídica do vocábulo, abstraindo-se
ainda de outros métodos interpretativos, conforta a noção primária de "ato pelo
qual o poder público, ou o empregador, confere ao funcionário público, ou
empregado, a dispensa do serviço ativo, a que estava sujeito, embora continue a
pagar-lhe a remuneração, ou parte dela, a que tem direito como se em efetivo
exercício de seu cargo".
Salvo melhor juízo o equívoco do entendimento de que, no sistema jurídico
brasileiro atualmente em vigor, a aposentadoria pressupõe necessariamente a
extinção do contrato, repousa na falsa premissa de que seria ônus do empregador
como nas relações que cunharam o significado literal do vocábulo em sua origem
sustentar o ócio com dignidade do empregado. Nem o empregador o faz, ressalvados
os casos de complementação imposta por cláusula contratual, convenção, acordo
coletivo ou decisão normativa, nem o empregado brasileiro, salvo exceções,
consegue chegar dignamente à velhice.
Na verdade, pelo sistema normativo em vigor, o benefício é prestado como
direito decorrente de relação jurídica de direito material absolutamente
diversa, de cuja formação a relação jurídica de emprego entre partes também
distintas é apenas pressupostos. Ensinamento precioso de Pereira Leite convence
da distinção entre os dois tipos de relações jurídicas:
"A natureza jurídica da relação ou das relações nascidas pela incidência das
normas da legislação de previdência social custou a moldar-se, em face da
conhecida tendência de examinarem-se leis novas a partir de posições ou
perspectivas afeiçoadas a realidade anteriores.
... Na legislação brasileira, certos institutos, como o salário-família e o
salário maternidade, compõem a eficácia tanto da relação de emprego quanto da
relação de previdência social. Não obstante, ou por isso mesmo, no estágio atual
da evolução legislativa, o vinculo jurídico que realiza, no mundo do direito, a
previdência social, é distinto, em todos os seus elementos, do vínculo de
emprego. São diferentes os sujeitos da relação, seu objetivo e sua causa
consoante a única doutrina compatível, no plano dogmático, com o direito
positivo.
Pólos da relação de emprego, são a pessoa física do empregado e a pessoa
física ou jurídica do empregador; em seu objeto estão trabalho e salário, e uma
série de obrigações complementares; sua causa reside em um negócio jurídico
nominado, o contrato individual de trabalho, através do qual o empregado projeta
sua condição de homem juridicamente livre.
Sujeitos da relação de previdência social típica são os beneficiários e as
autarquias de previdência, ou, por brevidade, o Estado. O objeto desta relação
compõe-se de prestações devidas pelo Estado, sem correspondência ou
correspectividade com qualquer prestação do beneficiário. O custeio da
previdência social objeto de outra relação jurídica faz-se através de
contribuições múltiplas (segurado, empresa, Estado), ou de contribuições
impostas, à guisa de tributo, a todos ou à parte da coletividade, sem vinculação
direta com os benefícios.
Esta independência, no sentido de constituírem relações jurídicas distintas,
não significa estejam as mesmas situadas em mundos distantes e incomunicáveis,
de sorte a truncar qualquer interferência recíproca. Bem ao contrário,
modificações na eficácia de uma e outra relação, ou o desaparecimento de uma
delas, pode influir decisivamente na vida da outra. Os pontos de contato são
inúmeros e difíceis de surpreender em sua totalidade". (grifo meu).
Assim, no caso dos autos, em que não se cogita de complementação de proventos
à qual tivesse se obrigado, por exemplo, a reclamada, o benefício da
aposentadoria constitui prestação devida pelo Estado, lato sensu, no âmbito de
relação jurídica de previdência da qual faz parte o beneficiário (reclamante,
ex-empregado) e a autarquia previdenciária; jamais a reclamante.
Antes da vigência da Lei n° 6.887/80, era requisito sine qua non da obtenção
do benefício da aposentadoria por tempo de serviço o desligamento do emprego. A
faculdade de o empregado se aposentar na vigência de relação empregatícia foi
pouco tempo depois revogada pela Lei n° 6.950/81 e voltou a ser assegurada
quando passou a viger a atual Lei Básica da Previdência Social (n° 8.213/91) que
dispõe em seu art.49:
"A aposentadoria por idade será devida:
I ao segurado empregado inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até
90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou
quando for requerida após o prazo previsto na alínea a;
II para os demais segurados, da data da entrada do requerimento "(ora
grifado).
