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Petição - Trabalhista - Indevidas as verbas pleiteadas a título de hora extra


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RECLAMADA - TRANSPORTADORA de valores - ILEGITIMIDADE PASSIVA - CISÃO - Inexistência de FRAUDE - Indevidas as VERBAS pleiteadas a título de HORA EXTRA

EXMO. SR. DR. JUIZ DA MM. ....ª VARA DO TRABALHO DE ..........

Autos: ..../....

Reclamante: ....

...., qualificada no instrumento de mandado anexo, por sua advogada ao final assinada, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua

CONTESTAÇÃO,

pelos motivos a seguir expostos:

I - DOS FATOS

Sob o fundamento de existência de grupo econômico e sucessão o Reclamante promove a presente ação contra ...., ... e .... e subsidiariamente contra ...., pleiteando, basicamente, pagamento de horas extras e reflexos, adicional noturno, adicional por ausência de intervalo, domingos e feriados em dobro, diferença dos RSRs, ausência do intervalo de .... horas, multas convencionais, aviso prévio, saldo salarial, férias, gratificação natalina, comprovação dos depósitos fundiários e FGTS sobre parcelas salariais, reintegração no emprego com base na Convenção 158 da OIT, reembolso do curso de reciclagem, juros e correção monetária e honorários advocatícios.

II - PRELIMINARMENTE

1.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Preliminarmente, a segunda reclamada impugna todas as alegações do reclamante relativas à constituição societária da presente empresa. Aliás, do simples exame da inicial, depreende-se que o reclamante, tendo mantido vinculo de emprego apenas com a primeira reclamada, aleatoriamente propõe reclamação trabalhista contra outras três empresas. Tais equívocos somente vêm indicar que o Autor não possui razão em seu pleito.

Cumpre esclarecer que a .... é parte manifestamente ilegítima para figurar no pólo passivo desta relação processual, eis que jamais foi empregadora do reclamante, conforme definição prevista no artigo 2º, da CLT, não havendo qualquer justificativa para que responda solidariamente por eventuais débitos trabalhistas da primeira reclamada.

Com efeito, o reclamante sempre manteve contrato de trabalho com a primeira reclamada. Portanto, decorre que foi a .... que efetivamente controlou a jornada de trabalho do reclamante, bem como fiscalizou seu comportamento, sendo responsável por sua remuneração.

Dessa maneira, uma vez que o reclamante laborou por ordem e fiscalização da primeira reclamada, sendo por esta remuneração, a ora reclamada desconhece a existência de diferenças a serem pagas ao reclamante, ficando prejudicado o exercício do direito constitucional de ampla defesa.

1.2. DA NARRAÇÃO HISTÓRICA

Para melhor elucidar, a segunda reclamada (....) passa a fazer uma narração da história das reclamadas e a demonstrar a inexistência de grupo econômico e sucessão, o que inevitavelmente acarretará a decretação de sua exclusão da lide.

No dia ..../..../...., a ...., foi parcialmente cindida, permanecendo na Companhia ....% do patrimônio líquido da mesma, como se infere do incluso Protocolo de Cisão e Justificação.

Em decorrência dessa alteração, foram constituídas as sociedades ...., ...., .... e ...., com as seguintes composições acionárias, esquematicamente:

Antes da cisão:

SÓCIOS / EMPRESA Sr. .... Sr. .... Sra. ....

Empresa .... ....% ....% ....%

Após a cisão:

SÓCIOS / EMPRESA Sr. .... Sr. .... Sra. ....

Empresa .... ....% ....% ....%

Empresa .... (atual ....) ....% ....% ....%

Empresa .... ....% ....% ....%

Empresa .... ....% ....% ....%

Empresa .... ....% ....% ....%

Por oportuno, cabe esclarecer que a empresa .... teve sua denominação social alterada para ...., em ..../..../...., em razão do surgimento de transtornos pela semelhança com a denominação social da primeira reclamada ....

Diante do exposto, não há que se falar em solidariedade, e, por conseguinte, em pagamento das verbas trabalhistas elencadas na inicial pela segunda reclamada.

1.3. DA INEXISTÊNCIA DE FRAUDE NA CISÃO

A cisão parcial da primeira reclamada veio, na verdade, a consolidar uma situação de fato já existente, qual seja, o grave desentendimento havido entre os integrantes da família ...., especialmente entre os irmãos .... e .... e seu esposo. Assim, com o objetivo de impedir que os problemas particulares de seus filhos e genros passaram a interferir nos negócios, o patriarca da família, Sr. ...., com o consentimento dos filhos e demais sócios, decidiu proceder à cisão parcial da primeira reclamada, passando cada qual a administrar sua própria empresa, de forma inteiramente autônoma.

Faticamente, a cisão já vinha ocorrendo desde ...., quando as brigas familiares se acirraram, até culminar com a formalização da divisão em ..../..../.... A partir desta operação, cada sócio passou a ter, de modo autônomo, a sua própria empresa, sem qualquer participação dos antigos sócios. As novas sociedades constituídas passaram a operar distintamente, de forma independente, assim como a empresa cindida permaneceu funcionando autonomamente.

Nem se alegue que tenham sido praticadas irregularidades e/ou qualquer fraude por parte das empresas cindida e constituídas, pois a situação da primeira reclamada (cindida) era economicamente confortável quando da realização da cisão.

Diferente do alegado pelo reclamante, as operações da primeira reclamada na Comarca de .... não foram transferidas para a .... (atual ....), com versão integral do patrimônio e créditos da primeira para a segunda.

De fato, como se observa da Ata da Assembléia Geral que deliberou pela cisão, as atividades da cindida na Comarca de .... dividiram-se em duas, restando a filial ...., que deu origem a esta reclamada, com um capital social de R$ .... e a filial ...., com capital social de R$ ...., este último um valor ....% maior do que aquele destinado ao estabelecimento daquela que ora se defende.

Improcedentes por completo, desta forma, as afirmações do reclamante de que a esta reclamada teriam sido destinados, de forma fraudulenta, patrimônio e créditos. Permaneceram com a primeira reclamada os contratos, pessoal e bens relativos às atividades de vigilância e segurança patrimonial, cabendo à .... o equivalente para o exercício das atividades de transporte de valores.

Nem se alegue que tenham sido praticadas quaisquer irregularidades e/ou fraude por parte das empresas cindida e constituídas, pois a situação da primeira reclamada (cindida) era economicamente confortável quando da realização da cisão. Vale dizer que, após a cisão, remanesceu na cindida um patrimônio cerca de .... vezes maior do que aquele que foi destinado à constituição da ...., atual ....

A questão relativa a obrigações trabalhistas está perfeitamente esclarecida no mesmo instrumento legal, Anexo ...., tópicos .... e ...., dado ignorado pelo reclamante. Segundo as disposições ali contidas, cada cindenda receberia ativos, passivos e pessoal, o mesmo acontecendo com a cindida. Pela transformação de empresas ocorrida, cada companhia seria responsável pela administração dos empregados registrados em cada filial a ela atribuída, o que de fato ocorreu. Assim um certo número de empregados foi transferido da primeira reclamada para esta por ocasião da cisão, sendo claro que tal transferência resguardou todos e quaisquer direitos destes trabalhadores. Já o reclamante foi contratado, prestou serviços e foi demitido pela ....

A realidade é que o reclamante jamais trabalhou para a .... Diferente não haveria de ser vez que, desde a cisão, esta reclamada passou a se dedicar exclusivamente às atividades de transportes de valores, enquanto que a cindida, real empregadora do Autor, continuou a prestar serviços de .... Cabe ressaltar que o reclamante exercia as funções de ...., em total incompatibilidade com as atividades básicas desta reclamada. Eis aqui mais uma ocorrência que dá apoio total à correta tese de separação absoluta, tanto formal quanto de fato, havida entre a primeira e a terceira empresas.

