RECLAMADA - TRANSPORTADORA de valores - ILEGITIMIDADE PASSIVA - CISÃO -
Inexistência de FRAUDE - Indevidas as VERBAS pleiteadas a título de HORA EXTRA
EXMO. SR. DR. JUIZ DA MM. ....ª VARA DO TRABALHO DE ..........
Autos: ..../....
Reclamante: ....
...., qualificada no instrumento de mandado anexo, por sua advogada ao final
assinada, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, vem, respeitosamente,
à presença de Vossa Excelência, apresentar sua
CONTESTAÇÃO,
pelos motivos a seguir expostos:
I - DOS FATOS
Sob o fundamento de existência de grupo econômico e sucessão o Reclamante
promove a presente ação contra ...., ... e .... e subsidiariamente contra ....,
pleiteando, basicamente, pagamento de horas extras e reflexos, adicional
noturno, adicional por ausência de intervalo, domingos e feriados em dobro,
diferença dos RSRs, ausência do intervalo de .... horas, multas convencionais,
aviso prévio, saldo salarial, férias, gratificação natalina, comprovação dos
depósitos fundiários e FGTS sobre parcelas salariais, reintegração no emprego
com base na Convenção 158 da OIT, reembolso do curso de reciclagem, juros e
correção monetária e honorários advocatícios.
II - PRELIMINARMENTE
1.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
Preliminarmente, a segunda reclamada impugna todas as alegações do reclamante
relativas à constituição societária da presente empresa. Aliás, do simples exame
da inicial, depreende-se que o reclamante, tendo mantido vinculo de emprego
apenas com a primeira reclamada, aleatoriamente propõe reclamação trabalhista
contra outras três empresas. Tais equívocos somente vêm indicar que o Autor não
possui razão em seu pleito.
Cumpre esclarecer que a .... é parte manifestamente ilegítima para figurar no
pólo passivo desta relação processual, eis que jamais foi empregadora do
reclamante, conforme definição prevista no artigo 2º, da CLT, não havendo
qualquer justificativa para que responda solidariamente por eventuais débitos
trabalhistas da primeira reclamada.
Com efeito, o reclamante sempre manteve contrato de trabalho com a primeira
reclamada. Portanto, decorre que foi a .... que efetivamente controlou a jornada
de trabalho do reclamante, bem como fiscalizou seu comportamento, sendo
responsável por sua remuneração.
Dessa maneira, uma vez que o reclamante laborou por ordem e fiscalização da
primeira reclamada, sendo por esta remuneração, a ora reclamada desconhece a
existência de diferenças a serem pagas ao reclamante, ficando prejudicado o
exercício do direito constitucional de ampla defesa.
1.2. DA NARRAÇÃO HISTÓRICA
Para melhor elucidar, a segunda reclamada (....) passa a fazer uma narração
da história das reclamadas e a demonstrar a inexistência de grupo econômico e
sucessão, o que inevitavelmente acarretará a decretação de sua exclusão da lide.
No dia ..../..../...., a ...., foi parcialmente cindida, permanecendo na
Companhia ....% do patrimônio líquido da mesma, como se infere do incluso
Protocolo de Cisão e Justificação.
Em decorrência dessa alteração, foram constituídas as sociedades ...., ....,
.... e ...., com as seguintes composições acionárias, esquematicamente:
Antes da cisão:
SÓCIOS / EMPRESA Sr. .... Sr. .... Sra. ....
Empresa .... ....% ....% ....%
Após a cisão:
SÓCIOS / EMPRESA Sr. .... Sr. .... Sra. ....
Empresa .... ....% ....% ....%
Empresa .... (atual ....) ....% ....% ....%
Empresa .... ....% ....% ....%
Empresa .... ....% ....% ....%
Empresa .... ....% ....% ....%
Por oportuno, cabe esclarecer que a empresa .... teve sua denominação social
alterada para ...., em ..../..../...., em razão do surgimento de transtornos
pela semelhança com a denominação social da primeira reclamada ....
Diante do exposto, não há que se falar em solidariedade, e, por conseguinte,
em pagamento das verbas trabalhistas elencadas na inicial pela segunda
reclamada.
1.3. DA INEXISTÊNCIA DE FRAUDE NA CISÃO
A cisão parcial da primeira reclamada veio, na verdade, a consolidar uma
situação de fato já existente, qual seja, o grave desentendimento havido entre
os integrantes da família ...., especialmente entre os irmãos .... e .... e seu
esposo. Assim, com o objetivo de impedir que os problemas particulares de seus
filhos e genros passaram a interferir nos negócios, o patriarca da família, Sr.
...., com o consentimento dos filhos e demais sócios, decidiu proceder à cisão
parcial da primeira reclamada, passando cada qual a administrar sua própria
empresa, de forma inteiramente autônoma.
Faticamente, a cisão já vinha ocorrendo desde ...., quando as brigas
familiares se acirraram, até culminar com a formalização da divisão em
..../..../.... A partir desta operação, cada sócio passou a ter, de modo
autônomo, a sua própria empresa, sem qualquer participação dos antigos sócios.
As novas sociedades constituídas passaram a operar distintamente, de forma
independente, assim como a empresa cindida permaneceu funcionando autonomamente.
Nem se alegue que tenham sido praticadas irregularidades e/ou qualquer fraude
por parte das empresas cindida e constituídas, pois a situação da primeira
reclamada (cindida) era economicamente confortável quando da realização da
cisão.
Diferente do alegado pelo reclamante, as operações da primeira reclamada na
Comarca de .... não foram transferidas para a .... (atual ....), com versão
integral do patrimônio e créditos da primeira para a segunda.
De fato, como se observa da Ata da Assembléia Geral que deliberou pela cisão,
as atividades da cindida na Comarca de .... dividiram-se em duas, restando a
filial ...., que deu origem a esta reclamada, com um capital social de R$ .... e
a filial ...., com capital social de R$ ...., este último um valor ....% maior
do que aquele destinado ao estabelecimento daquela que ora se defende.
Improcedentes por completo, desta forma, as afirmações do reclamante de que a
esta reclamada teriam sido destinados, de forma fraudulenta, patrimônio e
créditos. Permaneceram com a primeira reclamada os contratos, pessoal e bens
relativos às atividades de vigilância e segurança patrimonial, cabendo à .... o
equivalente para o exercício das atividades de transporte de valores.
Nem se alegue que tenham sido praticadas quaisquer irregularidades e/ou
fraude por parte das empresas cindida e constituídas, pois a situação da
primeira reclamada (cindida) era economicamente confortável quando da realização
da cisão. Vale dizer que, após a cisão, remanesceu na cindida um patrimônio
cerca de .... vezes maior do que aquele que foi destinado à constituição da
...., atual ....
A questão relativa a obrigações trabalhistas está perfeitamente esclarecida
no mesmo instrumento legal, Anexo ...., tópicos .... e ...., dado ignorado pelo
reclamante. Segundo as disposições ali contidas, cada cindenda receberia ativos,
passivos e pessoal, o mesmo acontecendo com a cindida. Pela transformação de
empresas ocorrida, cada companhia seria responsável pela administração dos
empregados registrados em cada filial a ela atribuída, o que de fato ocorreu.
Assim um certo número de empregados foi transferido da primeira reclamada para
esta por ocasião da cisão, sendo claro que tal transferência resguardou todos e
quaisquer direitos destes trabalhadores. Já o reclamante foi contratado, prestou
serviços e foi demitido pela ....
A realidade é que o reclamante jamais trabalhou para a .... Diferente não
haveria de ser vez que, desde a cisão, esta reclamada passou a se dedicar
exclusivamente às atividades de transportes de valores, enquanto que a cindida,
real empregadora do Autor, continuou a prestar serviços de .... Cabe ressaltar
que o reclamante exercia as funções de ...., em total incompatibilidade com as
atividades básicas desta reclamada. Eis aqui mais uma ocorrência que dá apoio
total à correta tese de separação absoluta, tanto formal quanto de fato, havida
entre a primeira e a terceira empresas.