Num âmbito paralelo, mas intimamente interligado à questão previdenciária
antes referida, o direito positivo do trabalho, antes da vigência da Lei n°
6.204/75, consagrava como exceções ao cômputo do tempo de serviço descontínuo,
para todos os efeitos, apenas a prática de falta grave e o recebimento de
indenização legal. Com a intensificação dos casos de aposentadoria por tempo de
serviço seguida de imediata readmissão no emprego (reflexo do baixo poder
aquisitivo do trabalhador mesmo em final de carreira) e dos consequentes
litígios judiciais, culminou o E. TST emitindo o enunciado n° 21 de sua Súmula:
"O empregado aposentado tem direito ao cômputo do tempo anterior à
aposentadoria, se permanecer a serviço da empresa ou a ela retornar".
Com o advento da Lei n° 6.204/75, o art. 453 da CLT passou a viger com sua
redação atual, tendo sido acrescida mais uma exceção à regra do cômputo de
períodos descontínuos de trabalho: a aposentadoria espontânea (por tempo de
serviço, por velhice ou especial). Não obstante, o E. TST ratificou o enunciado
n° 21 de sua Súmula e só veio a cancelá-lo expressamente em 27.04.94, através da
Resolução n° 30 de seu Órgão Especial.
Aquele entendimento do mais elevado pretório trabalhista, aparentemente
contrário ao texto da lei, recebeu a seguinte crítica do eminente jurista
citado:
"Ao desautorizar o cômputo do tempo anterior à aposentadoria voluntária o
legislador, a nosso ver, foi ao encontro dos interesses de todos os aposentados.
Estes passariam a ser banidos dos empregos se perdurasse a orientação da súmula,
que, se tutelava de modo imediato os interesses dos aposentados já readmitidos,
resultava em detrimento de todos os que, no futuro, viessem a se aposentar".
Com efeito, decisão que declarasse o cômputo de períodos descontínuos de
trabalho ao mesmo empregador, mesmo após aposentadoria espontânea do empregado,
além de contrariar texto expresso de lei, estaria praticamente inviabilizando o
que, de direito, nunca foi vedado ao trabalhador, ou seja, voltar a trabalhar na
mesma empresa. Não obstante, tanto mais procedentes essa preocupação quanto mais
restrito o mercado de trabalho nos dias de hoje, especialmente a quem conte mais
de 40 anos de idade, não se afirma que a faculdade assegurada no art. 49 da Lei
n° 8.213/91 tenha derrogado o art. 453 da CLT. pela evidente razão de que este
diz respeito a períodos descontínuos de trabalho na mesma empresa, enquanto
aquele diploma legal apenas autoriza que o beneficiário, no âmbito de relação
jurídica absolutamente independente, de rompimento da relação jurídica de
emprego que constitui nada mais do que pressupostos atualmente que um empregado
se aposente sem qualquer solução de continuidade na relação previdenciária. Nada
impede atualmente que um empregado se aposente sem qualquer solução de
continuidade na relação de emprego, não havendo que se cogitar do art. 453 da
CLT: inexistirá, na hipótese, períodos descontínuos de trabalho.
Ou seja, a aposentadoria, por si só, não implica a rescisão do contrato; mas
nada impede que por vontade de uma das partes, ou de ambas, ocorra a rescisão
motivada pela obtenção daquele benefício. Nessa hipótese o art. 453 da CLT será
pertinente. Inexistindo períodos descontínuos, logicamente não.
Socorre este entendimento, data vênia, a melhor doutrina:
"O empregado, segurado na Previdência Social, mantém dois vínculos distintos:
a) contrato individual de trabalho com empregador; e b) filiação obrigatória com
o órgão gestor da Previdência Social.