Frustra-se, ainda, o reclamante na tentativa de desvirtuar a realidade fática ao apresentar documentos relativos aos Srs. .... e ....

Conforme afirmado anteriormente, por ocasião da cisão, um determinado número de empregados foi transferido da cindida para esta cindenda. Um dos integrantes deste grupo era o Sr. ...., que passou, por ocasião daquela transformação, a fazer parte dos quadros da então .... (atual ....), tendo sido por esta última demitido em ..../..../.... É óbvio que, em se tratando de empregado regular desta reclamada, fosse esta empresa encarregada de fazer as devidas anotações na sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Já os documentos relativos ao Sr. .... dão conta da realidade de ...., muito anterior, portanto, à operação de cisão que ora se discute. O Sr. .... foi empregado da terceira reclamada e, por ocasião de sua demissão, veio a trabalhar para a primeira reclamada, tudo isso, repete-se, .... anos antes da transformação da .... Àquela época, fato incontestável, o Sr. ...., atual acionista majoritário da ...., possuía participação tanto na primeira, quanto na terceira reclamadas, situação que permitia que viesse ele, eventualmente, a assinar documentos em nome das duas empresas. Entretanto, esta realidade veio a se modificar em ..../..../...., com a já exaustivamente referida cisão.

Assim, os documentos juntados pelo reclamante não demonstram nada além do que já é sobejamente conhecido, não se prestando a comprovar o pretenso "liame societário e de interesses" entre a primeira e a segunda reclamadas, razão pela qual requer esta reclamada seu imediato desentranhamento dos autos.

Não bastante, impossível é se falar em dolo na cisão, levando-se em conta o claro intuito da cindida de permanecer ativa e operacional, tendo contratado inúmeros empregados após a cisão. Por eventuais problemas de ordem econômica enfrentados pela ...., e suas conseqüências, não pode ser responsabilizada a ...., já que, como sobejamente comprovado, não há configuração de grupo econômico envolvendo esta reclamada e a outra.

Não caracterizada a má gestão ou procedimento fraudulento, não se pode sequer cogitar a responsabilização da .... por eventuais dívidas da cindida, em consonância com a Lei nº 8.883, de 11/06/94, in verbis:

"Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade de pessoa jurídica provocadas por má administração."

Há que se ressaltar que o reclamante foi admitido após a cisão da ....

1.4. DA INOCORRÊNCIA DE SUCESSÃO

Esclarece, neste ponto, a segunda reclamada, a inocorrência de sucessão entre empregadores no caso em apreço.

Ensina Süssekind, acerca da sucessão:

"O que é preciso deixar fora de dúvida é que a sucessão, no direito do trabalho, como no direito comum, supõe uma substituição de sujeitos de uma relação jurídica, e que, não sendo a empresa ou o estabelecimento sujeitos de direito, não há que falar em sucessão de empresas, mas de empregadores."

(Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira, in Instituições de Direito do Trabalho, 15ª ed., vol. 1, São Paulo, LTr, 1995, p. 301).

Mais adiante, na mesma obra, afirma o insigne autor:

"A sucessão de empregadores pela transferência do estabelecimento supõe, (...), que o negócio, como um todo unitário, passe das mãos de um para outro titular."

(op. cit., p. 303).

E acrescenta:

"Para que exista sucessão de empregadores, dois são os requisitos indispensáveis:

a) que um estabelecimento, como unidade econômica-jurídica, passe de um para outro titular;

b) que a prestação de serviço pelos empregadores não sofra solução de continuidade."

(op. cit., p. 302)

É de clareza meridiana que no caso em tela não ocorreram as condições necessárias para a configuração de sucessão entre empregadores.

Primeiro, inexistiu a substituição dos sujeitos nas relações jurídicas aqui referidas. O reclamante, foi contratado e trabalhou na mesma empresa, como confessado na exordial. Após a já referida cisão, a empregadora .... continuou operando normalmente, tendo inclusive contratado inúmeros empregados no período posterior àquela operação. Durante a vigência do contrato laboral do reclamante, houve estrita obediência aos preceitos do artigo 448 da Consolidação. Em instante algum modificaram-se os sujeitos daqueles referidos contratos.

Em segundo lugar, não houve transferência do todo unitário, vez que, como fruto daquela cisão, surgiram cinco empresas independentes, que passaram a exercer suas atividades em segmentos e bases territoriais diferentes.

Por fim, não se cumpriu aquele requisito indispensável à caracterização da sucessão de empregadores, que é a passagem de estabelecimento de um para outro titular. É necessário relembrar que a .... continuou operando em condições de normalidade após a cisão, sempre sob a direção do mesmo controlador, o Sr. ....

Como decorrência natural do exposto, não deve prosperar a pretensão do autor de fazer configurar a ocorrência de sucessão envolvendo esta reclamada e as demais, razão pela qual a .... deve ser excluída do pólo passivo desta relação processual.

A I. Justiça Laboral brasileira, em suas várias instâncias, vem rechaçando a tese da sucessão aventada pelo reclamante. Atente-se, em particular, para a mais recente decisão proferida pela Justiça Trabalhista em lide semelhante:

"No que pertine à alegada sucessão, insta relembrar, com fundamento no princípio da despersonalização do empregador, em consonância com o art. 2º, da CLT, que o empregado vincula-se à organização de trabalho e não aos titulares dela. Desse modo, a lei garante ao obreiro a continuidade do contrato de trabalho, que, 'ipso facto', se vincula à empresa sucessora, sendo irrelevantes, para o empregado, as alterações na estrutura jurídica da sociedade ou mudança na propriedade da empresa originária (sucedida). (...) 'In casu', ... a sucessão também não restou configurada."

(1ª JCJ/Londrina-PR, j. 28/06/96, autos 2450/96, Reclamantes Marcos Aurélio da Silva, Reclamadas Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A e Proforte S/A Transporte de Valores).

"A inexistência de grupo econômico, de fato, não resta caracterizada nos autos, valendo aqui os mesmos argumentos desfiados na r. sentença de fls. ..../...., até para refutar eventual alegação de existência de sucessão entre as rés. Efetivamente, inexiste nos autos prova da direção, controle ou administração de uma das rés sobre a outra, conforme exige o § 2º, do art. 2º, da CLT. Sucessão também inexistiu, dado que ausente prova da presença dos elementos previstos nos artigos 10 e 448, da CLT. Aliás, a só circunstância de terem sido lançadas as duas pessoas jurídicas como rés faz evolar convencimento de que as duas têm existência contemporânea, o que contraria a idéia de sucessão."

(1ª JCJ/Guarapuava-PR, j. 25/10/96, autos 2718/96, Reclamantes Dalberto Lopes Ribeiro, Reclamadas Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A e Proforte S/A Transporte de Valores).

"A sucessão trabalhista pressupõe a prestação de serviços para a nova empresa."

(TST, RR 88/87, Fernando Villar, ac. 1ª T., 2519/91).

"2) - Sucessão/Solidariedade. Extrai-se da inicial (item 1) e dos documentos de fls. ..../.... que o autor foi admitido pela empresa .... em ..../..../...., encontrando-se vinculado à mesma até a data da propositura da presente ação. Não há qualquer notícia de baixa na CTPS e novo registro em nome da 2ª reclamada. Assim, impossível cogitar-se de sucessão de empresas. De outro lado, se por hipótese tivesse havido a sucessão aventada, a conseqüência jurídica de tal fato seria a transferência pura e simples das responsabilidades trabalhistas à empresa sucessora, não se cogitando da figura da solidariedade, por fim, o quadro de fls. ...., amparado pelos documentos juntados com a defesa, demonstram que em ..../..../.... houve desmembramento da 1ª reclamada em outras 4 empresas, com transferência parcial de seu patrimônio, permanecendo existente a .... Não se alegou ou demonstrou que o autor tenha passado sequer a prestar serviços à .... (nomenclatura atual de uma destas 4 empresas). Assim, a situação do demandante é aquela prevista no art. 10 da CLT sem que as alterações havidas tenham afetado o relacionamento com a empresa. Assim não se reconhece sucessão ou solidariedade com relação à 2ª reclamada. Improcedem todas as pretensões em face da mesma."

