Memoriais em que a reclamada reitera a ausência de
vínculo empregatício do reclamante.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DO TRABALHO DE ..... ESTADO DO
.....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que é
reclamante a SRª ....., à presença de Vossa Excelência apresentar
MEMORIAIS
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DA PRESCRIÇÃO
Prescrito encontra-se qualquer eventual lesão ao direito do autor anteriormente
a ......... (distribuição ação em .........), na forma da Constituição Federal
em seu artigo 7º, inciso XXIX e E. 294/TST.
Inclusive quanto a eventual pleito de FGTS.
Decrete-se.
FGTS. EMENTA: Efetivamente, toda e qualquer norma legal, com previsão de prazo
prescricional diferente daquele previsto na Constituição Federal, art. 7º,
inciso XXIX, se antecedente, está derrogada: se posterior, é inconstitucional.
Consequentemente, neste feito, o direito de ação está atingido pela prescrição,
impossibilitando o acolhimento do pleito. Recurso não provido (TRT 18ª Reg. Ac.
503/94 - Rel. Juiz Saulo E. dos Santos - DJ/GO de 16.05.94, pág. 54).
DO MÉRITO
1. DO VÍNCULO LABORAL
Pleiteia o autor reconhecimento de vínculo empregatício a partir de ........
.......
Na forma do art. 3º Consolidado, impreenchidos encontram-se requisitos a ensejar
tal reconhecimento.
A exclusividade inexistia frente ao documento de fls. 77 dos autos.
Subordinação - inexistia.
A própria testemunha do autor (1ª - ...........) declinou em seu depoimento:
" ...21)...e outros dias em que tivesse que sair para fazer várias
demonstrações, quando praticamente não ficava na imobiliária....
...22)...que o agendamento das demonstrações eram feitas pelo próprio corretor,
com as fichas de visitas....
...23)...que podia acontecer de o corretor agendar uma visita e sair direto de
sua residência para fazer a demonstração para o cliente....
...24)...que podia acontecer também o inverso, isto é, o corretor agendar uma
visita para o final da tarde e ir direto para a sua casa após terminá-la....
A Segunda testemunha do autor declina: (2ª .............) -
"...5)...não havia dias fixos para a realização dos referidos plantões...
A 1ª testemunha do réu declinou:
"...11)...que havia gozo de folgas porque quando o corretor não está de plantão,
ele não tem obrigação de comparecer na empresa...
...13)...que o próprio corretor fazia sua agenda....
Portanto, douto julgador, inexistia subordinação sequer de horários, ou
permanência na ré. Inexista subordinação ou roteiro de angariações ou visitações
a clientes futuros ou atuais. O agendamento era feito pelo próprio corretor.
A própria circular juntada pelo autor às fls. 16 prova a inexistência de
qualquer subordinação, sendo o interesse da ré apenas em que seus corretores
angariassem imóveis, inexistindo qualquer fiscalização sequer de horários.
Apenas bastando apresentação de breve relatório sobre suas angariações.
Tão breve que era que a própria testemunha do autor (1ª ) declinou: "...16) que
o depoente apresentava os relatórios no máximo em 10/15 minutos ...."
Sequer os plantões eram obrigatórios pela própria confissão do autor, tendo este
o maior interesse em efetivá-los pois: "....10) que o trabalho em plantões eram
um prêmio para o vendedor, uma vez que neles poderiam aumentar suas vendas...."
O simples fato de garantir um piso mínimo de pagamento aos corretores e
pagamentos de outras verbas, por liberalidade do réu diga-se, não significa
confissão de existência de liame empregatício como quer o autor.
Requer a improcedência do reclamo.
Todavia não sendo este o entendimento do nobre julgador, ainda dá continuidade
em seus memoriais a parte ré.
2.DA DATA DE ADMISSÃO
O documento de fls. 76 resta suficiente a comprovar inverídica a data posta em
exordial como sendo início de " pacto laboral".