São duas relações jurídicas individualizadas, não equiparáveis nem tampouco
semelhantes: uma pessoa física com uma pessoa jurídica de direito privado
(empregado)e com outra jurídica de direito público (INSS). Além de serem outros
os sujeitos, são também diferenciados os objetivos, ainda que possam
posicionar-se, no caso das aposentadorias como sequenciais, e ser o benefício
previdenciário substitutivo da remuneração trabalhista. De qualquer forma são
dois elos inconfundíveis por sua natureza, modus operandi, dicção jurídica e
efeitos práticos. O direito de trabalhar não se confunde com o direito aos
benefícios previdenciários, podendo um mesmo sujeito exercê-lo simultaneamente;
ambos defluem de situações perfeitamente caracterizadas e não coincidentes.
Subsiste o direito de laborar, manter o contrato individual de trabalho e
auferir a vantagem, desde que não seja por invalidez. Assim, o pedido de
benefício não promove a rescisão contratual; esta, sim, deriva da vontade do
obreiro de deixar de prestar serviços. Não sendo condição legal como era na CLPS
para o exercício do direito, se a empresa não deseja mais o aposentado
prestando-lhe serviço deve rescindir o contrato, assumindo, consequentemente, as
obrigações previstas na lei" (grifei)
Do contrário, haverá a contingência de o contrato individual de trabalho um
negócio jurídico privado ser considerado extinto pelo Poder Judiciário contra a
vontade de seus titulares e sem qualquer lei que o determine, contrariando
cláusula pétrea da Constituição Federal:
Art. 5°, II Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude da lei.
Tampouco se vislumbra qualquer norma de caráter cogente que possa restar
violada a se respeitar a vontade das partes e a permissibilidade da lei quanto à
manutenção do vínculo." (Revista LTr 61-12/1629/1631)
Além disto, sem prejuízo de posterior retorno à análise dos efeitos da
aposentadoria no contrato de trabalho, no caso, é importante salientar, que as
próprias partes, dentro da liberdade contratual assegurada pelo art. 444 da CLT,
preferiram dar continuidade ao contrato de trabalho, mesmo após a aposentadoria
espontânea da Recorrente, pelo que houve a unicidade contratual.
É fato incontroverso, porque restou confessado na defesa, que não houve
ruptura formal do vínculo, quando do jubilamento da Recorrente, persistindo o
contrato de trabalho da mesma forma como existia antes, tanto que não houve
pagamento das verbas rescisórias, àquela época (.../.../...).
Portanto, não há dúvida de que a Recorrida tomou conhecimento da
aposentadoria da Recorrente e que, quando da ocorrência desta, não houve
rescisão formal do contrato, com pagamento das verbas rescisórias.
E, se não houve afastamento do trabalho, mas sim continuidade da prestação de
serviços, não se pode falar em rescisão contratual, pois, segundo ensina J.
Antero de Carvalho, "as aposentadorias por tempo de serviço e por idade não
constituem, por si só, causa extintiva do contrato de trabalho. Só se
concretizam e refletem no mundo do direito a partir do instante em que o
empregado afasta-se, de fato, do serviço. É, portanto, o afastamento que põe fim
ao contrato e torna concreto o direito junto ao órgão da Previdência". (Revista
de Direito do Trabalho, n° 55, maio/junho 1985, pág. 54)"
E, ainda dentro deste mesmo enfoque, qual seja, o da continuidade da
prestação laboral, merece citação também o seguinte julgado:
EMENTA: APOSENTADORIA - CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO - VERBAS
RESCISÓRIAS - Permanecendo o empregado a serviço da empresa após ter-se
aposentado voluntariamente, não há falar em sucessão de contratos, porquanto,
nesta hipótese, a aposentadoria não extinguiu o vínculo primitivo. Rompido,
entretanto, o contrato em definitivo, por ato unilateral do empregador
(resilição unilateral), haverá de receber o empregado, quando da dispensa
imotivada, todas as verbas resilitórias. (Ac. TRT da 3ª Região - 4ª Turma -
Processo n° TRT/RO-7919/96 - Relator: Juiz Carlos Alberto Reis de Paula ) "In"
Minas Gerais de 08.03.97
Mas, ainda que se olvidasse a circunstância acima explicitada, mesmo assim a
reforma da sentença, neste aspecto, se faz necessária, porque, não obstante
entendimentos esparsos e isolados, prevalece a tese de que a aposentadoria
espontânea do trabalhador não é causa rescisória do pacto laboral,
principalmente quando há o prosseguimento da prestação de serviços, sem solução
de continuidade.