(2ª JCJ/Londrina-PR, j. 18/04/97, autos 3493/96, Reclamante: Noé Moreira - Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Proforte S/A Transporte de Valores e SANEPAR - Cia. de Saneamento do Paraná).

"(...) verifica-se que o principal acionista de cada empresa deixou de ter qualquer participação nas demais, descabendo, por isso, falar-se em grupo econômico. Sucessão também não há porque a empresa cindida continuou existindo e para ela os reclamantes continuaram laborando. Também inexiste prova da alegada fraude na operação de cisão, além de não estar demonstrada nenhuma debilidade econômica ou financeira da empresa cindida decorrente da cisão à época da mesma. Destarte, ficam excluídas da lide (...) a .... (...), permanecendo somente a empregadora, qual seja, ...."

(33ª JCJ/Belo Horizonte, em 25/02/97, autos 143/97, Reclamantes: Carlos Alberto da A. Fernandes + 4 - Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Seg Rio Serviços de Segurança, Seg Sul Serviços de Segurança e Proforte S/A Transporte de Valores).

1.5. DA INEXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO

Por outro lado, é inequívoca a não configuração de grupo econômico, nos termos do artigo 2º, § 2º, da CLT, segundo o qual:

"Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."

Em decorrência do dispositivo legal acima transcrito, o grupo econômico somente se caracteriza quando uma empresa é acionista majoritária e controladora das demais, situação que não se verifica com relação às reclamadas.

Resulta claro, portanto, que não se trata de grupo econômico.

As empresas ...., ...., ...., .... e .... não formam uma holding, sendo certo que nenhuma delas é acionista controladora das demais.

Por conseguinte, não remanesce qualquer dúvida de que não há grupo econômico entre as reclamadas e não existe responsabilidade solidária trabalhista da segunda reclamada (....) por dívidas da primeira (....).

O simples fato de o Sr. .... ter sido acionista não majoritário da empresa .... no período anterior à cisão parcial desta, não é suficiente para tornar a .... - da qual o Sr. .... é sócio majoritário -, integrante do grupo econômico.

A jurisprudência dominante considera fundamental para a caracterização do grupo econômico a existência de hierarquia entre as empresas, o que indubitavelmente não se coaduna com a hipótese vertente:

"Solidariedade - Condomínio acionário. Existente apenas comunhão de ações e não de empresas, e não caracterizado o Grupo Econômico, pois, neste, necessária a existência de hierarquia entre as diversas empresas e a empresa 'holding'. Os elementos dos autos são insuficientes para caracterizar o chamado 'Grupo Econômico'. Deve a reclamada ser excluída da lide ..."

(TST, 1ª T., RR 3.289/88, Rel. Min. José Carlos da Fonseca, DJU 25.05.90, p. 4.670).

Nesse sentido: TST, Proc. 5.237/50, Ac. de 1º.10.51, Rel. Min. Delfim Moreira, in Revista TST - 1995, p. 8.

No mesmo sentido sufraga a doutrina brasileira, como evidenciam os trechos a seguir transcritos:

"(...) O primeiro tipo de grupamento econômico surgiu, muito possivelmente, através da formação de subsidiárias de uma empresa principal, a empresa-mãe, assim chamada pela sucessiva criação de novas ou absorção de outras sociedades já existentes, sempre lhes conservando o controle acionário, de modo a exercer a direção integrada das atividades. Fica, desse modo, formado um grupo de empresas, cada qual mantendo direção própria para a sua atividade, mas todas sujeitas à coordenação geral, de sentido econômico, da controladora do capital social. Essa visão proporcionou o batismo e o conceito do moderno grupo econômico."

(José Augusto Rodrigues Pinto, in Curso de Direito Individual do Trabalho, LTr, SP, 1994, p. 153).

"(...) nem toda coligação há de ser considerada, necessariamente, um 'grupo', para os efeitos do direito do trabalho. Isto decorre da própria finalidade da norma. Não se incluem, assim, na hipótese prevista no § 2º do artigo 2º da Consolidação, as coligações que, não apenas do ponto de vista 'jurídico formal', mas efetivamente, 'conservam a cada um dos seus componentes igualmente de poder e independência jurídica técnica e financeira', o que pode ocorrer - principalmente, em relação aos 'cartéis'. O fato de ser uma mesma pessoa diretora de mais de uma sociedade não revela, igualmente, só por isso, a existência do grupo: tais sociedades podem ser, realmente, independentes, autônomas, e fora do controle de quem participe da direção delas."

(Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira, in Instituições de Direito do Trabalho, 15ª ed., vol. 1, São Paulo, LTr, 1995, p. 297).

"(...) As diversas empresas como que passam a ser meros departamentos do conjunto, dentro do qual circulam livremente os empregados, com todos os direitos adquiridos, como se fora igualmente um só contrato de trabalho. Cabe-lhes, neste sentido, cumprir as ordens lícitas, legais e contratuais do próprio grupo (empregador único), desde que emanadas de fonte legítima. Bem ou mal redigido, o fato é que o sentido da lei é restritivo. Refere-se a empresas, com personalidade jurídica própria, que estejam sob a direção, controle e administração de outra. Distingue-se, assim, entre empresa principal e cada uma das subordinadas. Isto está na lei, com todas as letras. Não há, pois, que confundir com sócios cruzados, sócios comuns, participação de pessoa natural em mais de uma sociedade, e assim por diante."

(Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes, in Introdução ao Direito do Trabalho, 6ª ed., São Paulo, LTr, 1993, p. 241).

Outra circunstância que reforça a tese da inexistência de grupo econômico é a fungibilidade dos sócios, vez que comparada a composição social das empresas, nota-se que o seu quadro social não foi formado sempre pelas mesmas pessoas físicas, havendo variações em cada sociedade.

Com a cisão parcial da ...., operada em ..../..../...., cada sócio passou a ter, de modo autônomo, a sua própria empresa, sem qualquer participação dos antigos sócios. As novas sociedades constituídas passaram a operar de forma independente, assim como a empresa cindida permaneceu funcionando autonomamente.

Por todos esses motivos, resumidamente a variação societária, a condição do Sr. .... de ex-sócio minoritário da cindida e a total separação dos sócios da cindida que constituíram, cada qual, a sua própria empresa, impedem que se reconheça, no caso, a existência de grupo econômico.

Não se configura grupo econômico entre a cindida .... e as cindendas, dentre elas a ...., pois restou demonstrado serem empresas absolutamente distintas, razão pela qual inexiste responsabilidade solidária trabalhista entre as mesmas. Por esta razão, a segunda reclamada deve ser excluída da lide, não respondendo por eventuais débitos assumidos pelas demais Empresas.

Atente-se, em particular, para as mais recentes decisões proferidas pela Justiça Trabalhista em lides semelhantes:

"(...) os documentos (...) revelam que o principal acionista de cada uma das Reclamadas deixou de ter participação nas demais. Neste contexto, não há que falar-se na existência de grupo econômico, muito menos na hipótese de sucessão como quer o Reclamante. E de sucessão não se trata, haja vista que a empresa cindida, a primeira Reclamada, continuou existindo, tendo o Reclamante permanecido trabalhando em seu favor, como ele mesmo indica na exordial. Não houve qualquer prova de ocorrência de ocorrência de fraude ou irregularidade na transação havida. Por conseguinte, ficam excluídas da lide as Reclamadas .... e .... O feito prossegue apenas em relação à empregadora do Reclamante (...) a primeira Reclamada, ...."