Frustra-se, ainda, o reclamante na tentativa de desvirtuar a realidade fática
ao apresentar documentos relativos aos Srs. .... e ....
Conforme afirmado anteriormente, por ocasião da cisão, um determinado número
de empregados foi transferido da cindida para esta cindenda. Um dos integrantes
deste grupo era o Sr. ...., que passou, por ocasião daquela transformação, a
fazer parte dos quadros da então .... (atual ....), tendo sido por esta última
demitido em ..../..../.... É óbvio que, em se tratando de empregado regular
desta reclamada, fosse esta empresa encarregada de fazer as devidas anotações na
sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.
Já os documentos relativos ao Sr. .... dão conta da realidade de ...., muito
anterior, portanto, à operação de cisão que ora se discute. O Sr. .... foi
empregado da terceira reclamada e, por ocasião de sua demissão, veio a trabalhar
para a primeira reclamada, tudo isso, repete-se, .... anos antes da
transformação da .... Àquela época, fato incontestável, o Sr. ...., atual
acionista majoritário da ...., possuía participação tanto na primeira, quanto na
terceira reclamadas, situação que permitia que viesse ele, eventualmente, a
assinar documentos em nome das duas empresas. Entretanto, esta realidade veio a
se modificar em ..../..../...., com a já exaustivamente referida cisão.
Assim, os documentos juntados pelo reclamante não demonstram nada além do que
já é sobejamente conhecido, não se prestando a comprovar o pretenso "liame
societário e de interesses" entre a primeira e a segunda reclamadas, razão pela
qual requer esta reclamada seu imediato desentranhamento dos autos.
Não bastante, impossível é se falar em dolo na cisão, levando-se em conta o
claro intuito da cindida de permanecer ativa e operacional, tendo contratado
inúmeros empregados após a cisão. Por eventuais problemas de ordem econômica
enfrentados pela ...., e suas conseqüências, não pode ser responsabilizada a
...., já que, como sobejamente comprovado, não há configuração de grupo
econômico envolvendo esta reclamada e a outra.
Não caracterizada a má gestão ou procedimento fraudulento, não se pode sequer
cogitar a responsabilização da .... por eventuais dívidas da cindida, em
consonância com a Lei nº 8.883, de 11/06/94, in verbis:
"Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem
econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos
estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando
houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade de pessoa
jurídica provocadas por má administração."
Há que se ressaltar que o reclamante foi admitido após a cisão da ....
1.4. DA INOCORRÊNCIA DE SUCESSÃO
Esclarece, neste ponto, a segunda reclamada, a inocorrência de sucessão entre
empregadores no caso em apreço.
Ensina Süssekind, acerca da sucessão:
"O que é preciso deixar fora de dúvida é que a sucessão, no direito do
trabalho, como no direito comum, supõe uma substituição de sujeitos de uma
relação jurídica, e que, não sendo a empresa ou o estabelecimento sujeitos de
direito, não há que falar em sucessão de empresas, mas de empregadores."
(Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira, in
Instituições de Direito do Trabalho, 15ª ed., vol. 1, São Paulo, LTr, 1995, p.
301).
Mais adiante, na mesma obra, afirma o insigne autor:
"A sucessão de empregadores pela transferência do estabelecimento supõe,
(...), que o negócio, como um todo unitário, passe das mãos de um para outro
titular."
(op. cit., p. 303).
E acrescenta:
"Para que exista sucessão de empregadores, dois são os requisitos
indispensáveis:
a) que um estabelecimento, como unidade econômica-jurídica, passe de um para
outro titular;
b) que a prestação de serviço pelos empregadores não sofra solução de
continuidade."
(op. cit., p. 302)
É de clareza meridiana que no caso em tela não ocorreram as condições
necessárias para a configuração de sucessão entre empregadores.
Primeiro, inexistiu a substituição dos sujeitos nas relações jurídicas aqui
referidas. O reclamante, foi contratado e trabalhou na mesma empresa, como
confessado na exordial. Após a já referida cisão, a empregadora .... continuou
operando normalmente, tendo inclusive contratado inúmeros empregados no período
posterior àquela operação. Durante a vigência do contrato laboral do reclamante,
houve estrita obediência aos preceitos do artigo 448 da Consolidação. Em
instante algum modificaram-se os sujeitos daqueles referidos contratos.
Em segundo lugar, não houve transferência do todo unitário, vez que, como
fruto daquela cisão, surgiram cinco empresas independentes, que passaram a
exercer suas atividades em segmentos e bases territoriais diferentes.
Por fim, não se cumpriu aquele requisito indispensável à caracterização da
sucessão de empregadores, que é a passagem de estabelecimento de um para outro
titular. É necessário relembrar que a .... continuou operando em condições de
normalidade após a cisão, sempre sob a direção do mesmo controlador, o Sr. ....
Como decorrência natural do exposto, não deve prosperar a pretensão do autor
de fazer configurar a ocorrência de sucessão envolvendo esta reclamada e as
demais, razão pela qual a .... deve ser excluída do pólo passivo desta relação
processual.
A I. Justiça Laboral brasileira, em suas várias instâncias, vem rechaçando a
tese da sucessão aventada pelo reclamante. Atente-se, em particular, para a mais
recente decisão proferida pela Justiça Trabalhista em lide semelhante:
"No que pertine à alegada sucessão, insta relembrar, com fundamento no
princípio da despersonalização do empregador, em consonância com o art. 2º, da
CLT, que o empregado vincula-se à organização de trabalho e não aos titulares
dela. Desse modo, a lei garante ao obreiro a continuidade do contrato de
trabalho, que, 'ipso facto', se vincula à empresa sucessora, sendo irrelevantes,
para o empregado, as alterações na estrutura jurídica da sociedade ou mudança na
propriedade da empresa originária (sucedida). (...) 'In casu', ... a sucessão
também não restou configurada."
(1ª JCJ/Londrina-PR, j. 28/06/96, autos 2450/96, Reclamantes Marcos Aurélio
da Silva, Reclamadas Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores
S/A e Proforte S/A Transporte de Valores).
"A inexistência de grupo econômico, de fato, não resta caracterizada nos
autos, valendo aqui os mesmos argumentos desfiados na r. sentença de fls.
..../...., até para refutar eventual alegação de existência de sucessão entre as
rés. Efetivamente, inexiste nos autos prova da direção, controle ou
administração de uma das rés sobre a outra, conforme exige o § 2º, do art. 2º,
da CLT. Sucessão também inexistiu, dado que ausente prova da presença dos
elementos previstos nos artigos 10 e 448, da CLT. Aliás, a só circunstância de
terem sido lançadas as duas pessoas jurídicas como rés faz evolar convencimento
de que as duas têm existência contemporânea, o que contraria a idéia de
sucessão."
(1ª JCJ/Guarapuava-PR, j. 25/10/96, autos 2718/96, Reclamantes Dalberto Lopes
Ribeiro, Reclamadas Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores
S/A e Proforte S/A Transporte de Valores).
"A sucessão trabalhista pressupõe a prestação de serviços para a nova
empresa."
(TST, RR 88/87, Fernando Villar, ac. 1ª T., 2519/91).
"2) - Sucessão/Solidariedade. Extrai-se da inicial (item 1) e dos documentos
de fls. ..../.... que o autor foi admitido pela empresa .... em ..../..../....,
encontrando-se vinculado à mesma até a data da propositura da presente ação. Não
há qualquer notícia de baixa na CTPS e novo registro em nome da 2ª reclamada.
