RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - Produtora de televisão - TRABALHO autônomo -
GRAVIDEZ - ESTABILIDADE - PAGAMENTO mediante NOTA FISCAL - CARÊNCIA DE AÇÃO
EXMO. SR. DR. JUIZ DA ....ª VARA DO TRABALHO DE ...........
Proc. nº ....
...., estabelecida na Comarca de ...., na Av. .... n.º .... - inscrita no
C.N.P.J sob n.º ...., Reclamada, neste ato devidamente representada por seu
advogado e procurador (instrumento de mandato incluso), nos autos da ação
trabalhista em que contende com ...., Reclamante, vem perante Vossa Excelência,
com o fito de apresentar sua
CONTESTAÇÃO
à pretensão articulada pela Autora, pedindo vênia para fazê-lo consoante as
razões de fato e de direito a seguir expostas:
Pretende a reclamante-autora haver da reclamada os títulos elencados na
vestibular, baseada no fato de que trabalhou na qualidade de empregada -
produtora - por efêmero período que não atinge .... meses. Entretanto razão não
lhe assiste, estando a presente fadada ao mais amplo e total insucesso, devendo
ser endereçadas à reclamante o pagamento das custas e demais despesas do
processo.
I - PRELIMINARMENTE
Argüi a reclamada a carência de ação, pois de fato a reclamante jamais foi
sua empregada conforme será demonstrado nessas desluzidas razões de defesa.
Omitiu a reclamante, convenientemente, data vênia, muitos fatos do
relacionamento que manteve com a reclamada, que comprovados levarão o feito ao
fracasso.
A produção de programas em que ela colaborava, inclui-se na realidade do
trabalho informal. A totalidade das pessoas que atuam nessa área, desenvolvem,
concomitantemente várias atividades. A própria reclamante fazia a produção de
programas educativos e atuou como figurante para a .... e tal documento veio aos
autos por ela própria.
No ramo da produção artística, o importante é que o serviço seja feito, não
importando quem o faça. Havia semanas (em média duas por mês) em que a autora
nem comparecia aos locais de gravação dos programas educativos. Recebia o
roteiro que seria rodado e preparava-o em sua casa ou outro local; fazia-o
pessoalmente ou através de terceiros, o que inclusive nunca foi conferido pela
reclamada.
A autora, como outros produtores, poderiam e faziam serviços alheios ao
contratado nesta produção; era comum o serviço de comerciais e outras produções
mais longas concomitantemente com o trabalho do telecurso 2000; para terceiros e
para a ...... Como referido, a autora chegou a trabalhar para a .... em serviços
alheios ao telecurso, nem por isso foi admoestada.
E, as notas fiscais que a reclamante fornecia à reclamada foram aceitas por
que esta informou que iria providenciar a abertura de sua empresa e, enquanto
isso, a reclamada aceitou esses documentos para fins de formalizar os
pagamentos. Ainda, não cumpriu a obrigação assumida de regularizar sua situação.
Veja-se que jamais manteve a Autora com a Ré relação empregatícia, não havia
controle de horário, nem subordinação hierárquica, nem dependência econômica, ou
ainda habitualidade. Era ela autônoma, não vinculada por qualquer forma.
Suas atribuições eram por sua conta e risco, assumindo os riscos de atividade
econômica. Trabalhava para a Ré como para outras Empresas.
Ensina Cabanelas:
"Trabalhador autônomo é o homem ou a mulher que realiza uma atividade
econômica-social por sua iniciativa, por sua conta, segundo a norma que ela
mesmo traça, conforme sua conveniência ou os imperativos das circunstâncias."
Fonte: COMPÊNDIO DE DIREITO DO TRABALHO, do Professor Amauri Mascaro
Nascimento, Ed. 1970, pág. 374 e seguintes.
Destarte, tal conceito caí como uma luva à situação fática existente entre as
partes. Realmente, como já explicitado, a Autora não preenchia nenhum dos
requisitos para ser empregada.
Se é necessário ocorrer todas as exigências do art. 3º da CLT, para que haja
a relação de emprego, quanto mais no caso em epígrafe, onde todas estão
ausentes. A carência do pedido é aqui, imperativo de Lei.