O § 2° do art. 453 da CLT não foi o fundamento da decisão guerreada, o qual,
de qualquer forma, além de não poder ter efeito retroativo, encontra-se com sua
vigência suspensa por decisão do STF.
E o "caput" do art. 453 da CLT em que estribou a r. sentença vergastada,
"data venia", é inaplicável ao caso, pois cuida da hipótese em que há a rescisão
do contrato de trabalho e ocorre a readmissão, isto é, ali se presume que houve
a ruptura do vinculo, com o afastamento do trabalho e nascimento de outro, com o
retorno, tanto que o referido dispositivo legal fala em soma de períodos
estanques do contrato de trabalho, para fins de contagem de tempo de serviço, o
que inocorre no caso "sub-lite".
Ademais, a aposentadoria por tempo de serviço nunca implicou na rescisão do
contrato de trabalho, mas esta é que era pré-requisito para a concessão daquela,
pois este fato, aposentadoria, só ocorria, na legislação anterior, APÓS a
rescisão do contrato, razão por que, na verdade, nunca foi causa mas, às vezes,
efeito da rescisão.
Assim, quando a aposentadoria era deferida, no sistema previdenciário
anterior, o contrato de trabalho já estava rescindido, pois não se concedia
aposentadoria com o contrato em vigor.
Isto é bastante para se verificar que a aposentadoria por tempo de serviço
não é e nunca foi causa de rescisão do contrato de trabalho, sendo que, ao nível
do Direito do Trabalho, a Lei 8213/91 não trouxe qualquer alteração, inexistindo
o propalado conflito de lei previdenciária com lei trabalhista.
Antes da Lei 8213/91 a aposentadoria também não rescindia automaticamente o
contrato de trabalho, mas só era concedida se o segurado comprovasse o
desligamento da empresa. Já agora, não há mais necessidade de se comprovar o
desligamento para obtenção do benefício previdenciário. Esta, em suma, a única
alteração.
Em obra especifica sobre previdência social(V. "COMENTÁRIOS À LEI BÁSICA DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL" II vol. Ed. LTr, 1992, pág.184) o previdencialista WLADIMIR
NOVAES MARTINEZ assevera:
"Subsiste o direito de laborar, manter o contrato de trabalho e anterior a
vantagem, desde que não seja por invalidez. Assim, o pedido de beneficio não
promove a rescisão contratual, esta sim, deriva da vontade do obreiro de deixar
de prestar serviço. Não sendo condição legal - como era na CLPS - para o
exercício do direito, se a empresa não deseja mais o aposentado prestando-lhe
serviço deve rescindir-lhe o contrato, assumindo, consequentemente, as
obrigações previstas na lei".
Para demonstrar que este Eg. Tribunal do Trabalho também assim tem entendido,
através de várias decisões, a Recorrente cita o acórdão proferido no processo
TRT-RO-15.239/95, cuja ementa é a seguinte:
"APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - CONTRATO DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO DO TEMPO DE
SERVIÇO ANTERIOR À OPÇÃO PELO FGTS - Nos termos do artigo 49, I, letra "b", da
Lei 8.213/90, a aposentadoria espontânea não extingue, "ipso iure", o contrato
de trabalho, se as partes assim não ajustaram. Faz jus a autora ao recebimento
da indenização pelo tempo de serviço anterior à opção pelo FGTS, em decorrência
da dispensa sem justa causa." (Ac. TRT 3a. Região - 4ª Turma - Proc.
RO-15.239/95, Rel. Juiz João Bosco Pinto Lara) "In" MINAS GERAIS de 16.03.96
Do corpo do voto proferido no processo supra, extrai-se o seguinte trecho
bastante elucidativo:
"O direito à aposentadoria por tempo de serviço, sem desligamento do emprego
(art. 49, da Lei 8.213/91) não é novidade no nosso ordenamento jurídico.
A Lei 6.887/80, extinta pela Lei 6.950/81, também assim dispôs.
E, comentando sobre ela, assim prelecionou o eminente JOSÉ MARTINS CATHARINO,
"In" "Compêndio de Direito do Trabalho", vol. 2, 3ª edição, pág. 312:
"Em se tratando de aposentadorias por velhice e por tempo de serviço, o fator
voluntário é essencial (não há, no Direito do Trabalho, aposentadoria
compulsória e automática, como a do funcionário público - CF, art. 101, II). Não
havendo, é insustentável, sem norma expressa, dizer-se que as mesmas
aposentadorias acarretam, necessariamente, a terminação do contrato de emprego.