Assim, impossível cogitar-se de sucessão de empresas. De outro lado, se por
hipótese tivesse havido a sucessão aventada, a conseqüência jurídica de tal fato
seria a transferência pura e simples das responsabilidades trabalhistas à
empresa sucessora, não se cogitando da figura da solidariedade, por fim, o
quadro de fls. ...., amparado pelos documentos juntados com a defesa, demonstram
que em ..../..../.... houve desmembramento da 1ª reclamada em outras 4 empresas,
com transferência parcial de seu patrimônio, permanecendo existente a .... Não
se alegou ou demonstrou que o autor tenha passado sequer a prestar serviços à
.... (nomenclatura atual de uma destas 4 empresas). Assim, a situação do
demandante é aquela prevista no art. 10 da CLT sem que as alterações havidas
tenham afetado o relacionamento com a empresa. Assim não se reconhece sucessão
ou solidariedade com relação à 2ª reclamada. Improcedem todas as pretensões em
face da mesma."
(2ª JCJ/Londrina-PR, j. 18/04/97, autos 3493/96, Reclamante: Noé Moreira -
Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A,
Proforte S/A Transporte de Valores e SANEPAR - Cia. de Saneamento do Paraná).
"(...) verifica-se que o principal acionista de cada empresa deixou de ter
qualquer participação nas demais, descabendo, por isso, falar-se em grupo
econômico. Sucessão também não há porque a empresa cindida continuou existindo e
para ela os reclamantes continuaram laborando. Também inexiste prova da alegada
fraude na operação de cisão, além de não estar demonstrada nenhuma debilidade
econômica ou financeira da empresa cindida decorrente da cisão à época da mesma.
Destarte, ficam excluídas da lide (...) a .... (...), permanecendo somente a
empregadora, qual seja, ...."
(33ª JCJ/Belo Horizonte, em 25/02/97, autos 143/97, Reclamantes: Carlos
Alberto da A. Fernandes + 4 - Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e
Transporte de Valores S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Seg Rio Serviços
de Segurança, Seg Sul Serviços de Segurança e Proforte S/A Transporte de
Valores).
1.5. DA INEXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO
Por outro lado, é inequívoca a não configuração de grupo econômico, nos
termos do artigo 2º, § 2º, da CLT, segundo o qual:
"Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer
outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."
Em decorrência do dispositivo legal acima transcrito, o grupo econômico
somente se caracteriza quando uma empresa é acionista majoritária e controladora
das demais, situação que não se verifica com relação às reclamadas.
Resulta claro, portanto, que não se trata de grupo econômico.
As empresas ...., ...., ...., .... e .... não formam uma holding, sendo certo
que nenhuma delas é acionista controladora das demais.
Por conseguinte, não remanesce qualquer dúvida de que não há grupo econômico
entre as reclamadas e não existe responsabilidade solidária trabalhista da
segunda reclamada (....) por dívidas da primeira (....).
O simples fato de o Sr. .... ter sido acionista não majoritário da empresa
.... no período anterior à cisão parcial desta, não é suficiente para tornar a
.... - da qual o Sr. .... é sócio majoritário -, integrante do grupo econômico.
A jurisprudência dominante considera fundamental para a caracterização do
grupo econômico a existência de hierarquia entre as empresas, o que
indubitavelmente não se coaduna com a hipótese vertente:
"Solidariedade - Condomínio acionário. Existente apenas comunhão de ações e
não de empresas, e não caracterizado o Grupo Econômico, pois, neste, necessária
a existência de hierarquia entre as diversas empresas e a empresa 'holding'. Os
elementos dos autos são insuficientes para caracterizar o chamado 'Grupo
Econômico'. Deve a reclamada ser excluída da lide ..."
(TST, 1ª T., RR 3.289/88, Rel. Min. José Carlos da Fonseca, DJU 25.05.90, p.
4.670).
Nesse sentido: TST, Proc. 5.237/50, Ac. de 1º.10.51, Rel. Min. Delfim
Moreira, in Revista TST - 1995, p. 8.
No mesmo sentido sufraga a doutrina brasileira, como evidenciam os trechos a
seguir transcritos:
"(...) O primeiro tipo de grupamento econômico surgiu, muito possivelmente,
através da formação de subsidiárias de uma empresa principal, a empresa-mãe,
assim chamada pela sucessiva criação de novas ou absorção de outras sociedades
já existentes, sempre lhes conservando o controle acionário, de modo a exercer a
direção integrada das atividades. Fica, desse modo, formado um grupo de
empresas, cada qual mantendo direção própria para a sua atividade, mas todas
sujeitas à coordenação geral, de sentido econômico, da controladora do capital
social. Essa visão proporcionou o batismo e o conceito do moderno grupo
econômico."
(José Augusto Rodrigues Pinto, in Curso de Direito Individual do Trabalho,
LTr, SP, 1994, p. 153).
"(...) nem toda coligação há de ser considerada, necessariamente, um 'grupo',
para os efeitos do direito do trabalho. Isto decorre da própria finalidade da
norma. Não se incluem, assim, na hipótese prevista no § 2º do artigo 2º da
Consolidação, as coligações que, não apenas do ponto de vista 'jurídico formal',
mas efetivamente, 'conservam a cada um dos seus componentes igualmente de poder
e independência jurídica técnica e financeira', o que pode ocorrer -
principalmente, em relação aos 'cartéis'. O fato de ser uma mesma pessoa
diretora de mais de uma sociedade não revela, igualmente, só por isso, a
existência do grupo: tais sociedades podem ser, realmente, independentes,
autônomas, e fora do controle de quem participe da direção delas."
(Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira, in
Instituições de Direito do Trabalho, 15ª ed., vol. 1, São Paulo, LTr, 1995, p.
297).
"(...) As diversas empresas como que passam a ser meros departamentos do
conjunto, dentro do qual circulam livremente os empregados, com todos os
direitos adquiridos, como se fora igualmente um só contrato de trabalho.
Cabe-lhes, neste sentido, cumprir as ordens lícitas, legais e contratuais do
próprio grupo (empregador único), desde que emanadas de fonte legítima. Bem ou
mal redigido, o fato é que o sentido da lei é restritivo. Refere-se a empresas,
com personalidade jurídica própria, que estejam sob a direção, controle e
administração de outra. Distingue-se, assim, entre empresa principal e cada uma
das subordinadas. Isto está na lei, com todas as letras. Não há, pois, que
confundir com sócios cruzados, sócios comuns, participação de pessoa natural em
mais de uma sociedade, e assim por diante."
(Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes, in Introdução ao
Direito do Trabalho, 6ª ed., São Paulo, LTr, 1993, p. 241).
Outra circunstância que reforça a tese da inexistência de grupo econômico é a
fungibilidade dos sócios, vez que comparada a composição social das empresas,
nota-se que o seu quadro social não foi formado sempre pelas mesmas pessoas
físicas, havendo variações em cada sociedade.
Com a cisão parcial da ...., operada em ..../..../...., cada sócio passou a
ter, de modo autônomo, a sua própria empresa, sem qualquer participação dos
antigos sócios. As novas sociedades constituídas passaram a operar de forma
independente, assim como a empresa cindida permaneceu funcionando autonomamente.
Por todos esses motivos, resumidamente a variação societária, a condição do
Sr. .... de ex-sócio minoritário da cindida e a total separação dos sócios da
cindida que constituíram, cada qual, a sua própria empresa, impedem que se
reconheça, no caso, a existência de grupo econômico.
Não se configura grupo econômico entre a cindida .... e as cindendas, dentre
elas a ...., pois restou demonstrado serem empresas absolutamente distintas,
razão pela qual inexiste responsabilidade solidária trabalhista entre as mesmas.
Por esta razão, a segunda reclamada deve ser excluída da lide, não respondendo
por eventuais débitos assumidos pelas demais Empresas.
Atente-se, em particular, para as mais recentes decisões proferidas pela
Justiça Trabalhista em lides semelhantes:
"(...) os documentos (...) revelam que o principal acionista de cada uma das
Reclamadas deixou de ter participação nas demais. Neste contexto, não há que
falar-se na existência de grupo econômico, muito menos na hipótese de sucessão
como quer o Reclamante. E de sucessão não se trata, haja vista que a empresa
cindida, a primeira Reclamada, continuou existindo, tendo o Reclamante
permanecido trabalhando em seu favor, como ele mesmo indica na exordial. Não
houve qualquer prova de ocorrência de ocorrência de fraude ou irregularidade na
transação havida. Por conseguinte, ficam excluídas da lide as Reclamadas .... e
.... O feito prossegue apenas em relação à empregadora do Reclamante (...) a
primeira Reclamada, ...."
