EXMO. SR. DR. JUIZ DA ?? VARA DO TRABALHO DE ????? / ??
Processo nº: ?????-????-???-??-??-?
Reclamante: AAA
Reclamada: BBB
BBB, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n.º ??????,
com sede na Avenida ?????, n.º ?????, Bairro ????, Cidade, Estado, por seus
advogados, constituídos na forma do instrumento de mandato anexo, com endereço
na Av. ????, ?????, ????, Cidade - Estado, telefone (??) ????-????, vem à
presença de V. EXA. apresentar sua CONTESTAÇÃO aos termos da reclamação
trabalhista movida por AAA, aduzindo para tanto o que segue:
RELATO
Alega o Rte. que teria trabalhado para a Rda. no período de 05/11/2002 a
24/11/2004, sem que fosse anotada sua CTPS. Aduziu que exercia a função de
“vendedor” e que era remunerado à base de comissões, o que consistiria em uma
média mensal de R$ 0.000 (valor por extenso).
Declinou que sua jornada de trabalho seria de segunda a sexta-feira das 06:30 às
20:00 horas, e aos sábados das 08:00 às 14:00 horas quando ocorriam reuniões.
Afirmando ainda que eram realizados descontos indevidos em suas comissões,
requerendo, por fim, os títulos discriminados na inicial.
Ocorre, todavia, que tal pretensão não pode prosperar, vez que o Rte. não era um
empregado vendedor da empresa, e sim um representante comercial autônomo, logo,
conforme restará sobejamente demonstrado, é totalmente improcedente a pretensão
do Rte.
MÉRITO
Conforme dito anteriormente, a pretensão do Rte. não pode prosperar porquanto
este não era um empregado da Rda. e sim um representante comercial autônomo
desta.
O que de fato ocorreu, é que em data de 20 de dezembro de 20......, a Rda. e o
Sr. AAA, de livre vontade, firmaram um Contrato de Representação Comercial
Autônoma, nos termos estabelecidos na peça cuja cópia segue em anexo.
Tal contrato vigorou plenamente entre as partes até o dia 24 de novembro de
20........., quando o Rte. teve seu contrato de representação comercial autônoma
rescindido por justa causa, vez que vinha descumprindo as obrigações decorrentes
do contrato, consoante se observa das reclamações de clientes que por ele eram
atendidos, documentação que acompanha a contestação.
Visando elucidar a questão temos que observar o disposto na Lei nº 4.886/65, que
regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, e sob a égide da
qual foi firmado o mencionado contrato. Temos que os artigos 2º, 5º e 6º do
mencionado diploma impõem:
Art. 2º É obrigatório o registro dos que exerçam a representação
comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo artigo 6º desta Lei.
Art. 5º Somente será devida remuneração, como mediador de negócios
comerciais, a representante comercial devidamente registrado.
Art. 6º São criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos
Representantes Comerciais, aos quais incumbirá a fiscalização do exercício
da profissão, na forma desta Lei.
Conforme se constata da documentação anexa, o Rte. é devidamente inscrito no
Conselho Regional dos Representantes Comercias no Estado de ????, restando
efetivamente cumprido tal requisito legal.
Cabe-nos ainda analisar o contrato firmado entre as partes, vez que o art. 27 da
Lei 4.886/65, disciplina seus requisitos:
Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos
comuns e outros a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente:
a) condições e requisitos gerais da representação;
b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da
representação;
c) prazo certo ou indeterminado da representação;
d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;
e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade
de zona ou setor de zona;
f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação,
dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo
representado, dos valores respectivos;
g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com
exclusividade;
h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes;
i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
j) indenização devida ao representante, pela rescisão do contrato fora dos
casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um
doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a
representação.