MOTIVO DO DESLIGAMENTO E VERBAS RESCISÓRIAS
Declina o autor Ter sido demitido sem justa causa, todavia a prova testemunha
depõe contra tal afirmação, bem como os próprios documentos juntados pelo autor
às fls.19. Vejamos:
Junta o autor às fls. 19 referência a colocação de lugares de destaque em
vendas, o que obviamente denota a falta de interesse da ré em "demiti-lo" , pois
se era excelente " funcionário" como quer ensejar, empresa alguma
interessaria-se pela demissão. Até porque sobrevive a ré de vendas de imóveis.
Não bastasse, a testemunha do réu (1ª) declinou:
...15) ficou sabendo que O AUTOR DESLIGOU-SE da ré para montar uma distribuidora
de bebidas em............
...16) que o depoente ficou sabendo de tal fato por informação do próprio
autor....
O último recibo acostados aos autos (fls.74) apontam como mês de competência
08/99, portanto mês em que o autor sponte sua " pediu demissão", se entender o
julgador pelo vínculo empregatício.
Em ...... de ....... compareceu o autor na ré julgando ser devido a título de
rescisórias a quantia de R$ ......, que por mera liberalidade, a empresa pagou.
Portanto, tem-se por primeiro inexistência de liame empregatício, quando não,
abandono de emprego, e por derradeiro, o próprio interesse do autor pedindo
demissão para montar seu próprio negócio como provou a ré em audiência.
De qualquer sorte, impera-se em eventual condenação, absurdamente, a compensação
com o referido cheque que o autor junta aos autos fls. 13.
Observe-se que outra prova inexiste nos autos inclusive a teor dos depoimentos
testemunhais colacionados.
Entendendo este julgador pelo abandono de emprego ou pedido de demissão, requer
a ré seja abatido dos valores devidos ao autor, os valores devidos a título de "
aviso prévio" pois obviamente o autor não cumpriu, tendo a ré a teor da lei a
faculdade de cobrá-lo do causador do desligamento, seja pelo abandono, seja pelo
pedido de demissão.
Nenhuma outra verba é devida ao autor.
Indevido qualquer verba a tal título.
3. DOS VALORES PERCEBIDOS
Incontroversos os "pagamentos" havidos e demonstrados nos autos ante a
inexistência de impugnação por parte do demandante.
Quando muito para efeito de cálculos devem ser observadas as médias anuais de
percepção de valores para qualquer efeito, abatendo-se obviamente os valores
pagos.
Se entender este juízo pela percepção de comissões apenas mensalmente pelo
autor, aplique-se E. 85 do TST, argumentando.
4.RESTITUIÇÃO DE COMBUSTÍVEL E GASTOS COM MANUTENÇÃO DO MESMO
A utilização de veículo jamais foi imposição da ré, muito menos se lhe assegurou
o direito a restituição deste e indenização por depreciação ou desgaste.
No mais os valores apresentação, o são aleatórios, desprovidos de qualquer prova
e devidamente impugnado pela ré.
As testemunha comprovam a tese esposada em defesa:
1ª testemunha do autor:
"...13)...tanto o depoente quanto o autor trabalhavam com veículo próprio,
esclarecendo o depoente que corria por conta dos próprios corretores as despesas
com veículos..."
.2ª testemunha do autor:
"...21)......... também eram corretores ........, sendo que ...foi contratada na
mesma época que o depoente....
...22)...que ......... NÃO TINHA AUTOMÓVEL QUANDO FOI CONTRATADA.
1ª TESTEMUNHA DO RÉU:
"...17)... O DEPOENTE NÃO TINHA VEÍCULO QUANDO FOI ADMITIDO...
...18)...que a ré tinha uma Kombi que era usada para o deslocamento dos
corretores para angarias imóveis.
Portanto, não era requisito de " admissibilidade" possuir veículo. Depoimentos
comprovam.
Inexistia qualquer " promessa ou acordo" de ressarcimento de valores gastos com
combustível ou depreciação de veículo por parte da ré.
Evidente que a comodidade e liberalidade do autor em utilizar de veículo próprio
não impende em condenação do réu na paga de tais despesas.
Duvida o réu Ter o autor somente se utilizado de seu veículo para o trabalho, e
não para uso pessoal e de sua família. As próprias multas juntadas pelo autor em
local bastante diverso comprovam tais fatos.
Improcedem o pleito.