(24ª JCJ/Belo Horizonte, em 17/36/97; Reclamante: Ely de Sá Gonçalves;
Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Seg
Norte Serviços de Segurança S/A, Proforte S/A Transporte de Valores).
"(...) não há que falar-se na existência de grupo econômico, muito menos na
hipótese de sucessão como quer o Reclamante. E de sucessão não se trata, haja
vista que a empresa cindida, a primeira Reclamada, continuou existindo, tendo o
Reclamante permanecido trabalhando em seu favor, como ele mesmo indica na
exordial. Por conseguinte, ficam excluídas da lide as Reclamadas .... e ...."
(33ª JCJ/Belo Horizonte, em 21.03.97, autos 225/97; Reclamante: Milton Pereira
da Silva; Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de
Valores S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Proforte S/A Transporte de
Valores, GASMIG, CEMIG).
"(...) resolve a 35ª Junta de Conciliação e Julgamento de Belo Horizonte/MG,
à unanimidade, julgar IMPROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação
trabalhista em face das reclamadas .... e ...., absolvendo as reclamadas acima
declinadas dos ônus da demanda (...)".
(35ª JCJ/Belo Horizonte, em 21.03.97, autos 2482/96, Reclamante: Airson José
Maia - Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores
S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Proforte S/A Transporte de Valores,
CEMIG).
"(...) verifica-se que o principal acionista de cada empresa deixou de ter
qualquer participação nas demais, descabendo, por isso, falar-se em grupo
econômico. Sucessão também não há porque a empresa cindida continuou existindo e
para ela os reclamantes continuaram laborando. Também inexiste prova da alegada
fraude na operação de cisão, além de não estar demonstrada nenhuma debilidade
econômica ou financeira da empresa cindida decorrente da cisão à época da mesma.
Destarte, ficam excluídas da lide (...) a ...., permanecendo somente a
empregadora, qual seja, ...."
(33ª JCJ/Belo Horizonte, em 25.02.97, autos 143/97, Reclamantes: Carlos
Alberto da A. Fernandes + 4 - Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e
Transporte de Valores S/A, Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Seg Rio Serviços
de Segurança, Seg Sul Serviços de Segurança e Proforte S/A Transporte de
Valores).
"Pelo exame procedido nos elementos de provas nos autos, conclui-se pela
inexistência de grupo econômico entre as Reclamadas. Solidariamente só existe em
razão de lei ou pela vontade das partes (...) A caracterização de grupo
econômico pressupõe controle acionário de outras empresas por uma empresa líder,
que dita a política do grupo econômico. No caso vertente, não há elementos de
convicção que demonstrem que as Reclamantes constituam grupo econômico. (...)"
(JCJ/Santa Luzia, em 26.02.97, autos 91/97, Reclamantes: Luiz Carlos dos
Santos + 1 - Reclamadas: Seg Norte Serviços de Segurança S/A, Seg Serviços
Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A e Proforte S/A Transporte de
Valores).
"Nos autos não se verificou provada a existência de grupo econômico nos
moldes estabelecidos pelo Estatuto Obreiro, vez que não verificou a existência
de relação entre as empresas de subordinação ou de coordenação, não restou ainda
demonstrada que uma empresa estivesse sob a direção, controle ou administração
de outra (...) Posto isto, ausente a caracterização de grupo econômico, forçoso
se torna acolher a ilegitimidade 'ad causam' alegada pela terceira Reclamada,
extinguindo-se o processo quanto a mesma sem julgamento do mérito, na forma do
art. 267, VI, do CPC, vez que ausente uma das condições essenciais do direito de
ação (...)"
(2ª JCJ/São Vicente, em 03.03.97, autos 1735/96, Reclamante: Rubens Santana -
Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A,
Proforte S/A Transporte de Valores e UNIBANCO S/A).
"Por outro lado, os documentos de fls. ..../...., juntados pela 3ª reclamada,
confirmam toda a argumentação tecida pelas 2ª e 3ª reclamadas a respeito do tema
em exame. Realmente houve cisão parcial da empresa ...., em ..../..../....,
permanecendo a empresa originária com ....% do patrimônio líquido sendo
constituídas em razão da cisão, outras sociedades, cada uma delas com acionistas
distintos, sociedades que passaram a operar de modo autônomo, de forma
independente. Inexistindo grupo econômico envolvendo as 1ª, 2ª e 3ª reclamadas,
IMPROCEDEM o pedido de condenação solidária das 2ª e 3ª reclamadas."
(35ª JCJ/BH, em 21.03.97, autos 2482/96, Reclamante: Airson José Maia -
Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Seg
Norte Serviços de Segurança S/A, Proforte S/A Transporte de Valores e Companhia
Energética de Minas Gerais - CEMIG).
"Da Ilegitimidade Passiva 'Ad Causam' - Entendem a segunda e terceira
Reclamadas que são partes passivas ilegítimas no feito, por não constituírem
grupo econômico com a empresa cindida, revelam que a primeira Reclamada é a real
empregadora do Reclamante. Assiste-lhes razão, pois os documentos de fls.
..../.... revelam que o principal acionista de cada uma das Reclamadas deixou de
ter participação nas demais. Neste contexto, não há falar-se na existência de
grupo econômico, muito menos na hipótese de sucessão como quer o Reclamante. E
de sucessão não se trata haja vista que a empresa cindida, a primeira Reclamada,
continuou existindo, tendo o Reclamante permanecido trabalhando em seu favor,
como ele mesmo indica na exordial. Não houve qualquer prova de ocorrência de
fraude ou irregularidade na transação havida. À operação de cisão o Autor não
atribuiu qualquer debilidade econômica ou financeira da empresa cindida como
conseqüência direta da cisão. Por conseguinte, ficam excluídas da lide as
Reclamadas .... e ...."
(33ª JCJ/BH, em 21.03.97, autos 71/97, Reclamante: Milton Pereira de Lima -
Reclamadas: Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A, Seg
Norte Serviços de Segurança S/A, Proforte S/A Transporte de Valores, GASMIG -
Companhia de Gás de Minas Gerais e Companhia Energética de Minas Gerais -
CEMIG).
A Douta Justiça Comum vem mostrando concordância com este entendimento, como
se demonstra abaixo:
"Ocorrendo cisão de sociedade, se uma delas vem a cometer uma infração
trabalhista, a outra que, inclusive, mudou o local de sua sede, não pode por ela
responder."
(TRF/1ª Reg. Ap. Cível, nº 96.01.14345-9 - Ac. 3ª T. Unâm. Rel. Juiz Tourinho
Neto - j. em 03.06.96, DJU II, 18.06.96, pág. 44722)
A intenção da primeira Reclamada, ao cindir-se, não foi fraudar quaisquer
direitos de seus credores, especialmente porque a sua situação era
economicamente confortável quando da transformação patrimonial e societária.
Aliás, convém informar este Juízo que a primeira Reclamada ainda funciona,
contrata empregados e possui vários bens, conforme listado exemplificadamente
abaixo, tendo plena capacidade de responder sozinha à presente.
a) imóvel na Rua .... nº ...., na Comarca de ..../....;
b) imóvel na Rua .... nº ...., na Comarca de ..../....;
c) lotes de terreno, de nºs ...., ...., ...., .... e ...., situados na
Comarca de ...., respectivamente com matrículas nºs ...., ...., ...., .... e
...., junto ao Cartório do ....º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de
..../....;
d) lotes nºs ...., ...., ..../...., ...., ...., ...., ...., na Rua .... nº
...., na Comarca de ..../....;
e) imóvel situado na Comarca de ..../...., na Av. .... nº ...., com matrícula
nº ...., junto ao Cartório do ....º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de
..../.....;
f) terrenos na ...., zona ...., quadra ...., lotes .... e ...., na Comarca de
..../....;
g) imóvel na Av. .... nº ...., na Comarca de ..../....;
h) loteamento ...., lotes nºs ...., ...., ...., ...., ...., ..../...., ....,
...., .... e ...., na Comarca de ..../....;
i) lote nº ...., quadra ...., Rua ...., na Comarca de ..../....;
j) imóvel na Av. .... nº ...., na Comarca de ..../....;
k) lotes .... e ...., .... Q ...., lotes nºs ..../.... - salas .... e ....,
na Comarca de ..../....