Por sua vez, temos que o contrato anexado preenche a todos os requisitos
necessários, consoante se observa dos correspondentes abaixo:
a) cláusulas primeira, décima e décima primeira;
b) cláusula primeira;
c) cláusula segunda;
d) cláusula terceira;
e) cláusula terceira;
f) cláusula quarta;
g) inexiste, vez que não há exclusividade na zona de representação, nos
termos da cláusula terceira;
h) cláusulas quinta, sexta e sétima;
i) cláusula nona;
j) cláusula oitava;
Como se vê todos os requisitos legais atinentes à espécie foram devidamente
atendidos, demonstrando de forma inequívoca a natureza da relação jurídica
existente entre as partes, qual seja de cunho comercial cível, e não de natureza
empregatícia. Convergindo em igual sentido a jurisprudência:
RELAÇÃO EMPREGATÍCIA – RECONHECIMENTO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA
CONDIÇÃO DE REPRESENTANTE COMERCIAL – FATO IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL –
ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA – EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO
COMERCIAL FIRMADO ENTRE AS PARTES – DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS –
NÃO-RECONHECIMENTO – Reconhecendo a reclamada a prestação de serviços,
mas, na condição de autônomo (representante comercial) – Fato impeditivo do
direito autoral -, seu seria ônus o probatório. Juntando a empresa contrato
de representação comercial firmado com o reclamante, tem-se ter a mesma se
desincumbido a contento de seu ônus, devendo, pois, ser reconhecida como de
natureza civil a relação havida entre as partes. (TRT 20ª R. – RO
00068-2002-004-20-85-8 – (663/03) – Proc. 10068-2002-004-20-00-3 – Rel. Juiz
Carlos Alberto Pedreira Cardoso – J. 10.04.2003)
REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO- VINCULO DE EMPREGO – INCABÍVEL – Sendo
incontroverso nos autos que o Reclamante firmou contrato de representação
comercial com a Reclamada, nos moldes da Lei nº 4.886/65, não é cabível o
reconhecimento de vínculo de emprego entre as partes. O representante
comercial autônomo, ao contrário do empregado, tem ampla liberdade para o
desenvolvimento de suas atividades, sem a interferência direta do
representado, senão aquelas inerentes à própria relação existente, como
fixação de preço dos produtos, cadastro de clientes para vendas a prazo,
etc... (TRT 9ª R. – RO 06628-2001 – (08930-2002) – 3ª T. – Rel. Juiz Adayde
Santos Cecone – DJPR 19.04.2002)
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA – CARACTERIZAÇÃO – Restando configurado
que o reclamante era representante comercial autônomo, com contrato regular
e nos moldes da Lei nº 4.886/65, não há como se declarar inválido o pacto
comercial, quando não preenchidos os pressupostos e requisitos da
relação de emprego. (TRT 18ª R. – RO 3124/00 – Rel. Juiz José Luiz Rosa – J.
13.02.2001)
O instrumento de contrato, que se encontra jungido a presente defesa,
constitui-se ATO JURÍDICO PERFEITO na medida em que celebrado por partes
capazes, visando à consecução de objetivo licito e de conformidade com os
requisitos legais exigidos pela Lei 4.886/65.
Desta forma temos que o contrato em comento goza de proteção constitucional,
mais precisamente no que se refere aos incisos II, LIV, LV e XXXVI, do artigo 5°
da Magna Carta de 1988.
"O ato jurídico perfeito, a que se refere o art. 153, § 3° (agora, art.
5°, XXXVI), e o negocio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu; portanto,
assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos
bilateraiS; assim os negócios jurídicos, como as reclamações,
interpretações, a fixação de prazo para a aceitação da doação, as
comunicações, a constituição de domicilio, as notificações, o reconhecimento
para interromper a prescrição ou com sua eficácia (ato jurídico stricto
sensu)." (SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo,
7a Ed., Revista dos Tribunais, p. 375/376)
Portanto, tendo as partes celebrado um contrato sob a égide da Lei 4.886/65,
por intermédio do qual elas próprias definiram sua relação jurídica como sendo
uma REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA, a natureza desta avença não pode ser
modificada pelo judiciário por respeito, inclusive, a estabilidade jurídica
contida nos preceitos legais retro citados.