(24ª JCJ/Belo Horizonte, em 17/36/97; Reclamante: Ely de Sá Gonçalves; Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Proforte S/A Transporte de Valores).

"(...) não há que falar-se na existência de grupo econômico, muito menos na hipótese de sucessão como quer o Reclamante. E de sucessão não se trata, haja vista que a empresa cindida, a primeira Reclamada, continuou existindo, tendo o Reclamante permanecido trabalhando em seu favor, como ele mesmo indica na exordial. Por conseguinte, ficam excluídas da lide as Reclamadas .... e ...." (33ª JCJ/Belo Horizonte, em 21.03.97, autos 225/97; Reclamante: Milton Pereira da Silva; Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Proforte S/A Transporte de Valores, GASMIG, CEMIG).

"(...) resolve a 35ª Junta de Conciliação e Julgamento de Belo Horizonte/MG, à unanimidade, julgar IMPROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação trabalhista em face das reclamadas .... e ...., absolvendo as reclamadas acima declinadas dos ônus da demanda (...)".

(35ª JCJ/Belo Horizonte, em 21.03.97, autos 2482/96, Reclamante: Airson José Maia - Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Proforte S/A Transporte de Valores, CEMIG).

"(...) verifica-se que o principal acionista de cada empresa deixou de ter qualquer participação nas demais, descabendo, por isso, falar-se em grupo econômico. Sucessão também não há porque a empresa cindida continuou existindo e para ela os reclamantes continuaram laborando. Também inexiste prova da alegada fraude na operação de cisão, além de não estar demonstrada nenhuma debilidade econômica ou financeira da empresa cindida decorrente da cisão à época da mesma. Destarte, ficam excluídas da lide (...) a ...., permanecendo somente a empregadora, qual seja, ...."

(33ª JCJ/Belo Horizonte, em 25.02.97, autos 143/97, Reclamantes: Carlos Alberto da A. Fernandes + 4 - Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Seg Rio Serviços de Segurança, Seg Sul Serviços de Segurança e Proforte S/A Transporte de Valores).

"Pelo exame procedido nos elementos de provas nos autos, conclui-se pela inexistência de grupo econômico entre as Reclamadas. Solidariamente só existe em razão de lei ou pela vontade das partes (...) A caracterização de grupo econômico pressupõe controle acionário de outras empresas por uma empresa líder, que dita a política do grupo econômico. No caso vertente, não há elementos de convicção que demonstrem que as Reclamantes constituam grupo econômico. (...)"

(JCJ/Santa Luzia, em 26.02.97, autos 91/97, Reclamantes: Luiz Carlos dos Santos + 1 - Reclamadas: Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A e Proforte S/A Transporte de Valores).

"Nos autos não se verificou provada a existência de grupo econômico nos moldes estabelecidos pelo Estatuto Obreiro, vez que não verificou a existência de relação entre as empresas de subordinação ou de coordenação, não restou ainda demonstrada que uma empresa estivesse sob a direção, controle ou administração de outra (...) Posto isto, ausente a caracterização de grupo econômico, forçoso se torna acolher a ilegitimidade 'ad causam' alegada pela terceira Reclamada, extinguindo-se o processo quanto a mesma sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC, vez que ausente uma das condições essenciais do direito de ação (...)"

(2ª JCJ/São Vicente, em 03.03.97, autos 1735/96, Reclamante: Rubens Santana - Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Proforte S/A Transporte de Valores e UNIBANCO S/A).

"Por outro lado, os documentos de fls. ..../...., juntados pela 3ª reclamada, confirmam toda a argumentação tecida pelas 2ª e 3ª reclamadas a respeito do tema em exame. Realmente houve cisão parcial da empresa ...., em ..../..../...., permanecendo a empresa originária com ....% do patrimônio líquido sendo constituídas em razão da cisão, outras sociedades, cada uma delas com acionistas distintos, sociedades que passaram a operar de modo autônomo, de forma independente. Inexistindo grupo econômico envolvendo as 1ª, 2ª e 3ª reclamadas, IMPROCEDEM o pedido de condenação solidária das 2ª e 3ª reclamadas."

(35ª JCJ/BH, em 21.03.97, autos 2482/96, Reclamante: Airson José Maia - Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Proforte S/A Transporte de Valores e Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG).

"Da Ilegitimidade Passiva 'Ad Causam' - Entendem a segunda e terceira Reclamadas que são partes passivas ilegítimas no feito, por não constituírem grupo econômico com a empresa cindida, revelam que a primeira Reclamada é a real empregadora do Reclamante. Assiste-lhes razão, pois os documentos de fls. ..../.... revelam que o principal acionista de cada uma das Reclamadas deixou de ter participação nas demais. Neste contexto, não há falar-se na existência de grupo econômico, muito menos na hipótese de sucessão como quer o Reclamante. E de sucessão não se trata haja vista que a empresa cindida, a primeira Reclamada, continuou existindo, tendo o Reclamante permanecido trabalhando em seu favor, como ele mesmo indica na exordial. Não houve qualquer prova de ocorrência de fraude ou irregularidade na transação havida. À operação de cisão o Autor não atribuiu qualquer debilidade econômica ou financeira da empresa cindida como conseqüência direta da cisão. Por conseguinte, ficam excluídas da lide as Reclamadas .... e ...."

(33ª JCJ/BH, em 21.03.97, autos 71/97, Reclamante: Milton Pereira de Lima - Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Proforte S/A Transporte de Valores, GASMIG - Companhia de Gás de Minas Gerais e Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG).

A Douta Justiça Comum vem mostrando concordância com este entendimento, como se demonstra abaixo:

"Ocorrendo cisão de sociedade, se uma delas vem a cometer uma infração trabalhista, a outra que, inclusive, mudou o local de sua sede, não pode por ela responder."

(TRF/1ª Reg. Ap. Cível, nº 96.01.14345-9 - Ac. 3ª T. Unâm. Rel. Juiz Tourinho Neto - j. em 03.06.96, DJU II, 18.06.96, pág. 44722)

A intenção da primeira Reclamada, ao cindir-se, não foi fraudar quaisquer direitos de seus credores, especialmente porque a sua situação era economicamente confortável quando da transformação patrimonial e societária.

Aliás, convém informar este Juízo que a primeira Reclamada ainda funciona, contrata empregados e possui vários bens, conforme listado exemplificadamente abaixo, tendo plena capacidade de responder sozinha à presente.

a) imóvel na Rua .... nº ...., na Comarca de ..../....;

b) imóvel na Rua .... nº ...., na Comarca de ..../....;

c) lotes de terreno, de nºs ...., ...., ...., .... e ...., situados na Comarca de ...., respectivamente com matrículas nºs ...., ...., ...., .... e ...., junto ao Cartório do ....º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de ..../....;

d) lotes nºs ...., ...., ..../...., ...., ...., ...., ...., na Rua .... nº ...., na Comarca de ..../....;

e) imóvel situado na Comarca de ..../...., na Av. .... nº ...., com matrícula nº ...., junto ao Cartório do ....º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de ..../.....;

f) terrenos na ...., zona ...., quadra ...., lotes .... e ...., na Comarca de ..../....;

g) imóvel na Av. .... nº ...., na Comarca de ..../....;

h) loteamento ...., lotes nºs ...., ...., ...., ...., ...., ..../...., ...., ...., .... e ...., na Comarca de ..../....;

i) lote nº ...., quadra ...., Rua ...., na Comarca de ..../....;

j) imóvel na Av. .... nº ...., na Comarca de ..../....;

k) lotes .... e ...., .... Q ...., lotes nºs ..../.... - salas .... e ...., na Comarca de ..../....