5. MULTAS DE TRÂNSITO
Por primeiro não era requisito de " prestação de serviços mesmo como autônomo
como é o caso dos autos" possuir veículo.
Por segundo é princípio basilar do direito que as penas não podem ultrapassar da
pessoa de seu infator, que desrespeitava as regras de trânsito por iniciativa
pessoal, individual e em conduta isolada, dirigia "falando em telefone celular,
dirigia usando apenas uma das mãos", ou estacionava a "Deus dará" em desrespeito
a segurança pública e demais regras do Código de Trânsito Nacional.
Por terceiro, tripudiava o autor as regras de trânsito e agora numa vã tentativa
quer estabelecer nexo de causalidade ou culpa lato ou strito sensu a ré, no
intento de esquivar-se de sua incúria.
Por quarto, a responsabilidade pela condução de veículo é única e exclusiva do
motorista e proprietário.
Nem se argumente quanto aos locais das multas, por mais variados que são como
aponta o documento de fls. 31 a 33, pois na ruas transversais da ré (público e
notório) não há qualquer irregularidade em se estacionar veículo.
Fosse argumento a proximidade do estabelecimento da ré com os locais
irregularmente estacionados, não seria o autor também multado em local diverso e
sob a mesma infração como denota-se pela infração na Rua Nunes Machado, Rua Dr.
Faivre, etc....
Quer o autor beneficiar-se de sua própria torpeza.
Pelo princípio até mesmo da moralidade, rejeite-se o pleito.
6. MULTA TRABALHISTA
Sem qualquer amparo legal o fundamento fático de reversão de eventual multa
administrativa da União ao autor. Nenhuma infração cometeu o réu que gere
direito a multa em prol do autor. Rejeite-se.
7. COMPENSAÇÃO DE VALORES
Absurdamente contemplado o autor com os pedidos da exordial requer a compensação
dos seguintes valores devidamente corrigidos:
R$ ....... - conforme documento de fls. 13.
R$ ....... - conforme documento de fls. 12.
O valor da comissão recebida diretamente pelo autor conforme documento de fls.
77, e para tanto seja reaberta a instrução processual intimando-se a declarante
para que informe ao juízo os valores devidos.
Todos os demais valores apresentados aos autos pela ré, conforme documentos de
fls. 56 a 75.
8. RECOLHIMENTO DE FGTS
Entendendo este juízo pelo vínculo laboral e condenado ao recolhimento de FGTS
requer seja observada a prescrição arguída e notória jurisprudência que ora
colaciona pois após a Carta Magna de 1988, o prazo prescricional, inclusive para
estas verbas, cuja natureza jurídica é de salário deferido, restringiu-se ao
quinquênio.
Aliás, a jurisprudência já consagrou o entendimento nesse sentido, vejamos:
FGTS. EMENTA: Efetivamente, toda e qualquer norma legal, com previsão de prazo
prescricional diferente daquele previsto na Constituição Federal, art. 7º,
inciso XXIX, se antecedente, está derrogada: se posterior, é inconstitucional.
Consequentemente, neste feito, o direito de ação está atingido pela prescrição,
impossibilitando o acolhimento do pleito. Recurso não provido (TRT 18ª Reg. Ac.
503/94 - Rel. Juiz Saulo E. dos Santos - DJ/GO de 16.05.94, pág. 54).
FGTS. PRESCRIÇÃO. NATUREZA DA VERBA. Tratando-se de FGTS sobre parcelas
requeridas em Juízo, pelo seu não pagamento ao longo do contrato laboral, é
indubitável que se trata de parcela acessória fatalmente ligada à parcela
principal e se esta encontra-se prescrita não se pode negar o mesmo destino
àquela. (TRT/PR/RO 16.609/95, Ac. 1ª T. 23.272/96, Rel. Juiz Tobias de Macedo
Filho - DJ/PR 08.11.96).
9. CORREÇÃO MONETÁRIA
O índice em verbas eventualmente deferidas, argumentando, devem observar o fator
do 5º dia útil subsequente, conforme Orientação Jurisprudencial nº 124 do SBDI/TST.