Estatui o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 131 que:
"AS DECLARAÇÕES CONSTANTES DE DOCUMENTOS ASSINADOS PRESUMEM-SE VERDADEIRAS EM
RELAÇÃO AO SIGNATÁRIO."
Como conseqüência, nos termos da lei, extrai-se a conclusão de que a
reclamante é confessa, por apresentar notas fiscais pelos serviços prestados
reconhecendo sua condição de autônoma.
Para finalizar essa preliminar venha como fundamento das razões de defesa as
palavras do Ilustre Jurista Orlando Gomes, exposto em seu livro "Contratos",
página 190:
"O COMPORTAMENTO DAS PARTES, POSTERIOR AO CONTRATO É ELEMENTO IMPORTANTE PARA
SE ANALISAR A VONTADE REAL DAQUELAS."
Assim, o contrato verbal que mantinham perdurou por alguns meses e a
reclamante em nada demonstrou inconformismo com a situação mantida, ao
contrário, sempre agiu - como autônoma - gozando das regalias que esta situação
oferece. Jamais pode ser considerada empregada, ante os ensinamentos
doutrinários apresentados.
Preceitua o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho:
"Empregado é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual
a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
No capítulo, ensina o ilustre professor AMAURI MASCARO NASCIMENTO, em sua
obra "Compêndio de Direito do Trabalho", às fls. 377:
"Considera-se trabalhador autônomo a pessoa física que prestar serviços por
conta e riscos próprios ..."
"O modo pelo qual trabalho não é dirigido por terceiros pois a ele próprio é
que compete designar suas atribuições e as condições de tempo e local em que se
desenvolverão."
Continua o mestre, acentuando as seguintes diferenças entre o trabalhador
empregado e o autônomo:
"O trabalhador independente é, se pode falar assim, o seu próprio chefe; o
dependente, por essência, está subordinado a alguém que, em princípio e
reiteradamente, ministra-lhe instruções, inclusive minuciosas. O primeiro não
está sujeito a horário e o segundo sim. O subordinado depende, laboralmente, de
um só contrato; o autônomo realiza uma série de contratos, às vezes em uma mesma
jornada; além disso o dependente está supeditado ao empresário e o independente,
que vê nisso desvanecer sua autonomia, está supeditado à clientela, à qual deve
servir com deferência para conservá-la.
A retribuição do subordinado tem assegurado um mínimo ao contrário, o
autônomo está sujeito a uma retribuição aleatória e até se dispõe a trabalhar
uma ou mais jornadas sem compensação alguma;
O trabalhador subordinado propende à rotina, enquanto o independente
desenvolve iniciativas e inovações em face da concorrência com os de igual
atividade;
O êxito econômico da atividade resulta indiferentemente, em princípio para o
trabalhador subordinado, salvo se participar nos lucros, ou quando o fracasso da
empresa significar seu despedimento. Ao revés, o trabalhador independente,
suporta as contingências da adversidade do seu exercício profissional."
No relacionamento havido entre as partes, como já ressaltado, jamais
estiveram presentes os elementos determinantes e caracterizadores do vínculo
empregatício. Vejamos:
a) Dependência Econômica: não havia. A reclamante podia e tinha outras
ocupações como efetivamente as possuía, não havendo como reconhecer a
dependência econômica.
b) Subordinação: não existia. A reclamante não possuía superiores
hierárquicos. Não tinha horário de trabalho, comparecia à reclamada em algumas
ocasiões.
c) Pessoalidade: jamais lhe foi exigida. Inexistia como referido
anteriormente. Os serviços poderiam ser feitos pela autora ou terceiros.
Assim, o contrato verbal de autônoma mantido jamais poderia ser considerado
como relação de emprego, aguardando seja extinta a reclamação sem apreciação de
seu mérito.
II - NO MÉRITO
Pelo princípio da eventualidade e da concentração da prova, impõe-se
contestar o mérito da lide. Adiante se verificará que a reclamação não
ultrapassará a vala da improcedência.
Mesmo que fosse reconhecida a relação de emprego, ainda assim não poderia a
reclamante ser aquinhoada com toda a gama de pedido que formulou, nem na forma
na qual o fez.