Conclusivamente, não existe como tornar esta reclamada solidariamente
responsável por obrigações decorrentes de contratos de trabalho firmados pela
cindida, seja antes ou depois da cisão, tendo em vista que:
a) a operação de cisão obedeceu a todos os parâmetros legais (Lei nº
6.404/76, capítulo XVIII, seção II);
b) o instrumento de transformação foi perfeitamente eficiente em apontar as
obrigações cabíveis a cada empresa;
c) não houve sucessão de empregadores, não estando presentes dos elementos
caracterizados elencados nos artigos 10 e 448, da CLT;
d) ambas as empresas continuaram operando simultaneamente e com endereços e
finalidades diferentes;
e) a cindida continuou operando normalmente após a cisão, tendo, inclusive,
neste período, contratado inúmeros empregados, inexistindo, portanto, lesão a
norma de ordem pública;
f) a reclamante jamais prestou serviços a esta reclamada;
g) não se configurou a existência de grupo econômico, posto que as empresas
em questão jamais comungaram da necessária confusão diretivo-administrativa, a
teor do exigido pelo parágrafo segundo, do artigo 2º, da CLT;
h) diferente do que afirma a reclamante, as reclamadas não tem como sócios
majoritários e administradores as mesmas pessoas.
Por todo o exposto, patente a ausência de legitimidade de parte da segunda
reclamada para figurar no pólo passivo desta reclamação, nos termos dos artigos
267, VI, 301, X, 329 e 46, I, do Código de Processo Civil, e requer-se sua
exclusão da lide, sendo declarada a carência de ação, com a conseqüente extinção
do processo sem julgamento de mérito.
1.6. DO CHAMAMENTO AO PROCESSO
Reiterando o que já foi anteriormente informado, esta reclamada esclarece
que, por conta da referida cisão, ocorrida em ..../..../...., foram constituídas
cinco empresas, sendo certo que a cada uma delas coube assumir os ativos e
passivos constantes do Protocolo de Cisão Parcial, em seus vários anexos.
É mister observar que o chamamento ao processo presta-se, no processo
trabalhista, para a integração de todos os devedores solidários, quando o autor
exigir, de um ou alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.
A melhor doutrina corrobora a tese da reclamada, como exemplifica abaixo:
"Haverá chamamento ao processo se o empregado mover ação contra um dos
empregadores, tendo havido mais de um (sociedade de fato), ou se tenham
confundido em suas relações com o empregador-autor, ou haja obrigação solidária
entre eles (...) A hipótese habitual é a do réu que, citado, nega a relação
empregatícia e indica um terceiro. A citação do terceiro para vir integrar a
lide como litisconsorte, é salutar e econômica, processualmente: alcança-se mais
facilmente a verdade material e é mais célere."
(Valentin Carrion, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 19ª ed.,
Saraiva, São Paulo, 1995, p. 626).
Assim, caso se entenda que a ora reclamada tem alguma responsabilidade na
presente demanda o que não se espera, pede-se seja deferido o chamamento ao
processo das seguintes empresas, criadas também, pela cisão da primeira
reclamada.
Destarte, com base nos artigos 77, inciso III, e 78, do Código de Processo
Civil, requer esta reclamada que esta MM. Junta autorize o chamamento ao
processo, através da correta citação, das empresas:
...., sediada na Av. .... nº ...., na Comarca de ...., Estado do ....;
...., sediada na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., Estado do ....;
...., sediada na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., Estado de ....
O entendimento da mais alta Corte Trabalhista brasileira dá pleno apoio a
este requerimento, quando determina:
"Os casos de chamamento ao processo, mesmo no trabalhista, seguem as regras
do direito processual comum. Recurso conhecido e provido."
(TST, 3ª T, RR 3.480/84, Rel. Min. Alves de Almeida, DJU 21.06.85).
III - NO MÉRITO
Inicialmente, insta frisar que a primeira reclamada sempre foi a única
empregadora do reclamante, fato, aliás, incontroverso, como se pode verificar
das assertivas lançadas na inicial, onde há menção expressa à ela como tendo
sido a exclusiva empregadora do autor.
Por isso, apenas a .... é que deve responder por eventuais débitos
trabalhistas decorrentes desta demanda.
No entanto, em atenção ao princípio da eventualidade, a ora reclamada passa a
contestar, na medida do possível, o mérito, especialmente com relação à matéria
de direito invocada na inicial.
1. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Por força do artigo 7º, inciso XXIX, alínea "a", da Constituição Federal, a
reclamada requer sejam declarados prescritos os pretensos direitos violados há
mais de cinco anos da propositura da presente.
2. DAS VERBAS FUNDIÁRIAS, AVISO PRÉVIO E SALDO SALARIAL
A segunda reclamada não pode ser condenada ao pagamento das verbas
postuladas, já que não possui condição de comprovar se o pleiteado foi ou não
pago. Isso porque não tem acesso a qualquer informação a esse respeito, dado o
comprovado fato de que o reclamante nunca foi seu empregado, o que impede o
exercício de seu direito constitucional de ampla defesa.
Os pagamentos e comprovação dos débitos fundiários, do aviso prévio e do
saldo de salário são de responsabilidade exclusiva da empregadora - primeira
reclamada - como já exaustivamente demonstrado, e somente ela pode provar a
efetivação ou não dos referidos pagamentos, quitações ou recolhimentos. Na mesma
direção, descabem quaisquer pleitos relativos ao pagamento de custas, juros e
atualização monetária.
Contudo, lembre-se que o reclamante não está desincumbido de provar a não
quitação, o não recolhimento ou o não pagamento, o que não foi feito no caso em
tela. Portanto, somente após a prova das suas alegações é que poderão ser
cogitados os referidos pagamentos.
Salienta-se, ainda, que esta reclamada não tem, sequer, como contestar os
fatos que concorreram para o término da relação laboral entre a primeira
reclamada e o reclamante em vista de, primeiro, inexistir nos autos narrativa
completa daqueles acontecimentos e, segundo, pela incontestável realidade de que
o autor jamais ter sido seu empregado.
3. DO ÔNUS DA PROVA
Como já se aduziu anteriormente, a reclamada jamais foi empregadora do
reclamante, tampouco restou caracterizado grupo de empresas ou sucessão com a
primeira reclamada a justificar a sua permanência nesta lide. Assim, a presente
reclamada aguarda seja declarada parte manifestamente ilegítima para figurar no
pólo passivo da reclamação trabalhista.
De qualquer forma, por cautela, com relação aos pedidos formulados pelo
reclamante que dependam de exame de matéria fática, e que, portanto, são de
exclusivo conhecimento da primeira reclamada, ressalte-se que cabe ao autor o
ônus de provar as suas infundadas alegações, a teor do disposto nos artigos 818,
da CLT, e 333, I, do CPC.
Nesse sentido, salienta-se que quanto ao valor do salário, a reclamada requer
a comprovação pelo autor da importância que percebia, nos termos do artigo 355 e
359, da CLT, sob pena de se considerar que recebia salário mínimo.
4. DA JORNADA DE TRABALHO
Inicialmente, reafirma-se que caberia ao reclamante fazer prova dos períodos
efetivamente trabalhados em cada horário, bem como da comprovação das horas
extraordinariamente cumpridas em cada um deles, ônus do qual não se desincumbiu,
a teor dos artigos 333, inciso I, do Código de Processo Civil e 818, da
Consolidação das Leis do Trabalho. No mesmo sentido, reitera-se que a reclamada
desconhece as jornadas de trabalho praticadas pelo reclamante, o que impede
apresentação de contestação específica. Entretanto, em face do princípio da
eventualidade, esta reclamada passa a discutir, na medida do possível, o mérito
destes pleitos.
