RECURSO ORDINÁRIO - HORA EXTRA - TÉRMINO da JORNADA - PROVA TESTEMUNHAL -
DESCONTO PREVIDENCIÁRIO - DESCONTO FISCAL - IMPOSTO DE RENDA
EXMO. SR. DR. JUIZ DA MM. ....ª VARA DO TRABALHO DE ..........
Proc. n.º ....
...., neste ato representado por seu advogado e procurador infra-assinado,
nos autos da Reclamação Trabalhista em que contende com ...., vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelência, com o fito de apresentar
RECURSO ORDINÁRIO,
o que faz com amparo nas razões em anexo, requerendo seja recebido e remetido
à superior instância após os trâmites legais.
N. Termos,
P. Deferimento.
...., .... de .... de ....
................
Advogado
EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA COMARCA DE
..............
Pelo Recorrente: ....
RAZÕES DO RECORRENTE:
A decisão proferida, data vênia, merece ser reformada para que a condenação
já imposta à reclamada seja aplicada, reconhecendo-se outros direitos, consoante
se verá no curso dessas desluzidas razões de recurso.
HORAS EXTRAS
As horas extras pleiteadas neste processo já deferidas, devem ser examinadas
sob outros dois aspectos: o intervalo de refeição e a prova da jornada que
excedeu às 22:30 horas.
Quanto ao intervalo para refeição, decidiu o feito em embargos declaratórios,
declarando o Juízo que:
"Não se pode considerar como tempo à disposição do empregador o intervalo
entre 15:00 e 18:00 ..."
Data vênia, olvidou-se o colegiado de que o intervalo máximo é de duas horas,
a teor da legislação vigente. O excedimento desse intervalo de duas horas
representa sim, como disse o autor na exordial, efetivo tempo à disposição do
empregador, devendo, via de conseqüência, fazer jus a horas extras de intervalo.
O outro ponto a ser examinado, é o do efetivo término da jornada. Disse o
reclamante que era as 23:30/24:00, e a reclamada que este era as 22:30 horas.
O juízo aceitou a tese da reclamada, fixando a jornada em 22:30 horas. Com
tal situação não pode se conformar o reclamante. De fato, as testemunhas do
reclamante confirmaram que o término da jornada de trabalho era 23:00/23:30
horas. Disse .... :
"... retornando 18:00 ia até 23/23:30 horas ..."
No mesmo sentido ....:
"... retornando às 18:00 h e saindo às 23h ..."
Acrescente-se à esta prova o fato de que a reclamada não quis ouvir
testemunha, não registrou o contrato de trabalho do reclamante e não trouxe aos
autos qualquer cartão-ponto.
Portanto, o final da jornada de trabalho deve ser considerado às 23/23:30
horas e o intervalo máximo como de duas horas como referido neste capítulo.
DESCANSOS SEMANAIS
Indiscutível em sede trabalhista que o valor do descanso semanal deve
corresponder ao efetivo valor dos demais dias em que presta serviço. O colegiado
de primeiro grau reconheceu a composição salarial do reclamante na exordial que
compreendia:
- Salário fixo;
- Valor por entrega, e
- Gorjeta.
Mesmo em se considerando o autor, mensalista, era de ser deferido a ele a
diferença de descansos em razão do valor das entregas, eis que estes são
elementos do salário.
Também é de ser reconhecido o reflexo de gorjeta em tais verbas, pois assim
não se decidindo estar-se-á ferindo de maneira frontal a jurisprudência pacífica
do TST (Enunciado 290).
DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E DO IMPOSTO DE RENDA
Ao decidir o feito, viu por bem o Juízo a quo, determinar a dedução do
imposto de renda sobre o valor a ser pago em futura execução de sentença. Ocorre
que a r. decisão, neste particular, diverge da jurisprudência mansa e pacífica
de nossos pretórios Regionais que vêm decidindo de maneira diametralmente
oposta, conforme pede vênia o Reclamante, para demonstrar:
"IMPOSTO DE RENDA EM CONDENAÇÕES PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO. Verbas
salariais e parcelas indenitárias, como tais consideradas, são intangíveis a
teor do art. 462 da CLT. O art. 46 da Lei 8.541/92, sobre a matéria, está
submisso ao art. 153, par. 2º da CF, e à vista deste deve ser interpretado. O
não pagamento das parcelas salariais, mensalmente, nas épocas próprias, retira
do trabalhador a oportunidade de se valer de alíquotas inferiores, da tabela
progressiva e também de eventual isenção. Ônus que se transfere ao empregador
inadimplente. Não é da competência da Justiça do Trabalho determinar tal
desconto."
(TRT/SP n.º 02930308901, Agravo de Petição, Secção Especializada, Relator
WALTER VETTORE, proferido aos 20.09.94, no processo em que são partes: .... e
....).
"IMPOSTO DE RENDA DO EMPREGADO. INVIABILIDADE DE DESCONTO DE UMA SÓ VEZ E DE
INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS VERBAS DA CONDENAÇÃO NAS RECLAMAÇÕES
TRABALHISTAS.
Obediência ao princípio da progressividade na instituição do imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza, consagrado no art. 153, par. 2º, inc. I
da CF. Eventual recolhimento desse tributo será feito pelo empregado, se for a
hipótese, na qualidade de cidadão e contribuinte responsável, na forma da
legislação pertinente."