Pede a reclamante reintegração ao emprego baseada no fato de estar grávida,
como se fosse portadora de estabilidade. Data vênia, confunde mera garantia de
emprego com estabilidade. A primeira (garantia de emprego) mostra-se efêmera e
provisória, até que o prazo se expire; a segunda (estabilidade) somente é devida
aos empregados que tenham seus contratos regidos pela CLT, o que não é o caso da
reclamante. Somente com a estabilidade decenal é que pode-se admitir a
reintegração.
As decisões da mais alta corte do país em matéria trabalhista editou o
Enunciado 244, onde o TST afirma:
"A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração,
assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao
período e seus reflexos."
Vê-se pois que milita contra a tese da Autora o próprio Tribunal Superior do
Trabalho, que, no máximo, lhe concederá indenização por período estabilitário.
Afaste-se, pois, desde logo, o pedido constante da alínea "b" do item 14 da
exordial.
Também não tem razão de ser, data vênia, o pleito relativo a fixação de
multas por eventual resistência ou atraso em anotação de Carteira de Trabalho. A
solução aí é bem simples, com a determinação de que a própria Secretaria da
Junta faça as anotações consoante reza a Consolidação a respeito.
O pagamento de indenização equivalente ao período da garantia de emprego,
formulado na alínea "d" do item 14 da exordial, necessita da prova do nascimento
do filho, elemento indispensável ao deferimento do direito perseguido e da
fixação da efetiva indenização para a apuração de seu período.
Não há razão, mais uma vez, no pleito da Reclamante que trata de reajuste
salarial de ....% que teria dado aos funcionários da Reclamada. Primeiro, porque
ela não era funcionária; segundo, porque inexistiu tal reajuste aos
colaboradores da Contestante.
Quanto ao pleito de multa do artigo 477 da CLT e indenização pelo não
pagamento do Seguro Desemprego, a Autora, novamente, não tem razão. A multa do
artigo 477 da CLT foi criada pela Lei n.º 7.855/89, que endereçou pesadas multas
ao empregador, pela mais variada gama de motivos. Criou a multa por atraso no
pagamento das verbas rescisórias, título que somente havia em alguns contratos
coletivos de trabalho. Seu objetivo era penalizar o empregador por retenção
indevida de verbas rescisórias.
Somente é devida, pois, nos casos em que o contrato de trabalho é
incontroverso, sendo improcedente em ações que visam o reconhecimento da relação
de emprego. Representa penalidade, onde a interpretação é sempre restritiva,
dado o caráter punitivo que encerra.
No que tange à indenização pelo Seguro Desemprego cabe dizer que o pleito da
Autora não deve ser acolhido por vários motivos: não há amparo legal para a sua
conversão em pecúnia; não preenche a Reclamante requisito elementar, a duração
do prazo legal (seu contrato tinha dois meses); e ainda, não era empregada da
Reclamada.
Ofícios ao Ministério Público são num todo impertinentes, porque é ato que a
própria Autora deve fazer. De outra parte, o acórdão mencionado na exordial não
se aplica ao caso dos autos, dada a inexistência de dolo na ausência de registro
do contrato de emprego que diga-se, é improcedente.
A questão da sucumbência na esfera trabalhista, no que respeita à honorário,
está, mesmo após a edição da Constituição Federal, ligada à Lei n.º 5.584/70,
sendo devida somente nas hipóteses que a referida lei deferia. A Constituição
diz exatamente o seguinte:
"O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por
seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."
A norma acima invocada prevê duas coisas: primeiro que o advogado é
indispensável à administração da justiça; e que seus atos são invioláveis. O
diz, nos termos da Lei, que para o caso da Justiça do Trabalho, regula a matéria
a Lei n.º 5.584/70 somente determinando o pagamento da verba quando existentes a
assistência sindical e a percepção de menos do dobro do mínimo legal.
A reclamante não preenche o primeiro ou o segundo requisito: não se serviu de
assistência sindical e não recebe menos do dobro do mínimo legal. Já se
cristalizou a jurisprudência no sentido afirmado pela reclamada (Enunciado 329
da TST).
Protesta pela produção das provas em direito admitidas, sem exceção de
qualquer, notadamente pelo depoimento pessoal da reclamante, pena de confissão,
aguardando que a ação seja julgada sem julgamento de mérito, ou na melhor das
hipóteses, seja considerada improcedente, por ser de lídima e impostergável
justiça.
N. Termos,
P. Deferimento.
...., .... de .... de ....
................
Advogado