Conclusivamente, não existe como tornar esta reclamada solidariamente responsável por obrigações decorrentes de contratos de trabalho firmados pela cindida, seja antes ou depois da cisão, tendo em vista que:

a) a operação de cisão obedeceu a todos os parâmetros legais (Lei nº 6.404/76, capítulo XVIII, seção II);

b) o instrumento de transformação foi perfeitamente eficiente em apontar as obrigações cabíveis a cada empresa;

c) não houve sucessão de empregadores, não estando presentes dos elementos caracterizados elencados nos artigos 10 e 448, da CLT;

d) ambas as empresas continuaram operando simultaneamente e com endereços e finalidades diferentes;

e) a cindida continuou operando normalmente após a cisão, tendo, inclusive, neste período, contratado inúmeros empregados, inexistindo, portanto, lesão a norma de ordem pública;

f) a reclamante jamais prestou serviços a esta reclamada;

g) não se configurou a existência de grupo econômico, posto que as empresas em questão jamais comungaram da necessária confusão diretivo-administrativa, a teor do exigido pelo parágrafo segundo, do artigo 2º, da CLT;

h) diferente do que afirma a reclamante, as reclamadas não tem como sócios majoritários e administradores as mesmas pessoas.

Por todo o exposto, patente a ausência de legitimidade de parte da segunda reclamada para figurar no pólo passivo desta reclamação, nos termos dos artigos 267, VI, 301, X, 329 e 46, I, do Código de Processo Civil, e requer-se sua exclusão da lide, sendo declarada a carência de ação, com a conseqüente extinção do processo sem julgamento de mérito.

1.6. DO CHAMAMENTO AO PROCESSO

Reiterando o que já foi anteriormente informado, esta reclamada esclarece que, por conta da referida cisão, ocorrida em ..../..../...., foram constituídas cinco empresas, sendo certo que a cada uma delas coube assumir os ativos e passivos constantes do Protocolo de Cisão Parcial, em seus vários anexos.

É mister observar que o chamamento ao processo presta-se, no processo trabalhista, para a integração de todos os devedores solidários, quando o autor exigir, de um ou alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

A melhor doutrina corrobora a tese da reclamada, como exemplifica abaixo:

"Haverá chamamento ao processo se o empregado mover ação contra um dos empregadores, tendo havido mais de um (sociedade de fato), ou se tenham confundido em suas relações com o empregador-autor, ou haja obrigação solidária entre eles (...) A hipótese habitual é a do réu que, citado, nega a relação empregatícia e indica um terceiro. A citação do terceiro para vir integrar a lide como litisconsorte, é salutar e econômica, processualmente: alcança-se mais facilmente a verdade material e é mais célere."

(Valentin Carrion, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 19ª ed., Saraiva, São Paulo, 1995, p. 626).

Assim, caso se entenda que a ora reclamada tem alguma responsabilidade na presente demanda o que não se espera, pede-se seja deferido o chamamento ao processo das seguintes empresas, criadas também, pela cisão da primeira reclamada.

Destarte, com base nos artigos 77, inciso III, e 78, do Código de Processo Civil, requer esta reclamada que esta MM. Junta autorize o chamamento ao processo, através da correta citação, das empresas:

...., sediada na Av. .... nº ...., na Comarca de ...., Estado do ....;

...., sediada na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., Estado do ....;

...., sediada na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., Estado de ....

O entendimento da mais alta Corte Trabalhista brasileira dá pleno apoio a este requerimento, quando determina:

"Os casos de chamamento ao processo, mesmo no trabalhista, seguem as regras do direito processual comum. Recurso conhecido e provido."

(TST, 3ª T, RR 3.480/84, Rel. Min. Alves de Almeida, DJU 21.06.85).

III - NO MÉRITO

Inicialmente, insta frisar que a primeira reclamada sempre foi a única empregadora do reclamante, fato, aliás, incontroverso, como se pode verificar das assertivas lançadas na inicial, onde há menção expressa à ela como tendo sido a exclusiva empregadora do autor.

Por isso, apenas a .... é que deve responder por eventuais débitos trabalhistas decorrentes desta demanda.

No entanto, em atenção ao princípio da eventualidade, a ora reclamada passa a contestar, na medida do possível, o mérito, especialmente com relação à matéria de direito invocada na inicial.

1. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Por força do artigo 7º, inciso XXIX, alínea "a", da Constituição Federal, a reclamada requer sejam declarados prescritos os pretensos direitos violados há mais de cinco anos da propositura da presente.

2. DAS VERBAS FUNDIÁRIAS, AVISO PRÉVIO E SALDO SALARIAL

A segunda reclamada não pode ser condenada ao pagamento das verbas postuladas, já que não possui condição de comprovar se o pleiteado foi ou não pago. Isso porque não tem acesso a qualquer informação a esse respeito, dado o comprovado fato de que o reclamante nunca foi seu empregado, o que impede o exercício de seu direito constitucional de ampla defesa.

Os pagamentos e comprovação dos débitos fundiários, do aviso prévio e do saldo de salário são de responsabilidade exclusiva da empregadora - primeira reclamada - como já exaustivamente demonstrado, e somente ela pode provar a efetivação ou não dos referidos pagamentos, quitações ou recolhimentos. Na mesma direção, descabem quaisquer pleitos relativos ao pagamento de custas, juros e atualização monetária.

Contudo, lembre-se que o reclamante não está desincumbido de provar a não quitação, o não recolhimento ou o não pagamento, o que não foi feito no caso em tela. Portanto, somente após a prova das suas alegações é que poderão ser cogitados os referidos pagamentos.

Salienta-se, ainda, que esta reclamada não tem, sequer, como contestar os fatos que concorreram para o término da relação laboral entre a primeira reclamada e o reclamante em vista de, primeiro, inexistir nos autos narrativa completa daqueles acontecimentos e, segundo, pela incontestável realidade de que o autor jamais ter sido seu empregado.

3. DO ÔNUS DA PROVA

Como já se aduziu anteriormente, a reclamada jamais foi empregadora do reclamante, tampouco restou caracterizado grupo de empresas ou sucessão com a primeira reclamada a justificar a sua permanência nesta lide. Assim, a presente reclamada aguarda seja declarada parte manifestamente ilegítima para figurar no pólo passivo da reclamação trabalhista.

De qualquer forma, por cautela, com relação aos pedidos formulados pelo reclamante que dependam de exame de matéria fática, e que, portanto, são de exclusivo conhecimento da primeira reclamada, ressalte-se que cabe ao autor o ônus de provar as suas infundadas alegações, a teor do disposto nos artigos 818, da CLT, e 333, I, do CPC.

Nesse sentido, salienta-se que quanto ao valor do salário, a reclamada requer a comprovação pelo autor da importância que percebia, nos termos do artigo 355 e 359, da CLT, sob pena de se considerar que recebia salário mínimo.

4. DA JORNADA DE TRABALHO

Inicialmente, reafirma-se que caberia ao reclamante fazer prova dos períodos efetivamente trabalhados em cada horário, bem como da comprovação das horas extraordinariamente cumpridas em cada um deles, ônus do qual não se desincumbiu, a teor dos artigos 333, inciso I, do Código de Processo Civil e 818, da Consolidação das Leis do Trabalho. No mesmo sentido, reitera-se que a reclamada desconhece as jornadas de trabalho praticadas pelo reclamante, o que impede apresentação de contestação específica. Entretanto, em face do princípio da eventualidade, esta reclamada passa a discutir, na medida do possível, o mérito destes pleitos.