“A segurança jurídica consiste no conjunto de condições que tornam
possível as pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências
diretas de seus atos e de seus fatos a luz da liberdade reconhecida. Uma
importante condição da segurança jurídica esta na relativa certeza que os
indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma
devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída." (SILVA, Jose Afonso
da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 7a Ed., Revista dos Tribunais,
p. 373)
Por via de conseqüência, a desconsideração ou anulação deste contrato de
representação comercial autônoma resultaria não só na violação de atos jurídicos
perfeitos com afronta aos princípios da legalidade e do devido processo legal,
como também numa flagrante negativa de vigência a legislação federal.
Afinal, acertado um negócio com base e nos limites estabelecidos na legislação
federal, este não pode ser afastado pelo judiciário sob pena de negar-se
vigência a legislação que o sustenta.
Diante da prova documental ora trazida aos autos, impossível se torna o
reconhecimento do vinculo de emprego na medida em que o contrato de
representação comercial autônoma prova a sua inexistência.
Portanto temos que não houve contrato de emprego entre os litigantes, fato que
decorre não só da documentação anexada como da realidade fática da relação
havida. O Reclamante nunca foi subordinado a Reclamada e a observação aos
preceitos da Lei 4.886/65 não configura a subordinação tratada pela CLT.
De tal sorte a não restar dúvidas acerca da efetiva condição de Representante
Comercial Autônomo, exercido pelo Rte., em face da Rda. cumpre destacar e
esclarecer as proximidades e diferenças existentes entre o representante
comercial autônomo e o empregado.
Em geral, vários são os elementos que os assemelham, tais como pessoalidade,
onerosidade e não-eventualidade, todavia temos que se distanciam principalmente
quanto à subordinação, ressaltando que a ausência de qualquer delas já
descaracteriza o vínculo empregatício.
No caso em comento já não se observa o requisito da pessoalidade, posto que
restou contratualmente acordado entre as partes a possibilidade de outras
pessoas, a cargo exclusivo do Rte., exercerem a representação, nos termos da
cláusula décima, do contrato em anexo:
10.4- O(A) REPRESENTANTE poderá contratar sob sua inteira e exclusiva
responsabilidade, outros profissionais (prepostos) para auxiliá-lo(a), não
existindo, destarte, qualquer vínculo destes com a BBB, seja de natureza
mercantil ou trabalhista.
10.4.1- O(A) REPRESENTANTE obriga-se à ressarcir à BBB eventuais danos e
prejuízos causados pelos seus prepostos, agentes ou empregados,
responsabilizando-se ainda por todos os atos praticados por estes inerentes
à representação, arcando inclusive com todos os custos e despesas incorridos
pela BBB decorrentes de demandas judiciais.
Bem como não se verifica o requisito da subordinação do Rte. à Rda., na
acepção exigida pelo artigo 3º da CLT, posto que o Rte. não possuía nenhum
chefe. Existia sim, uma obediência aos termos do contrato firmado entre as
partes, bem como à legislação atinente à espécie, no caso, a Lei 4.886/65.
Note-se que a área de atuação era determinada contratualmente, e em consonância
com o art. 27, alínea ‘d’ do mencionado diploma legal. Sendo o fornecimento de
informações, o que poderia acontecer, inclusive, em reuniões, igualmente, uma
previsão contratual e legal, conforme se depreende da cláusula sexta do contrato
firmado entre as partes, bem como dos artigos 19, ‘e’, e 28 da mencionada lei:
Art. 19. Constituem faltas no exercício da profissão de representante
comercial:
e) negar ao representado as competentes prestações de contas, recibos de
quantias ou documentos que lhe tiverem sido entregues, para qualquer fim;
Art. 28. O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado,
segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for
solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu
cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do
representado e promover os seus produtos.