Portanto, deixará de haver demissão indireta ou mediata, ou oblíqua, com as
aposentadorias em causa, como no Direito anterior. Somente em tese a questão
teve consistência, principalmente no campo previdencial, no caso, indesligável
do contratual (p. ex., após a Lei n° 6887/80 não mais faz sentido a terceira
exceção à regra do art. 453, da CLT: se o empregado teve direito à aposentadoria
sem desligar-se do emprego não havia por que falar em períodos descontínuos nem
em readmissão".
Insta observar que a redação do artigo 453, da CLT foi dada pela Lei
6.204/75, quando era necessário o desligamento do empregado para o recebimento
de aposentadoria por tempo de serviço, o que justifica a critica acima exposta,
feita pelo mestre CATHARINO."
Além disto, a Reclamante transcreve as ementas abaixo, para demonstrar que a
sua tese tem o respaldo deste Tribunal, mesmo em face das recentes Medidas
Provisórias que cuidaram do assunto:
EMENTA: Ao aposentar-se, o empregado pode optar pela extinção do vínculo de
emprego, ou pode optar pela sua continuação. Inteligência do art. 49, I, do PBPS
(Lei. 8213/91). (Ac. TRT da 3ª Região - 3ª Turma - Processo n° TRT/RO-5850/97 -
Relator:Dr. Levi Fernandes Pinto) "In" MINAS GERAIS de 20.01.98
EMENTA: APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Não
sendo mais a aposentadoria espontânea ensejadora do desfazimento do contrato de
trabalho, como expressamente previsto pelo art. 49, inciso I, letra "b", da Lei
8.213/95, este permanece íntegro e incólume para os efeitos próprios das normas
trabalhistas, devendo o empregador que toma a iniciativa de resilir o pacto
laboral, pagar todas as verbas rescisórias próprias da dispensa sem justa causa,
inclusive, a multa de 40% do FGTS sobre todos os depósitos efetuados desde a
admissão até a dispensa. (Ac. TRT da 3ª Região - 4ª Turma Proc. n°
TRT/RO-5989/97 - Relator:Dra. Deoclecia Amorelli Dias) "In" MINAS GERAIS de
01.11.97
EMENTA: APOSENTADORIA ESPONTÂNEA SEM DESLIGAMENTO DO EMPREGO. INTANGIBILIDADE
DO CONTRATO DE TRABALHO. Embora nunca tenha havido, no Direito do Trabalho
brasileiro, qualquer texto legal que determinasse de forma expressa a extinção
do contrato de trabalho pela simples aposentadoria voluntária do empregado tal
conseqüência era deduzida da legislação previdenciária anterior (artigo 3o., I,
da Lei no. 6950/81), que exigia o comprovado desligamento do requerente de seu
emprego para concessão do benefício. Contudo, após a edição da Lei n. 8.213/91
(cujo artigo 49, I, "b", estabeleceu ser devida a aposentadoria por idade ao
segurado empregado a partir da data de seu requerimento, quando não houver
desligamento do emprego), esta não é mais compulsória para aquele efeito
previdenciário e, assim, não mais deve ser considerada um dos modos clássicos de
extinção compulsória do contrato de trabalho. O artigo 453 da CLT, por sua vez,
não se aplica ao caso do empregado que se aposentar voluntariamente e não se
desligar de imediato do emprego, pois refere-se expressamente "quando
readmitido". Se este continuou trabalhando sem qualquer solução de continuidade
após a concessão de sua aposentadoria, é antinatural e incompatível com a
realidade da prestação de serviços e com o princípio da continuidade das
relações de emprego a dupla ficção jurídica de que seu primeiro contrato de
trabalho foi rescindido e, ato contínuo, ocorreu sua readmissão ao emprego. E,
como corolário lógico e jurídico deste entendimento, tem-se que a rescisão deste
contrato por iniciativa da empregadora lhe acarreta a obrigação de pagar ao
autor a multa de 40% sobre os valores do FGTS de todo o período laborado (e não
apenas do período posterior a sua aposentadoria). (Ac. TRT da 3ª Região - 3ª