4.1. DAS HORAS EXTRAS

O Sindicato da categoria profissional à qual pertence o reclamante vem firmando com o Sindicato patronal Convenções Coletivas de Trabalho que permitem a compensação de eventuais horas extras prestadas, como se depreende da leitura da cláusula autorizadora (doc.):

"12. Compensação de Jornada: fica facultada às partes a adoção de regime de compensação de jornada, desde que atendidas as condições legais e as estabelecidas nesta cláusula:

(...)

II - a compensação deverá ocorrer dentro da mesma semana que tiver sido prorrogada a jornada;

III - a jornada diária, para efeito de compensação, poderá ser acrescida de duas horas, no máximo (...)."

"33. JORNADA DE 12X36: as entidades sindicais signatárias do presente instrumento, respaldadas pela manifestação expressa das categorias por elas legalmente representadas e com apoio no art. 7, inciso XXVI, da Constituição Federal, resolvem pactuar o regime de trabalho, em compensação de 12X36 (12 horas de trabalho por 36 horas de descanso), mediante as condições seguintes:

(...)

e) em face do presente instrumento, fica estabelecido que no regime de 12X36, ainda que cumprido horário noturno, a hora será considerada normal de 60 (sessenta) minutos, garantindo, sempre, o adicional noturno respectivo."

Portanto, antes de se aventar o pagamento de quaisquer horas extras há que se verificar se não houve compensação de horas ocasionalmente trabalhadas a mais.

4.2. DO TURNO ININTERRUPTO

Alega o reclamante que, em certos períodos do pacto laboral, intercalava jornadas, "das .... h às .... h, alternada semanalmente com jornada das .... às .... h", requerendo o pagamento das horas excedentes à sexta diária como extraordinárias.

Necessário se faz relembrar que a caracterização do turno ininterrupto de trabalho se prende a não ocorrência da mera substituição do empregado, mas sim de sua substituição alternada, de maneira a fazer com que o trabalhador seja deslocado de um turno para outro em curtos intervalos de tempo e sem que haja constância em algum destes. Não caracteriza turno de revezamento troca eventual de horário de trabalho durante a contratualidade.

É desta forma que entende a mais alta jurisprudência laboral:

"A norma contida no art. 7º, XIV, da Carta Magna não teve como causa jurídica o descumprimento da legislação trabalhista no tocante à concessão de intervalos para descanso e alimentação. A causa é a alteração periódica do horário de trabalho, que torna a atividade do trabalhador extraordinariamente penosa, já que seu organismo não terá, jamais, chance de adaptar-se a um determinado 'relógio biológico'. O Trabalho em turnos fixos (em relação ao horário de trabalho) não atrai a incidência da referida norma constitucional."

(TST, RR 50.015/92, Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas, Ac. 3ª T. 2.810/94).

"A ininterruptividade é característica tão somente dos turnos e não das jornadas. O objetivo da norma é proteger aquele empregado que tem alternância de turnos, contrariando seu relógio biológico, prejudicando-o física e socialmente."

(TST, RR 98.304/93.2, Rel. Min. Lourenço Prado, Ac. 1ª T. 2.676/94).

Depreende-se das informações da peça inicial e dos exemplos jurisprudenciais acima descritos que não se caracterizou, em momento algum, nos autos, a ocorrência de turno em revezamento ininterrupto que viesse a dar origem às horas extraordinárias pleiteadas, razão pela qual se requer o indeferimento deste pedido e de todos seus consectários.

Mesmo que esta I. Corte entenda de forma diversa, não se deve perder de vista que, neste caso, as horas excedentes da sexta diária não devem ser contabilizadas como extraordinárias, posto que não o são. Este é o entendimento do E. TST, que desta forma se pronunciou acerca do assunto:

"A instituição constitucional da jornada reduzida no regime de turnos ininterruptos de revezamento não implica considerar as horas excedentes de seis como extraordinária, de modo a ser devida a remuneração e, ainda, o adicional. (...)"

(TST, RR 81.109/93.1, Rel. Min. José Luiz Vasconcellos, Ac. 3ª T. 4.671/93).

4.3. DO TRABALHO NOTURNO E DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL NOTURNO

Com relação ao pleito de reconhecimento da redução de hora noturna, assevera-se que o artigo 73, da CLT, permite, para os casos de revezamento, como o que se apresenta nesta lide, a manutenção da hora integral, mesmo para o trabalho realizado à noite.

Entretanto, na remota hipótese de este I. Juízo entender de forma distinta, deve-se limitar eventuais condenações aos períodos efetivamente laborados em horário noturno, já que o próprio reclamante confessou ter laborado em diversas jornadas distintas, sendo que várias teriam ocorrido durante o dia. Portanto é improcedente o pleito relativo ao pagamento de quaisquer adicionais desta ordem por toda a duração do contrato de trabalho.

Necessário, igualmente, atentar para o fato de que os períodos em litígio já foram pagos de forma simples, cabendo apenas se discutir as diferenças eventualmente não pagas.

Conclusivamente, resulta da leitura da vestibular e das disposições convencionais acima descritas que não se caracterizaram, em momento algum, nos autos, direitos que autorizem o pagamento das horas extras pleiteadas, razão pela qual se requer o indeferimento deste pedido e de todos seus consectários.

Requer-se, apenas por cautela, que qualquer eventual condenação seja limitada aos períodos de trabalho extraordinário solidamente comprovados pelo reclamante e que se restrinja às horas trabalhadas em excesso à quadragésima quarta semanal.

De relevância, também, anotar que toda a discussão precedente diz respeito a um tipo de jornada de trabalho que esta reclamada sequer pratica, dado que seu escopo empresarial difere completamente daquele da primeira reclamada, fato que serve para realçar a já comprovada separação de fato e de direito havida entre as duas empresas.

Lembre-se que esta reclamada dedica-se apenas ao transporte de valores, atividade incompatível com a exercida pelo reclamante. Todas estas circunstâncias só vêm a contribuir para o afastamento desta empresa do pólo passivo desta relação processual.

4.4. DO INTERVALO INTRAJORNADA

Afirma o reclamante que nunca usufruía de intervalo para refeição e descanso, fazendo jus ao pagamento por ausência de intervalo e seus reflexos. Entretanto, cabe lembrar que o reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar as jornadas que alega e o desrespeito ao cumprimento a qualquer intervalo.

Convém lembrar que somente com a inclusão do § 4º, no artigo 71, consolidado, o que se deu apenas em 27/07/94, com a edição da Lei nº 8.923, passou a existir imposição legal quanto ao pagamento de horas extras, com adicional de 50% (cinqüenta por cento) pelo desrespeito à concessão dos referidos intervalos.

Desse modo, não poderá se cogitar de condenação no período anterior à promulgação da lei, mormente porque havia entendimento consolidado do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que tal fato acarretava mera infração administrativa (Enunciado nº 88). A posição jurisprudencial corrobora esse entendimento:

"A alteração legislativa havida no art. 71 da CLT só é aplicável a casos posteriores a sua vigência."

(TRT/SP, 2.930.399.834, Sérgio Junqueira Machado, Ac. 9ª T 14.519/95).

De qualquer maneira, em remoto caso de condenação, requer-se que esta recaia somente aqueles intervalos comprovados pelo reclamante como não usufruídos.

Ressalte-se, finalmente, que não há que se falar em adicional de 100% como se fossem horas extras devido à ausência de intervalo, como pretende o reclamante, pois a Lei nº 8.923 fixou o adicional em 50% pelo desrespeito a concessão dos intervalos intrajornadas.