Também não há que se falar em ausência de autonomia e, conseqüentemente, na
existência de subordinação, pelo fato de não ser possível ao representante,
conceder abatimentos, descontos, ou dilações, nem mesmo agir em desacordo com as
orientações do Representado, até mesmo porque ele apenas intermediava a venda de
mercadorias, e não efetivava vendas a seu próprio encargo, tais situações
tratam, tão somente, de previsão contratual, cláusula sexta, item 6.8 do
contrato, e legal, art. 29 da lei, inerentes à atividade do próprio
representante comercial:
Art. 29. Salvo autorização expressa, não poderá o representante conceder
abatimentos, descontos ou dilações, nem agir em desacordo com as instruções
do representado.
Ainda, temos que o Rte., não tinha qualquer jornada de trabalho
regulamentada, inexistindo cláusula contratual nesse sentido, bem como qualquer
controle por parte da BBB, tendo ele plena e total liberdade para determinar os
horários nos quais exerceria sua atividade, sendo um interesse exclusivamente
seu uma maior produtividade, pois auferia seu pagamento unicamente através das
comissões de venda, sem qualquer valor fixo, logo, quanto mais vendas
intermediasse, maior seria o apurado naquele mês.
Destaque-se que sua atividade consistia, tão somente, em comparecer às empresas
apresentar produtos e tomar os pedidos repassando-os à Rda., de tal sorte que
não era uma atividade que demandasse um grande volume de tempo.
Ademais, é deveras incongruente a assertiva de que repassava os pedidos de
compras em horários pré-fixados, posto que, como bem afirmou, dispunha de um
laptop e posteriormente de um pocket-pc, e o envio de pedidos era eletrônico,
bastando que o Rte. conectasse seu computador à Internet. Como poderia, tal
procedimento, demandar uma grande quantidade de tempo ? Destacando-se que o
repasse dos pedidos consiste justamente na atividade do autor, sem a qual não
receberia sua comissão com a efetivação do negócio.
Assim, como visto, pelo menos dois requisitos necessários à configuração da
relação de emprego não estão presentes, quais sejam, a pessoalidade bem como, e
principalmente, a subordinação.
Corroborando a tese, temos que o Rte. era quem arcava com os riscos de sua
atividade, consoante se observa da cláusula quarta, item 4.5, bem como do art.
33, § 1º da Lei 4.886/65:
Art. 33
§ 1º Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta
de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio
vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à
situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a
liquidação.
Tal situação, acontecia na prática, posto que quando havia problemas na
operação, o Rte. não recebia a respectiva comissão. Destaque-se ainda, que não
era atribuição do Rte. efetuar as cobranças, posto que os pagamentos ocorriam
através de boletos bancários, que só eram liquidáveis através da autenticação
bancária, conforme se constata da documentação em anexo, qualquer outra operação
consistia em ato irregular e ilegal.
O Rte., ao contrário do que restou informado na inicial, jamais teve valores
indevidamente descontados, ocorrendo todos os descontos nos estritos termos da
lei e contrato celebrado entre as partes.
Em verdade, conforme se observa da documentação em anexo, que consiste em
reclamações dos clientes da Rda. que eram atendidos pelo Rte., era costume seu
procurar driblar as regras do contrato, agindo, muitas vezes, de forma desleal,
não só com a Rda., mas também com as empresas que visitava, logo, tem-se que
todos os valores descontados ocorreram de forma lícita, ante a na efetivação das
vendas, o que denota mais uma vez a ausência do vínculo empregatício. Em tal
sentido, o próprio Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, apreciando caso
da mesma natureza, reconheceu a inexistência do vínculo pretendido, em face dos
descontos efetivados:
Vínculo de Emprego - Inexistência. A possibilidade de o representante
comercial arcar com os riscos do negócio é norma típica do contrato do
Representante Comercial Autônomo. Pelo parágrafo 1º do art. 33 da lei
4886/65, o representante arca com os riscos de seu negócio, perdendo a
retribuição se houver insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a
ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à
situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a
liquidação. (TRT 6ª R. – RO 2635/97 – 2ª T. – Relª Juíza Eneida Melo
Correia de Araújo – DOE-PE 25.07.1997)
Deste modo, torna-se impossível a conclusão da existência de relação de
emprego entre as partes, sendo o Rte. efetivamente um representante comercial
autônomo, nos termos da lei, e assim sendo, a presente demanda é totalmente
improcedente.