Turma - Proc. n° TRT/RO-3436/97 - Relator:Dr. José Roberto Freire Pimenta) "In"
MINAS GERAIS de 23.09.97
EMENTA: APOSENTADORIA - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - INOCORRÊNCIA -
Após o advento da Lei n. 8.213/91, a concessão da aposentadoria espontânea não
mais extingue o contrato de trabalho (arts. 54 e 49, item I, letra "b"). A
redação do art. 453 da CLT foi dada pela Lei n. 6.024/75 quando o deferimento da
aposentadoria estava vinculado ao desligamento do emprego, o que não mais
subsiste. A Medida Provisória n. 1.523/96 não pode ser invocada para os casos de
empregados que se aposentaram antes de sua vigência. (Ac. TRT da 3ª Região - 3ª
Turma - Proc. n° TRT/RO-19054/96 - Redatora: Dra. Maria Laura Franco Lima de
Faria) "In" MINAS GERAIS de 20.08.97
Para deitar pá de cal sobre o tema, merece transcrição trecho pertinente do
bem elaborado parecer do Jurista e Professor Arion Sayão Romita, publicado na
Revista LTr do mês de agosto/96, à pág.1058, sob o título "EFEITOS DA
APOSENTADORIA SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO - EXIGÊNCIA DE CONCURSO PARA ADMISSÃO
DE EMPREGADOS DE EMPRESA PÚBLICA", onde, respondendo a consulta de uma empresa
pública, tal qual a Reclamada, após longa fundamentação, conclui:
"Segundo o direito positivo brasileiro vigente, a aposentadoria voluntária do
empregado não extingue o contrato de trabalho. Nenhum dispositivo legal regula o
efeito irradiado pela aposentadoria sobre o contrato de trabalho. O instituto da
aposentadoria não traz em si, implícito, o efeito da extinção do vínculo, a
menos que o empregado opte pelo afastamento da atividade. Como a lei
previdenciária permite , expressamente, a permanência do segurado na atividade,
segue-se que a aposentadoria não constitui causa de extinção automática do
vínculo empregatício. Se o empregado permanece na empresa, o contrato de
trabalho prossegue em sua vigência normal. A relação previdenciária, entre o
segurado e a autarquia INSS, não interfere na relação empregatícia (entre o
trabalhador e respectivo empregador). Os direitos que o empregado adquire em
face do empregador não são afetados pelo fato de ter ele obtido um benefício
previdenciário, a que se credenciara perante o INSS."
E, considerando que a Recorrente foi dispensada sem justa causa, deve receber
as parcelas declinadas no item I do pedido inicial, inclusive a indenização
dobrada pelo tempo de serviço anterior à opção pelo FGTS, nos termos dos arts.
477, 478 e 497 da CLT, em face do que dispõe o art. 14 da Lei 8.036/90 e art. 12
do Decreto n° 99.684 de 08.11.90.
Quanto à indenização dobrada, é ela devida, não obstante a opção retroativa
pelo FGTS, em face do que prescrevem os arts. 11 e 12 do Decreto regulamentador
da Lei 8036/90, sendo direito típico do regime celetista que não se confunde com
o estatutário, ou seja, não está ao Reclamante pretendendo o somatório de
vantagens do regime celetista com o estatutário, mas apenas o daquele, já que a
Lei 6184/74 assegurou expressamente, quando a Reclamante optou pelo regime
celetista, o cômputo de seu tempo de serviço estatutário para todos os efeitos.
Portanto, ao se transferir do regime estatutário para o celetista, a
Reclamante, por força do art. 2° da Lei 6.184/74 teve assegurado o tempo de
serviço anterior para efeitos de gozo dos direitos assegurados na legislação
trabalhista e de previdência social, e, ao optar pelo FGTS, com efeito
retroativo a .../.../..., a Reclamante também teve respeitado o direito
adquirido à indenização dobrada, caso viesse a ser dispensada, em face do que
prescreve o art. 14 da Lei 8036/90 e arts. 11 e 12 de seu Decreto regulamentador
(Dec. 99.684 de 08.11.90).