4.5. DAS HORAS LABORADAS EM DOMINGOS E FERIADOS

O reclamante aduz que trabalhou em domingos e feriados, fazendo jus ao pagamento extraordinário destes dias. Entretanto, a Lei nº 605/94, autoriza a compensação do domingo trabalhado por outro dia na mesma semana, dispensando, desta forma, o pagamento aumentado do período. Há que se examinar, no caso, se ocorreu a compensação dos dias trabalhados.

Além do mais, mesmo que, em remota hipótese, haja condenação, é necessário que esta incida apenas sobre os períodos efetivamente comprovados pelo reclamante e sobre as diferenças eventualmente devidas, já que o houve o pagamento simples dos referidos dias, com a aplicação do Enunciado nº 146, do E. TST.

4.6. DO INTERVALO INTERJORNADAS

Afirma o reclamante que "com a ocorrência das dobras de jornada em finais de semana, não era respeitado o direito do obreiro ao intervalo mínimo de .... horas ..." pleiteando o pagamento das horas excedentes como extraordinárias.

A ora reclamada não tem condições de saber se as assertivas do reclamante são verdadeiras ou não, por não ser sua real empregadora e ser parte manifestamente ilegítima desta lide.

Por outro lado, é mister observar que é inaplicável o Enunciado 110 do TST à hipótese.

É que para sua caracterização é necessário que haja "regime de revezamento" e "as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de vinte e quatro horas ..."

Ocorre que, o reclamante não alegou e nem se desincumbiu de provar, respectivamente tais condições, sendo indevido o adicional. De outro lado, são indevidas horas extras, pois o desrespeito ao art. 66 da CLT enseja apenas penalidade administrativa, conforme previsão do Enunciado 88 do TST, aplicável analogicamente.

Desta forma, mais este pleito deve ser rechaçado.

4.7. DOS REFLEXOS

Por força da máxima que o acessório obrigatoriamente deve seguir o principal, na medida em que não restaram comprovados quaisquer períodos laborados em excesso, nos termos do artigo 59, do Código Civil, devem ser desconsiderados todos os pedidos relativos a reflexos de horas extras e adicionais noturnos em verbas rescisórias, fundiárias e salariais.

5. DA CONVENÇÃO 158 DA OIT

Pretende o reclamante a reintegração ao emprego ou a indenização pelo despedimento com fundamento na Convenção nº 158 da Organização do Trabalho.

Verifique-se que a Convenção 158 da OIT é inconstitucional, tendo em vista que tratado ou convenção internacional não revogam a Constituição mas apenas as leis infraconstitucionais.

Primeiro porque a Constituição brasileira, art. 7º, inciso I, declara que:

"são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos."

A Lei Magna fixou a forma pela qual a matéria deve ser regida em nosso ordenamento jurídico - a lei complementar -, de sorte que o Decreto Legislativo com que foi publicada a ratificação da Convenção Internacional em menção está eivada de vício, caracterizado pela inobservância da forma prescrita constitucionalmente. Em outras palavras, somente após a aprovação de lei complementar pelo Congresso Nacional, o tema estará incorporado ao nosso direito positivo.

Acrescente-se que a Constituição Federal, em seu art. 10, inciso I, ao prever, como forma de proteção do empregado contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, o pagamento de 40% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, estabeleceu uma regra constitucional, igualmente infensa às disposições decorrentes de tratados e convenções internacionais, diante da maior hierarquia da norma constitucional.

Ainda que se entenda que a norma em que se fundamenta a pretensão não é inconstitucional, o que se admite apenas para argumentar, o pleito não pode ser acolhido, pelo que passa a ser demonstrado a seguir.

Com efeito, o artigo 4º dispõe que não se porá fim à relação de trabalho a menos que exista uma causa justificada relacionada com a capacidade ou conduta do trabalhador ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa.

A medida preconizada pela Convenção em questão para as hipóteses nas quais o preceito venha a ser contrariado está indicada no seu artigo 11, que dispõe que o órgão encarregado de julgar a dispensa - em nosso caso a Justiça do Trabalho - se não estiver autorizado por lei nacional a anulá-la ou a reintegrar o trabalhador, deve ter o poder de ordenar o pagamento de indenização ou outra reparação apropriada.

Assim dispondo, o artigo 11 da Convenção nº 158 acaba por remeter a questão para os parâmetros do direito interno de cada País no qual, em se tratando do ordenamento jurídico brasileiro, as leis asseguram reintegração em alguns casos, de algumas estabilidades especiais. Fora dessas hipóteses, não há o que se falar em estabilidade, sendo devido ao empregado, porém, a indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS.

Essas premissas levam à conclusão de que inexiste fundamento jurídico para ordenar reintegração de empregados e, tampouco a de indenização, salvo nos casos previstos pela legislação brasileira e que são os correspondentes às estabilidades dos dirigentes sindicais (CF, art. 8º, VIII); membro da CIPA (CF, art. 10, II, Disposições Transitórias); acidentado no trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 118); representante dos trabalhadores em órgão colegiado (Lei nº 8.213/91, art. 2º, § 7º); gestantes (CF, art. 10, II, Disposições Transitórias), e estáveis segundo instrumentos coletivos de trabalho, como nos casos de estabilidades pré-aposentadorias e outras; acrescentem-se os empregados portadores de estabilidade decenal por direito adquirido (CLT, art. 492).

Quanto aos empregados não portadores de estabilidade, a regra é a faculdade da dispensa, ainda que sem justa causa, por força do disposto na Constituição Federal, art. 10, inciso I do Ato das Disposições Transitórias, assegurando o direito às verbas rescisórias.

A própria Organização Internacional do Trabalho analisou a Convenção nº 158 e publicou estudo, cujas conclusões corroboram a tese defendida pela reclamada (Proteccion contra el despido injustificado, Conferência Internacional del Trabajo, 82º reunion, 1995, OIT - pág. 91, item 219), conforme se observa a seguir:

"O artigo 10, tal como está redigido, dá preferência à anulação do término e à readmissão como meios de reparação do término injustificado, mas segue mantendo-se flexível já que prevê outras vias de reparação em função dos poderes do organismo neutro e da aplicabilidade na prática de uma decisão que anule o término e proponha a readmissão."

Nas observações finais, a OIT mostra que a Convenção nº 158 defende princípios, mas é muito flexível quanto aos métodos de sua aplicação, dando aos Estados membros que a ratificarem diversos métodos ou opções tendo em vista as diferenças existentes em cada País e a forma de tratamento que o direito interno dispensa à matéria.

O mesmo estudo afirma, até mesmo, que não há incompatibilidade entre a Convenção nº 158 e a flexibilização do direito do trabalho, que considera necessária diante da rigidez de algumas das normas que não acompanham a necessidade de alterações e a rápida adaptação da proteção dos trabalhadores com a mobilidade que o processo produtivo exige.

Por todo o exposto, a reclamada aguarda seja julgado totalmente improcedente a pretensão do reclamante, eis que a Convenção nº 158 da OIT não confere aos empregados a indenização pretendida.

6. DOS JUROS DE MORA POR ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

O reclamante formula o pedido de pagamento dos juros de mora convencionais à razão de ....% a ....% por dia de atraso no pagamento das verbas rescisórias e salariais, respectivamente, a teor do § 1º da cláusula 22 e 32 da Convenção Coletiva do Trabalho.

Todavia, analisando o pedido em questão, tem-se que a cláusula da Convenção Coletiva de Trabalho da categoria, mencionada pelo autor, viola a legislação brasileira ao dispor sobre o cômputo dos referidos juros de mora "por dia de atraso", pois isto significa contagem de juros sobre juros, o que contraria o preceituado pelo artigo 4º, do Decreto nº 22.626, de 07 de abril de 1933, abaixo transcrito:

"Art. 4º - É proibido contar juros sobre juros ..."