Seguem outros posicionamentos do Egrégio TRT da 6ª Região:
Representação comercial. Há uma linha tênue que distingue a relação de
representação comercial da relação de emprego. Na relação de representação
comercial autônoma não resta configurado o requisito da subordinação,
podendo ser observados também, para distinção destas relações tão próximas,
a existência ou não de outros requisitos como a inscrição junto ao CORE; o
não pagamento, pela empresa, de quantia fixa mensal e de ajuda de custo para
despesa com veículo utilizado para o trabalho e notas fiscais emitidas pelos
trabalhadores, sendo, sobre elas, arrecadado o imposto sobre serviços. Tais
requisitos, somados uns aos outros e à inexistência de subordinação,
demonstram a inocorrência da relação empregatícia, restando configurada a
relação de representação comercial autônoma. (TRT 6ª R. – RO
00410-2003-906-06-00-0 – 3ª T. – Relª Juíza Gisane Barbosa de Araújo –
DOE-PE 04.07.2003)
Relação de emprego. Representação Comercial. É tênue a linha de
diferenciação entre o contrato de trabalho e o contrato de representação
comercial, sendo, muitas vezes, de difícil separação e elucidação, porque se
confundem os conceitos. O que distingue um do outro é a subordinação que,
embora presente em ambos os casos. apresenta-se com intensidade diferente.
Os limites da subordinação na relação comercial de representação estão
definidos na legislação pertinente, mas não se confundem com a típica
subordinação jurídica do empregado a seu empregador. (TRT 6ª R. – RO 5228/00
– 2ª T. – Relª. Juizª Nise Pedroso – DOE-PE 01.12.2000)
A jurisprudência já é pacífica no sentido da inexistência de relação
empregatícia em tal situação, conforme se observa das decisões de casos
idênticos ao presente, nos quais figurou como parte a própria BBB, ora
reclamada, reconhecendo-se a inexistência de vínculo empregatício:
RECURSO ORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. CONFIGURAÇÃO. O ônus da
comprovação de que a relação de trabalho mantida com reclamante era
autônoma, e não empregatícia, recai sobre a parte reclamada, uma vez
tratar-se de fato impeditivo do direito obreiro. No caso em análise, a
empresa desincumbiu-se satisfatoriamente do seu ônus probatório, através da
prova testemunhal e documentos colacionados. Conheço e nego provimento ao
recurso obreiro. (TRT ??ª R. – RO nº ???????? – Recorrente: ?????? –
Recorrida: BBB – Tribunal Pleno – Rel. Juiz João Leite – DOE 29-10-2004)
REPRESENTANTE COMERCIAL. TRABALHO AUTÔNOMO. Caracterizada a representação
comercial, impossível se torna o reconhecimento do vínculo empregatício e
conseqüentes verbas trabalhistas. Improcedência da reclamação trabalhista.