4.1. DAS HORAS EXTRAS
O Sindicato da categoria profissional à qual pertence o reclamante vem
firmando com o Sindicato patronal Convenções Coletivas de Trabalho que permitem
a compensação de eventuais horas extras prestadas, como se depreende da leitura
da cláusula autorizadora (doc.):
"12. Compensação de Jornada: fica facultada às partes a adoção de regime de
compensação de jornada, desde que atendidas as condições legais e as
estabelecidas nesta cláusula:
(...)
II - a compensação deverá ocorrer dentro da mesma semana que tiver sido
prorrogada a jornada;
III - a jornada diária, para efeito de compensação, poderá ser acrescida de
duas horas, no máximo (...)."
"33. JORNADA DE 12X36: as entidades sindicais signatárias do presente
instrumento, respaldadas pela manifestação expressa das categorias por elas
legalmente representadas e com apoio no art. 7, inciso XXVI, da Constituição
Federal, resolvem pactuar o regime de trabalho, em compensação de 12X36 (12
horas de trabalho por 36 horas de descanso), mediante as condições seguintes:
(...)
e) em face do presente instrumento, fica estabelecido que no regime de 12X36,
ainda que cumprido horário noturno, a hora será considerada normal de 60
(sessenta) minutos, garantindo, sempre, o adicional noturno respectivo."
Portanto, antes de se aventar o pagamento de quaisquer horas extras há que se
verificar se não houve compensação de horas ocasionalmente trabalhadas a mais.
4.2. DO TURNO ININTERRUPTO
Alega o reclamante que, em certos períodos do pacto laboral, intercalava
jornadas, "das .... h às .... h, alternada semanalmente com jornada das .... às
.... h", requerendo o pagamento das horas excedentes à sexta diária como
extraordinárias.
Necessário se faz relembrar que a caracterização do turno ininterrupto de
trabalho se prende a não ocorrência da mera substituição do empregado, mas sim
de sua substituição alternada, de maneira a fazer com que o trabalhador seja
deslocado de um turno para outro em curtos intervalos de tempo e sem que haja
constância em algum destes. Não caracteriza turno de revezamento troca eventual
de horário de trabalho durante a contratualidade.
É desta forma que entende a mais alta jurisprudência laboral:
"A norma contida no art. 7º, XIV, da Carta Magna não teve como causa jurídica
o descumprimento da legislação trabalhista no tocante à concessão de intervalos
para descanso e alimentação. A causa é a alteração periódica do horário de
trabalho, que torna a atividade do trabalhador extraordinariamente penosa, já
que seu organismo não terá, jamais, chance de adaptar-se a um determinado
'relógio biológico'. O Trabalho em turnos fixos (em relação ao horário de
trabalho) não atrai a incidência da referida norma constitucional."
(TST, RR 50.015/92, Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas, Ac. 3ª T. 2.810/94).
"A ininterruptividade é característica tão somente dos turnos e não das
jornadas. O objetivo da norma é proteger aquele empregado que tem alternância de
turnos, contrariando seu relógio biológico, prejudicando-o física e
socialmente."
(TST, RR 98.304/93.2, Rel. Min. Lourenço Prado, Ac. 1ª T. 2.676/94).
Depreende-se das informações da peça inicial e dos exemplos jurisprudenciais
acima descritos que não se caracterizou, em momento algum, nos autos, a
ocorrência de turno em revezamento ininterrupto que viesse a dar origem às horas
extraordinárias pleiteadas, razão pela qual se requer o indeferimento deste
pedido e de todos seus consectários.
Mesmo que esta I. Corte entenda de forma diversa, não se deve perder de vista
que, neste caso, as horas excedentes da sexta diária não devem ser
contabilizadas como extraordinárias, posto que não o são. Este é o entendimento
do E. TST, que desta forma se pronunciou acerca do assunto:
"A instituição constitucional da jornada reduzida no regime de turnos
ininterruptos de revezamento não implica considerar as horas excedentes de seis
como extraordinária, de modo a ser devida a remuneração e, ainda, o adicional.
(...)"
(TST, RR 81.109/93.1, Rel. Min. José Luiz Vasconcellos, Ac. 3ª T. 4.671/93).
4.3. DO TRABALHO NOTURNO E DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL NOTURNO
Com relação ao pleito de reconhecimento da redução de hora noturna,
assevera-se que o artigo 73, da CLT, permite, para os casos de revezamento, como
o que se apresenta nesta lide, a manutenção da hora integral, mesmo para o
trabalho realizado à noite.
Entretanto, na remota hipótese de este I. Juízo entender de forma distinta,
deve-se limitar eventuais condenações aos períodos efetivamente laborados em
horário noturno, já que o próprio reclamante confessou ter laborado em diversas
jornadas distintas, sendo que várias teriam ocorrido durante o dia. Portanto é
improcedente o pleito relativo ao pagamento de quaisquer adicionais desta ordem
por toda a duração do contrato de trabalho.
Necessário, igualmente, atentar para o fato de que os períodos em litígio já
foram pagos de forma simples, cabendo apenas se discutir as diferenças
eventualmente não pagas.
Conclusivamente, resulta da leitura da vestibular e das disposições
convencionais acima descritas que não se caracterizaram, em momento algum, nos
autos, direitos que autorizem o pagamento das horas extras pleiteadas, razão
pela qual se requer o indeferimento deste pedido e de todos seus consectários.
Requer-se, apenas por cautela, que qualquer eventual condenação seja limitada
aos períodos de trabalho extraordinário solidamente comprovados pelo reclamante
e que se restrinja às horas trabalhadas em excesso à quadragésima quarta
semanal.
De relevância, também, anotar que toda a discussão precedente diz respeito a
um tipo de jornada de trabalho que esta reclamada sequer pratica, dado que seu
escopo empresarial difere completamente daquele da primeira reclamada, fato que
serve para realçar a já comprovada separação de fato e de direito havida entre
as duas empresas.
Lembre-se que esta reclamada dedica-se apenas ao transporte de valores,
atividade incompatível com a exercida pelo reclamante. Todas estas
circunstâncias só vêm a contribuir para o afastamento desta empresa do pólo
passivo desta relação processual.
4.4. DO INTERVALO INTRAJORNADA
Afirma o reclamante que nunca usufruía de intervalo para refeição e descanso,
fazendo jus ao pagamento por ausência de intervalo e seus reflexos. Entretanto,
cabe lembrar que o reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar as
jornadas que alega e o desrespeito ao cumprimento a qualquer intervalo.
Convém lembrar que somente com a inclusão do § 4º, no artigo 71, consolidado,
o que se deu apenas em 27/07/94, com a edição da Lei nº 8.923, passou a existir
imposição legal quanto ao pagamento de horas extras, com adicional de 50%
(cinqüenta por cento) pelo desrespeito à concessão dos referidos intervalos.
Desse modo, não poderá se cogitar de condenação no período anterior à
promulgação da lei, mormente porque havia entendimento consolidado do Egrégio
Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que tal fato acarretava mera
infração administrativa (Enunciado nº 88). A posição jurisprudencial corrobora
esse entendimento:
"A alteração legislativa havida no art. 71 da CLT só é aplicável a casos
posteriores a sua vigência."
(TRT/SP, 2.930.399.834, Sérgio Junqueira Machado, Ac. 9ª T 14.519/95).
De qualquer maneira, em remoto caso de condenação, requer-se que esta recaia
somente aqueles intervalos comprovados pelo reclamante como não usufruídos.
Ressalte-se, finalmente, que não há que se falar em adicional de 100% como se
fossem horas extras devido à ausência de intervalo, como pretende o reclamante,
pois a Lei nº 8.923 fixou o adicional em 50% pelo desrespeito a concessão dos
intervalos intrajornadas.