(TRT/SP n.º 02920288686 - Acórdão nº 02940587137 - Agravo de Petição -
Relator WALTER VETTORE - decisão proferida em 18.10.94 - processo entre as
partes: .... e ....).
"A dedução previdenciária nos salários do empregado é inadmissível, quando
aquele pagamento for feito em Juízo (art. 39, inciso V, parág. 4º do Decreto n.º
612, de 21.07.92)."
(Ac. TRT 6ª Região, 3ª Turma (AP 480/92), Rel. MARIA DE LOURDES CABRAL,
proferido em 14.12.92, "in" Boletim de Legislação de Jurisprudência do TRT da 6ª
Região, fevereiro/93, página 47).
"Descontos previdenciários e de imposto de renda. Não cumprindo o empregador
suas obrigações trabalhistas, deve arcar com o ônus do pagamento da contribuição
previdenciária e imposto de renda, visto que não é da competência desta Justiça
Especializada determinar tais descontos."
(Ac. TRT 9ª Região, 2ª Turma (RO 5455/91), Rel. Juiz ERNESTO TREVISAN,
publicado no DJ/PR em 21.08.92, página 127).
"Descontos previdenciários e de imposto de renda. É do empregador a
responsabilidade dos recolhimentos previdenciários e do imposto de renda quando,
à época própria não o fez."
(Ac. unânime TRT 9ª Região, 1ª Turma (RO 4059/91), Rel. Juiz JOSÉ FRANCISCO
FUMAGALI MARTINS, publicado no DJ/PR em 05.06.92, página 108).
"Carece competência à Justiça do Trabalho para determinar descontos
previdenciários."
(Ac. TRT 6ª Região, 3ª Turma (RO 3071/91), Rel. JOSÉ GONDIM FILHO, publicado
no DJ/PE em 27.02.92, "in" Boletim de Legislação e Jurisprudência do TRT da 6ª
Região, ano XVI, nº 02/92, página 34).
À vista, pois, da jurisprudência trazida à colação que, refletindo a
específica divergência de decisões sobre a questão dos descontos previdenciários
e fiscais, resta por corroborar a tese do Reclamante no sentido de que não
poderá ser responsabilizado por tais encargos e, mais, que não é desta Justiça
Especializada a competência para determinar tais descontos (art. 153, § 2º da
Constituição Federal).
A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Ao decidir o tema da rescisão do contrato de trabalho, o Juízo a quo entendeu
que não seria o caso de considerar rescindido o contrato de trabalho, muito
embora tenha reconhecido vários direitos ao reclamante, como restou indicado na
parte dispositiva da sentença que ora se discute.
Disse o colegiado que o reclamante tem direito ao recebimento de:
a) 13º salário proporcional;
b) Saldo salarial;
c) Depósitos fundiários; e
d) Anotação da CTPS e em conseqüência, proteção previdenciária (já que
empregado da reclamada).
Todos esses motivos, segundo o colegiado não seriam suficientes para a
decretação da rescisão da relação de emprego que restou patente nos autos deste
feito. O Julgado nesse sentido, data vênia, foi proferido com incorreção
absoluta.
Trata-se de empregado que exerce suas funções externamente, ou seja, fora das
dependências da reclamada. Sem proteção da Previdência, já que não registrado.
Sofresse qualquer acidente, quem responderia pela situação? A Previdência não
porque não tinha registro na CTPS, via de conseqüência, não estaria coberto por
suas disposições. Também não responderia a empresa, porque, se nem o registrou,
diria como já o fez que, em sendo "autônomo" deve arcar com suas
responsabilidades ...
Este fato é mero exemplo da realidade que envolve a situação do reclamante.
De outra parte e, mais importante aos olhos da Lei é que o reclamante não
tinha:
a) Carteira assinada: o que a Lei prevê e exige;
b) O pagamento de direitos elementares do contrato como 13º salários, férias,
etc.;
c) O pagamento de horas extras, confirmadas pela sentença;
d) O pagamento de adicional noturno;
e) Os depósitos de FGTS;
f) Qualquer situação segura, em relação ao seu emprego.
Assim, restou ofendida a jurisprudência das cortes trabalhistas que
reconhecem a rescisão do contrato de trabalho nessas situações, de
descumprimento das elementares obrigações do contrato de emprego, a teor do
artigo 483 Consolidado.
De outra parte, restou contrariado o referido artigo 483 que oferece ao
empregado a oportunidade de considerar rescindido o contrato de trabalho, nas
hipóteses do empregador não cumprir suas obrigações do contrato de trabalho. E,
neste caso, o reclamado deixou de satisfazer as questões mais elementares da
relação empregatícia: O pagamento de direitos simples (adicional noturno, horas
extras), deixou de satisfazer direitos para segurança do empregado: O FGTS, seu
registro, etc. ...
Nesse prisma, insustentável a posição da sentença de primeiro grau que não
deferiu a rescisão indireta do contrato de trabalho do reclamante.
Via de conseqüência, são devidos os títulos rescisórios, dentre os quais, as
férias integrais, acrescidas do seu terço da Constituição Federal.
Desnecessário prolongar essas razões de recurso. Os elementos dos autos
espelham a verdade dos fatos. A r. sentença de fls. deve ser ampliada para que
se distribua a lídima, impostergável e costumeira
Justiça.
N. Termos,
P. Deferimento.
............... de .......... de .........
................
Advogado