O artigo 253, do Código Comercial, também dispõe neste sentido, verificando-se, por isso, que é transparente a unanimidade da Legislação Brasileira ao repudiar a aplicação cumulativa de juros, o que é logicamente correto, afinal a mora é uma só, ou seja, uma vez que um valor é devido, e este não foi pago, configurou-se a mora, não podendo ocorrer uma duplicidade, que é vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.

A jurisprudência dominante também aponta para o sentido de que os juros devem ser computados uma vez só:

"Cálculo de juros de épocas diferentes. Os índices acumulados de cada período devem ser aplicados separadamente sobre o capital corrigido, e depois somados os totais obtidos. A aplicação sucessiva de um índice sobre o capital o resultado obtido, implica superposição das taxas de juros, atingindo taxa mensal ilegal e extorsiva."

(TRT - 1ª R. - 1ª T. - AgP nº 2083/95, Rel. Juiz Damir Vrcibradic - DJRJ 18.01.96, pág. 62).

"Na elaboração dos cálculos dos juros deverá ser observado como base o valor do principal corrigido monetariamente, tanto no período em que devidos juros capitalizados como aquele em devidos de forma simples, pro rata die. Indevido o método de cálculo de juros sobre juros."

(TRT - 1ª R. - 2ª T., AgP 2.417/95 - Rel. Juíza Amélia V. Lopes - DJRJ 13.12.95 - pág. 227).

Por esta razão, caso esta MM. Junta decida pela procedência do pedido, hipótese de que se cogita apenas para argumentar, a reclamada requer seja aplicado o disposto na lei, ou seja, que o deferimento seja limitado a uma única incidência do juros de 2% sobre as verbas rescisórias em atraso.

É mister observar, que o art. 477 da CLT já prevê multa por atraso nas verbas rescisórias. Assim, se acolhido o pedido do reclamante acarretará dupla sanção sobre o mesmo fato gerador, o que é repudiado pelo ordenamento jurídico pátrio.

7. DO PEDIDO FUNDAMENTADO EM CONVENÇÃO COLETIVA

A segunda reclamada requer, com relação ao pedido embasado em Convenção Coletiva de Trabalho ("multa" convencional por atraso no pagamento das verbas rescisórias e salariais), sejam rigorosamente observadas as disposições das normas coletivas juntadas aos autos pelo reclamante.

Caso o reclamante não tenha juntado aos autos as Convenções Coletivas mencionadas na inicial, a segunda reclamada requer seja considerado inepto o referido pedido, julgando-se extinto o feito sem julgamento do mérito quanto aos mesmos.

Deve-se observar, ainda o art. 920 do Código Civil, que dispõe que o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

8. DAS FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA

O autor aduz que "jamais gozou férias durante todo o período contratual", portanto faria "jus ao em dobro das férias vencidas". Requer, também, férias proporcionais do período aquisitivo de ..../.... e do 13º salário.

Novamente, neste ponto, deve-se ressaltar que, além de simplesmente formular sua pretensão, o Reclamante tem o ônus de comprovar a veracidade de suas alegações, o que não foi feito no caso, isto é, não restaram comprovados tanto os períodos aquisitivos quanto o não pagamento ou o não gozo das referidas férias e 13º salário.

9. DA IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELO AUTOR

Ad cautelam, a reclamada impugna os documentos juntados aos autos pelo reclamante que estejam em desacordo com o artigo 830, da CLT, bem como aqueles que não se prestem para comprovar o alegado, seja pela generalidade dos termos, seja pela insuficiência dos elementos formais e materiais.

10. DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

O reclamante formulou pedido de aplicação da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, diante do não pagamento das verbas rescisórias.

No entanto, como restou demonstrado, o reclamante não era empregado desta reclamada na acepção jurídica do termo, não lhe sendo aplicáveis as disposições contidas na CLT.

11. DO ARTIGO 467 DA CLT

Inexiste verba salarial incontroversa nestes autos a ensejar o seu pagamento em primeira audiência, pois há discussão sobre a responsabilidade da ora reclamada quanto ao pagamento das mesmas, afastando-se, assim, a aplicação do artigo 467, da CLT.

A jurisprudência vem em apoio a esta tese, ao dispor:

"A dobra prevista no art. 467 da CLT só se aplica às parcelas incontroversas. Se houve contestação a respeito, não há que se deferir a dobra, já que se trata de questão litigiosa."

(TST, RR 11.939/90.2, Marco Giacomini, Ac. 1ª T., 145/90.1).

12. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Indevidos honorários advocatícios, posto que não satisfeitos os requisitos do artigo 14, da Lei nº 5.584/70, e dos Enunciados nºs 19, 219 e 329, do E.TST.

Quanto à Lei nº 8.906/94, não revogou o jus postulandi, além de ser inaplicável na Justiça do Trabalho, tendo em vista a sua generalidade, e existência de legislação trabalhista específica a respeito (Lei nº 5.584/70).

Ainda que isso não bastasse para rechaçar o pedido, a liminar concedida na ação direta de inconstitucionalidade nº 1.194-4 suspendeu a eficácia do artigo 21, da Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre honorários de advogado.

Entretanto, se for admitido o princípio da sucumbência, hipótese de que se admite por cautela, a Constituição Federal estabelece que "todos são iguais perante a lei" (art. 5º), devendo o reclamante ser condenado ao pagamento dos honorários quanto aos pedidos julgados improcedentes, nos termos do artigo 21, do Código de Processo Civil.

13. DA IMPUGNAÇÃO DA EVOLUÇÃO SALARIAL

A reclamada impugna a evolução salarial do reclamante por este não ter apresentado qualquer documento que comprovasse suas alegações. A ora reclamada não tem condições de saber se a evolução salarial apresentada corresponde a verdade, já que nunca foi a empregadora do autor.

14. DO CURSO DE RECICLAGEM

Aduz o autor que faz jus a R$ .... a título de reembolso do "curso de reciclagem", com a promessa de ser restituído.

A ora reclamada desconhece qualquer acordo neste sentido por ser parte manifestamente ilegítima desta relação processual.

15. CRITÉRIO DE CÁLCULO

Caso sejam deferidas eventuais verbas ao reclamante, o que se admite apenas para argumentar, o cálculo deverá limitar-se aos seguintes critérios:

a) juros de mora e correção monetária nos moldes da Lei nº 8.177/91, art. 39, combinado com o art. 459, § único, da CLT, e do Decreto-lei nº 75/66;

b) evolução salarial mensal;

c) exclusão das parcelas não integrativas do salário;

d) adicionais legais, normativos e convencionais, não retroativamente;

e) evitar duplicidade de pagamentos;

f) retenção na fonte das parcelas devidas pelo empregado ao INSS e IR, calculadas sobre o valor bruto da condenação, para o recolhimento ao órgão competente, a teor do disposto nas Leis nºs 8.620/93 e 8.541/92, combinadas com os Provimentos nºs 1/93 e 1/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho;

g) compensação das verbas pagas sob o mesmo título pela primeira reclamada (art. 767, da CLT);

h) desconto dos dias efetivamente não trabalhados;

i) observância dos prazos prescricionais.

IV - DO REQUERIMENTO FINAL

Por todo o exposto, a reclamada aguarda o acolhimento das preliminares argüidas e, no mérito, espera sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos da presente demanda.

Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, requerendo juntada de procuração, substabelecimento e a intimação do reclamante para depoimento pessoal, sob pena de confissão, nos termos do Enunciado nº 74 do E. TST.

Requer, ainda, que as notificações e intimações sejam enviadas em nome de ...., com endereço na Rua .... nº ...., na Comarca de ..../....

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

...., .... de .... de ....

.................
Advogado


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