4.5. DAS HORAS LABORADAS EM DOMINGOS E FERIADOS
O reclamante aduz que trabalhou em domingos e feriados, fazendo jus ao
pagamento extraordinário destes dias. Entretanto, a Lei nº 605/94, autoriza a
compensação do domingo trabalhado por outro dia na mesma semana, dispensando,
desta forma, o pagamento aumentado do período. Há que se examinar, no caso, se
ocorreu a compensação dos dias trabalhados.
Além do mais, mesmo que, em remota hipótese, haja condenação, é necessário
que esta incida apenas sobre os períodos efetivamente comprovados pelo
reclamante e sobre as diferenças eventualmente devidas, já que o houve o
pagamento simples dos referidos dias, com a aplicação do Enunciado nº 146, do E.
TST.
4.6. DO INTERVALO INTERJORNADAS
Afirma o reclamante que "com a ocorrência das dobras de jornada em finais de
semana, não era respeitado o direito do obreiro ao intervalo mínimo de ....
horas ..." pleiteando o pagamento das horas excedentes como extraordinárias.
A ora reclamada não tem condições de saber se as assertivas do reclamante são
verdadeiras ou não, por não ser sua real empregadora e ser parte manifestamente
ilegítima desta lide.
Por outro lado, é mister observar que é inaplicável o Enunciado 110 do TST à
hipótese.
É que para sua caracterização é necessário que haja "regime de revezamento" e
"as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de vinte e quatro horas ..."
Ocorre que, o reclamante não alegou e nem se desincumbiu de provar,
respectivamente tais condições, sendo indevido o adicional. De outro lado, são
indevidas horas extras, pois o desrespeito ao art. 66 da CLT enseja apenas
penalidade administrativa, conforme previsão do Enunciado 88 do TST, aplicável
analogicamente.
Desta forma, mais este pleito deve ser rechaçado.
4.7. DOS REFLEXOS
Por força da máxima que o acessório obrigatoriamente deve seguir o principal,
na medida em que não restaram comprovados quaisquer períodos laborados em
excesso, nos termos do artigo 59, do Código Civil, devem ser desconsiderados
todos os pedidos relativos a reflexos de horas extras e adicionais noturnos em
verbas rescisórias, fundiárias e salariais.
5. DA CONVENÇÃO 158 DA OIT
Pretende o reclamante a reintegração ao emprego ou a indenização pelo
despedimento com fundamento na Convenção nº 158 da Organização do Trabalho.
Verifique-se que a Convenção 158 da OIT é inconstitucional, tendo em vista
que tratado ou convenção internacional não revogam a Constituição mas apenas as
leis infraconstitucionais.
Primeiro porque a Constituição brasileira, art. 7º, inciso I, declara que:
"são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória,
dentre outros direitos."
A Lei Magna fixou a forma pela qual a matéria deve ser regida em nosso
ordenamento jurídico - a lei complementar -, de sorte que o Decreto Legislativo
com que foi publicada a ratificação da Convenção Internacional em menção está
eivada de vício, caracterizado pela inobservância da forma prescrita
constitucionalmente. Em outras palavras, somente após a aprovação de lei
complementar pelo Congresso Nacional, o tema estará incorporado ao nosso direito
positivo.
Acrescente-se que a Constituição Federal, em seu art. 10, inciso I, ao
prever, como forma de proteção do empregado contra dispensa arbitrária ou sem
justa causa, o pagamento de 40% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço,
estabeleceu uma regra constitucional, igualmente infensa às disposições
decorrentes de tratados e convenções internacionais, diante da maior hierarquia
da norma constitucional.
Ainda que se entenda que a norma em que se fundamenta a pretensão não é
inconstitucional, o que se admite apenas para argumentar, o pleito não pode ser
acolhido, pelo que passa a ser demonstrado a seguir.
Com efeito, o artigo 4º dispõe que não se porá fim à relação de trabalho a
menos que exista uma causa justificada relacionada com a capacidade ou conduta
do trabalhador ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa.
A medida preconizada pela Convenção em questão para as hipóteses nas quais o
preceito venha a ser contrariado está indicada no seu artigo 11, que dispõe que
o órgão encarregado de julgar a dispensa - em nosso caso a Justiça do Trabalho -
se não estiver autorizado por lei nacional a anulá-la ou a reintegrar o
trabalhador, deve ter o poder de ordenar o pagamento de indenização ou outra
reparação apropriada.
Assim dispondo, o artigo 11 da Convenção nº 158 acaba por remeter a questão
para os parâmetros do direito interno de cada País no qual, em se tratando do
ordenamento jurídico brasileiro, as leis asseguram reintegração em alguns casos,
de algumas estabilidades especiais. Fora dessas hipóteses, não há o que se falar
em estabilidade, sendo devido ao empregado, porém, a indenização de 40% sobre os
depósitos do FGTS.
Essas premissas levam à conclusão de que inexiste fundamento jurídico para
ordenar reintegração de empregados e, tampouco a de indenização, salvo nos casos
previstos pela legislação brasileira e que são os correspondentes às
estabilidades dos dirigentes sindicais (CF, art. 8º, VIII); membro da CIPA (CF,
art. 10, II, Disposições Transitórias); acidentado no trabalho (Lei nº 8.213/91,
art. 118); representante dos trabalhadores em órgão colegiado (Lei nº 8.213/91,
art. 2º, § 7º); gestantes (CF, art. 10, II, Disposições Transitórias), e
estáveis segundo instrumentos coletivos de trabalho, como nos casos de
estabilidades pré-aposentadorias e outras; acrescentem-se os empregados
portadores de estabilidade decenal por direito adquirido (CLT, art. 492).
Quanto aos empregados não portadores de estabilidade, a regra é a faculdade
da dispensa, ainda que sem justa causa, por força do disposto na Constituição
Federal, art. 10, inciso I do Ato das Disposições Transitórias, assegurando o
direito às verbas rescisórias.
A própria Organização Internacional do Trabalho analisou a Convenção nº 158 e
publicou estudo, cujas conclusões corroboram a tese defendida pela reclamada (Proteccion
contra el despido injustificado, Conferência Internacional del Trabajo, 82º
reunion, 1995, OIT - pág. 91, item 219), conforme se observa a seguir:
"O artigo 10, tal como está redigido, dá preferência à anulação do término e
à readmissão como meios de reparação do término injustificado, mas segue
mantendo-se flexível já que prevê outras vias de reparação em função dos poderes
do organismo neutro e da aplicabilidade na prática de uma decisão que anule o
término e proponha a readmissão."
Nas observações finais, a OIT mostra que a Convenção nº 158 defende
princípios, mas é muito flexível quanto aos métodos de sua aplicação, dando aos
Estados membros que a ratificarem diversos métodos ou opções tendo em vista as
diferenças existentes em cada País e a forma de tratamento que o direito interno
dispensa à matéria.
O mesmo estudo afirma, até mesmo, que não há incompatibilidade entre a
Convenção nº 158 e a flexibilização do direito do trabalho, que considera
necessária diante da rigidez de algumas das normas que não acompanham a
necessidade de alterações e a rápida adaptação da proteção dos trabalhadores com
a mobilidade que o processo produtivo exige.
Por todo o exposto, a reclamada aguarda seja julgado totalmente improcedente
a pretensão do reclamante, eis que a Convenção nº 158 da OIT não confere aos
empregados a indenização pretendida.
6. DOS JUROS DE MORA POR ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
O reclamante formula o pedido de pagamento dos juros de mora convencionais à
razão de ....% a ....% por dia de atraso no pagamento das verbas rescisórias e
salariais, respectivamente, a teor do § 1º da cláusula 22 e 32 da Convenção
Coletiva do Trabalho.
Todavia, analisando o pedido em questão, tem-se que a cláusula da Convenção
Coletiva de Trabalho da categoria, mencionada pelo autor, viola a legislação
brasileira ao dispor sobre o cômputo dos referidos juros de mora "por dia de
atraso", pois isto significa contagem de juros sobre juros, o que contraria o
preceituado pelo artigo 4º, do Decreto nº 22.626, de 07 de abril de 1933, abaixo
transcrito:
"Art. 4º - É proibido contar juros sobre juros ..."