Além do mais, afastada a rescisão do contrato, pela aposentadoria, não há
como acolher a prescrição da alínea "a" do inciso XXIX do art. 7° da CF/88,
porque as verbas rescisórias foram pleiteadas dentro do biênio, considerando que
a dispensa ocorreu em .../.../...
Aliás, a prescrição não deve ser acolhida, mesmo na hipótese de extinção do
contrato, porque a despedida só ocorreu na data acima (.../.../...), em face do
princípio da "actio nata", uma vez que o direito às referidas verbas rescisórias
só surgiu com esta dispensa, quando a Recorrente passou a ter interesse de agir,
principalmente em relação à multa do art. 477 da CLT, pleiteada na alínea "f" do
item II da inicial, a qual é devida até mesmo na hipótese de prevalecer a
rescisão automática do contrato com a aposentadoria.
À propósito, cita-se a seguinte decisão:
EMENTA: PRESCRIÇÃO - FGTS - De acordo com o princípio da "actio nata", o
prazo para a ação começa a fluir a partir do momento em que a obrigação se torna
exigível ou a lesão do direito se torna conhecida, e, não, a partir da rescisão
do contrato de trabalho. . (Ac. TRT da 3ª Região - 4ª Turma - Processo n°
TRT/RO-8261/97 - Relator:Dr. Antonio Augusto M. Marcellini) "In" MINAS GERAIS de
17.01.98
Finalmente, por mera cautela, considerando que houve recurso ordinário da
empresa, caso se dê pela nulidade da relação de emprego pós aposentadoria,
entendendo ser indispensável novo concurso público, ainda assim procedente é o
pleito do item III da peça vestibular.
Não há dúvida de que foi pelo interesse da própria Recorrida que a
Recorrente, servidora de mais de 33 anos de serviços, mesmo após a sua
aposentadoria, continuou a prestação laboral, dedicando à sua empregadora não só
a sua força de trabalho, mas, sobretudo, a sua capacidade e vasta experiência.
Ora, se a Recorrida, mesmo após a aposentadoria, preferiu se utilizar dos
serviços dedicados da Recorrente, é evidente que deve arcar com os ônus e
responsabilidades deste seu ato, e, caso, diante da lei, tal contrato venha ser
considerado nulo, deve a empregadora assumir o encargo de indenizar a Recorrente
deste seu ato culposo (quiçá doloso), nos termos dos art. 15 e 159 do Código
Civil e § 6° do art. 37 da CF/88, principalmente considerando que deixou
perdurar por mais de ...... anos o novo contrato de trabalho.
Em recente julgado a 2ª Turma deste Tribunal proferiu a seguinte decisão:
EMENTA - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATAÇÃO IRREGULAR - Inobstante irregular, a
contração de empregado por ente público gera direitos ao trabalhador, vez que a
utilização dos serviços prestados, sem a devida contraprestação, dá ensejo ao
enriquecimento sem causa da Administração, vedado em lei. (Ac. TRT da 3ª Região
- 2ª Turma - Proc. n° TRT/RO-6404/97 - Relator:Dr. Celso Honorio Ferreira) "In"
MINAS GERAIS de 08.01.98
Aliás, neste aspecto, considerando que na Justiça do Trabalho o ato nulo
prescreve, quando praticado pelo empregador contra o obreiro (vide Enunciado
294/TST), deve também prescrever o direito de o empregador argüir esta nulidade,
mormente quando foi ele que deu causa ao ato inquinado de nulo.
A competência, neste caso, em razão da matéria, é desta Justiça Especial, uma
vez que, na forma do art. 114 da CF/88, trata-se de dissídio entre empregado e
empregador, oriundo do próprio contrato de trabalho.
FACE AO EXPOSTO, REQUER o conhecimento e provimento do presente apelo, para o
fim de reformar, em parte, a r. sentença de primeiro grau, afastar a rescisão do
contrato pela aposentadoria e deferir todas as verbas elencadas nas alíneas do
item I da inicial, ou mesmo o pedido da alínea "f" do item II, e,
sucessivamente, o pedido do item III, caso seja provido o recurso da empresa
quanto à nulidade da relação mantida após a aposentadoria, o que se pretende por
mera cautela.
N. Termos,
P. Deferimento.
......., ..... de ........ de ..........
......................
Advogado