10. RETENÇÕES DE IR/INSS
Nos termos do art. 114 da Constituição federal e legislação ordinária
pertinente, impera-se a dedução dos valores de IR e INSS sobre a totalidade das
parcelas contributivas, eventualmente aqui deferidas, na forma da Instrução
Normativa 01/96 da CCG TST, Orientação Jurisprudencial nº 32 e 141 do SBDI/TST e
demais aplicáveis.
11. BASE DE CÁLCULO - " AD CAUTELAM"
Os valores percebidos pelo autor foram comprovados aos autos sem impugnação pelo
mesmo.
Argumentando em caso de absurda condenação, inclusive quanto a extras, o cálculo
há que ser o salário base, divisor 220, e adicionais de lei.
Não se há que falar em integração de comissões aleatórias e demais valores que
já não tenham sido cumpridos pelo réu. No mais, aplique-se a Súmula 201 do STF.
12. DEMAIS PLEITOS
Por amor a brevidade, reporta-se o réu ao constante em peça de defesa.
DOS PEDIDOS
Anteriormente a qualquer liberação de valores ao autor, em eventual condenação,
requer seja oficiado ao Juizado Especial Cível, para eventuais providências que
entender de direito em razão do documento de fls. 85 dos autos.
Requer sejam extraídas peças dos autos e oficiado a Receita Federal, para as
providências que entender de direito em razão da informação trazida pelo autor
em parte final de audiência instrutória:
"...O AUTOR INFORMA QUE NÃO EFETUOU DECLARAÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA NO PERÍODO
DISCUTIDO NOS AUTOS".
O deferimento do pagamento do FGTS (8%) incidente sobre a primeira parcela da
gratificação natalina dos anos de 1978, 1979, 1980, 1981, 1982, 1983,1984 e
1985, não pode ser mantido, tendo em vista que fulminado pela prescrição, não
podendo ser mantido.
Não há que se invocar o Enunciado 95/TST, porque após a Carta Magna de 1988, o
prazo prescricional, inclusive para estas verbas, cuja natureza jurídica é de
salário deferido, restringiu-se ao quinquênio, portanto, inexistem diferenças de
FGTS a serem pagas.
FGTS. EMENTA: Efetivamente, toda e qualquer norma legal, com previsão de prazo
prescricional diferente daquele previsto na Constituição Federal, art. 7º,
inciso XXIX, se antecedente, está derrogada: se posterior, é inconstitucional.
Consequentemente, neste feito, o direito de ação está atingido pela prescrição,
impossibilitando o acolhimento do pleito. Recurso não provido (TRT 18ª Reg. Ac.
503/94 - Rel. Juiz Saulo E. dos Santos - DJ/GO de 16.05.94, pág. 54).
PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DE FGTS SOBRE VERBAS PERCEBIDAS EM JUÍZO. A prescrição
trintenária relativa ao FGTS somente diz respeito ao direito do autor de
pleitear os depósitos referentes a parcelas efetivamente recebidas durante todo
o contrato de trabalho. O mesmo não ocorre com parcelas somente perseguidas em
Juízo, onde cabe a prescrição quinquenal, pela natureza acessória do FGTS.
Prescrita a verba principal, há que ser declarada prescrita a incidência de FGTS
sobre a mesma. (TRT/PR/RO 2.558/94, Ac. 4ª Turma 17.237/94, Rel. Juiz Tobias de
Macedo Filho - DJ/PR 10.10.94).
FGTS. PRESCRIÇÃO. NATUREZA DA VERBA. Tratando-se de FGTS sobre parcelas
requeridas em Juízo, pelo seu não pagamento ao longo do contrato laboral, é
indubitável que se trata de parcela acessória fatalmente ligada à parcela
principal e se esta encontra-se prescrita não se pode negar o mesmo destino
àquela. (TRT/PR/RO 16.609/95, Ac. 1ª T. 23.272/96, Rel. Juiz Tobias de Macedo
Filho - DJ/PR 08.11.96).
Portanto, não há como ser mantida a condenação, pois as verbas estão
completamente fulminadas pelo instituto da prescrição.
Sendo reformado os itens supra, não há que se falar em incidência fundiária
sobre as verbas pleiteadas e deferidas, muito menos em multa de 40%.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]