O artigo 253, do Código Comercial, também dispõe neste sentido,
verificando-se, por isso, que é transparente a unanimidade da Legislação
Brasileira ao repudiar a aplicação cumulativa de juros, o que é logicamente
correto, afinal a mora é uma só, ou seja, uma vez que um valor é devido, e este
não foi pago, configurou-se a mora, não podendo ocorrer uma duplicidade, que é
vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.
A jurisprudência dominante também aponta para o sentido de que os juros devem
ser computados uma vez só:
"Cálculo de juros de épocas diferentes. Os índices acumulados de cada período
devem ser aplicados separadamente sobre o capital corrigido, e depois somados os
totais obtidos. A aplicação sucessiva de um índice sobre o capital o resultado
obtido, implica superposição das taxas de juros, atingindo taxa mensal ilegal e
extorsiva."
(TRT - 1ª R. - 1ª T. - AgP nº 2083/95, Rel. Juiz Damir Vrcibradic - DJRJ
18.01.96, pág. 62).
"Na elaboração dos cálculos dos juros deverá ser observado como base o valor
do principal corrigido monetariamente, tanto no período em que devidos juros
capitalizados como aquele em devidos de forma simples, pro rata die. Indevido o
método de cálculo de juros sobre juros."
(TRT - 1ª R. - 2ª T., AgP 2.417/95 - Rel. Juíza Amélia V. Lopes - DJRJ
13.12.95 - pág. 227).
Por esta razão, caso esta MM. Junta decida pela procedência do pedido,
hipótese de que se cogita apenas para argumentar, a reclamada requer seja
aplicado o disposto na lei, ou seja, que o deferimento seja limitado a uma única
incidência do juros de 2% sobre as verbas rescisórias em atraso.
É mister observar, que o art. 477 da CLT já prevê multa por atraso nas verbas
rescisórias. Assim, se acolhido o pedido do reclamante acarretará dupla sanção
sobre o mesmo fato gerador, o que é repudiado pelo ordenamento jurídico pátrio.
7. DO PEDIDO FUNDAMENTADO EM CONVENÇÃO COLETIVA
A segunda reclamada requer, com relação ao pedido embasado em Convenção
Coletiva de Trabalho ("multa" convencional por atraso no pagamento das verbas
rescisórias e salariais), sejam rigorosamente observadas as disposições das
normas coletivas juntadas aos autos pelo reclamante.
Caso o reclamante não tenha juntado aos autos as Convenções Coletivas
mencionadas na inicial, a segunda reclamada requer seja considerado inepto o
referido pedido, julgando-se extinto o feito sem julgamento do mérito quanto aos
mesmos.
Deve-se observar, ainda o art. 920 do Código Civil, que dispõe que o valor da
cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
8. DAS FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA
O autor aduz que "jamais gozou férias durante todo o período contratual",
portanto faria "jus ao em dobro das férias vencidas". Requer, também, férias
proporcionais do período aquisitivo de ..../.... e do 13º salário.
Novamente, neste ponto, deve-se ressaltar que, além de simplesmente formular
sua pretensão, o Reclamante tem o ônus de comprovar a veracidade de suas
alegações, o que não foi feito no caso, isto é, não restaram comprovados tanto
os períodos aquisitivos quanto o não pagamento ou o não gozo das referidas
férias e 13º salário.
9. DA IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELO AUTOR
Ad cautelam, a reclamada impugna os documentos juntados aos autos pelo
reclamante que estejam em desacordo com o artigo 830, da CLT, bem como aqueles
que não se prestem para comprovar o alegado, seja pela generalidade dos termos,
seja pela insuficiência dos elementos formais e materiais.
10. DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT
O reclamante formulou pedido de aplicação da multa prevista no artigo 477, §
8º, da CLT, diante do não pagamento das verbas rescisórias.
No entanto, como restou demonstrado, o reclamante não era empregado desta
reclamada na acepção jurídica do termo, não lhe sendo aplicáveis as disposições
contidas na CLT.
11. DO ARTIGO 467 DA CLT
Inexiste verba salarial incontroversa nestes autos a ensejar o seu pagamento
em primeira audiência, pois há discussão sobre a responsabilidade da ora
reclamada quanto ao pagamento das mesmas, afastando-se, assim, a aplicação do
artigo 467, da CLT.
A jurisprudência vem em apoio a esta tese, ao dispor:
"A dobra prevista no art. 467 da CLT só se aplica às parcelas incontroversas.
Se houve contestação a respeito, não há que se deferir a dobra, já que se trata
de questão litigiosa."
(TST, RR 11.939/90.2, Marco Giacomini, Ac. 1ª T., 145/90.1).
12. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Indevidos honorários advocatícios, posto que não satisfeitos os requisitos do
artigo 14, da Lei nº 5.584/70, e dos Enunciados nºs 19, 219 e 329, do E.TST.
Quanto à Lei nº 8.906/94, não revogou o jus postulandi, além de ser
inaplicável na Justiça do Trabalho, tendo em vista a sua generalidade, e
existência de legislação trabalhista específica a respeito (Lei nº 5.584/70).
Ainda que isso não bastasse para rechaçar o pedido, a liminar concedida na
ação direta de inconstitucionalidade nº 1.194-4 suspendeu a eficácia do artigo
21, da Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre honorários de advogado.
Entretanto, se for admitido o princípio da sucumbência, hipótese de que se
admite por cautela, a Constituição Federal estabelece que "todos são iguais
perante a lei" (art. 5º), devendo o reclamante ser condenado ao pagamento dos
honorários quanto aos pedidos julgados improcedentes, nos termos do artigo 21,
do Código de Processo Civil.
13. DA IMPUGNAÇÃO DA EVOLUÇÃO SALARIAL
A reclamada impugna a evolução salarial do reclamante por este não ter
apresentado qualquer documento que comprovasse suas alegações. A ora reclamada
não tem condições de saber se a evolução salarial apresentada corresponde a
verdade, já que nunca foi a empregadora do autor.
14. DO CURSO DE RECICLAGEM
Aduz o autor que faz jus a R$ .... a título de reembolso do "curso de
reciclagem", com a promessa de ser restituído.
A ora reclamada desconhece qualquer acordo neste sentido por ser parte
manifestamente ilegítima desta relação processual.
15. CRITÉRIO DE CÁLCULO
Caso sejam deferidas eventuais verbas ao reclamante, o que se admite apenas
para argumentar, o cálculo deverá limitar-se aos seguintes critérios:
a) juros de mora e correção monetária nos moldes da Lei nº 8.177/91, art. 39,
combinado com o art. 459, § único, da CLT, e do Decreto-lei nº 75/66;
b) evolução salarial mensal;
c) exclusão das parcelas não integrativas do salário;
d) adicionais legais, normativos e convencionais, não retroativamente;
e) evitar duplicidade de pagamentos;
f) retenção na fonte das parcelas devidas pelo empregado ao INSS e IR,
calculadas sobre o valor bruto da condenação, para o recolhimento ao órgão
competente, a teor do disposto nas Leis nºs 8.620/93 e 8.541/92, combinadas com
os Provimentos nºs 1/93 e 1/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho;
g) compensação das verbas pagas sob o mesmo título pela primeira reclamada
(art. 767, da CLT);
h) desconto dos dias efetivamente não trabalhados;
i) observância dos prazos prescricionais.
IV - DO REQUERIMENTO FINAL
Por todo o exposto, a reclamada aguarda o acolhimento das preliminares
argüidas e, no mérito, espera sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos
da presente demanda.
Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, requerendo
juntada de procuração, substabelecimento e a intimação do reclamante para
depoimento pessoal, sob pena de confissão, nos termos do Enunciado nº 74 do E.
TST.
Requer, ainda, que as notificações e intimações sejam enviadas em nome de
...., com endereço na Rua .... nº ...., na Comarca de ..../....
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
...., .... de .... de ....
.................
Advogado