Recurso patronal conhecido e provido. Recurso obreiro prejudicado. (TRT ??ª
R. – RO n.º ??????????????? – Recorrentes: BBB e ?????????? – Recorridos: os
mesmos – Tribunal Pleno – Rel. Juiz José Abílio – DOE 28/09/2000)
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA. CARACTERIZAÇÃO. Restando configurado que o
reclamante era representante comercial autônomo, com contrato regular e nos
moldes da Lei nº 4.886/65, não há como se declarar inválido o pacto
comercial, quando não preenchidos os pressupostos e requisitos da relação de
emprego. (TRT ??ª R. – RO nº ?????? – Recorrente: ??????? – Recorrida: BBB –
Rel. Juiz José Luiz Rosa)
RELAÇÃO DE EMPREGO - REPRESENTANTE COMERCIAL CONFIGURAÇÃO Estabelece a Lei
4.886/65, que regulamenta a profissão de representante comercial, em seu
art. 28, que o profissional forneça ao representado informações detalhadas
sobre o andamento dos negócios realizados, admitindo o art. 27, alíneas "d"
e "e", a fixação de exclusividade de zona de atuação do representante, bem
como, a exigência pelo representado de apresentação de resultados pelo
representante, facultando-se à contratada a rescisão do contrato em caso de
desídia do contratado. O contrato de representação comercial muito se
assemelha ao contrato de emprego, sendo discriminados na Lei 4.886/65
elementos comuns, quais sejam, não eventualidade, pessoalidade e
onerosidade. Para o reconhecimento da relação de emprego, mister a
existência concomitante dos requisitos previstos nos artigos 2o. e 3o. da
CLT, sendo a subordinação jurídica, o elemento preponderante para sua
caracterização. Existindo no presente caso os requisitos comuns para os
contratos de emprego e representação comercial, mas faltando o elemento
subordinação jurídica, afasta-se o pedido de reconhecimento de vínculo de
emprego. (TRT ?ª R. – RO 00377-2002-087-03-00 – Recorrente: Vilma Maria
Costa – Recorrida: BBB – 4ª T. – Rel. Juiz Júlio Bernardo do Carmo – DJ??
28-09-2002)
Da mesma forma entendeu o Tribunal Superior do Trabalho, consoante decisões
em inteiro teor anexas:
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REPRESENTANTE COMERCIAL. A participação em reuniões
semanais, a delimitação de áreas de vendas e o estabelecimento de critérios
e procedimentos a serem praticados são comuns à atividade de representante
comercial, que, conforme a doutrina, é um colaborador jurídico que
representa o tomador dos serviços e, como tal, deve observar seus
procedimentos e critérios, que são transmitidos e supervisionados através de
reuniões. Da mesma forma, a delimitação da área de vendas faz parte da
organização da atividade mercantil que envolve os representantes comerciais.
Assim, não há violação dos artigos 3º e 9º da CLT. (TST – RR nº ???? –
Recorrente: Amarildo Modesto – Recorrida: ??????– 5ª T. – Relª. Juíza
Convocada Rosita de Nazaré Sidrim Nassar – DJ 06-06-2003)
CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA – LEI Nº 4886/65 –
NÃO-CONFIGURAÇÃO DA SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA E JURÍDICA PRÓPRIA DO CONTRATO
DE TRABALHO – A delimitação da área de atendimento do representante
comercial e das metas e diretrizes de sua atuação pela empresa representada,
bem como a sujeição de cadastros de clientes ao crivo desta, não configuram
a existência de subordinação hierárquica e jurídica própria da relação de
emprego. Decorrem, em verdade, de previsão inserta na Lei nº 4886/65,
atinente ao contrato de representação comercial, consoante o disposto nos
seus arts. 27 e 28. Assim sendo, como o contrato de representação comercial
contém todos os elementos do contrato de trabalho, à exceção da
subordinação, tem-se justamente neste aspecto o traço distintivo dos pactos
citados. Inexistente, pois, a subordinação hierárquica, a partir das
premissas fáticas delineadas pelo Regional, não há que se falar em
existência de vínculo de emprego entre as Partes. Recurso de revista
conhecido em parte e provido. (TST – RR 459009 – 4ª T. – Rel. Min. Ives
Gandra Martins Filho – DJU 22.09.2000 – p. 557)
Em igual sentido vêm decidindo os demais Regionais:
RELAÇÃO DE EMPREGO – REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO OU VENDEDOR
EMPREGADO – NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA HAVIDA – A forma de prestação de
trabalho e as condições de desenvolvimento das obrigações entre as partes
contratantes indicam a real qualificação de cada uma delas e sua exata
titularidade jurídica. O representante comercial autônomo exerce
habitualmente e por conta própria atividade profissional remunerada,
explorando, em proveito próprio, a sua força de trabalho, sem a ingerência
da reclamada, dispondo ao seu alvedrio do método, modelo e tempo em que se
desenvolve a representação comercial. No pólo antitético a subordinação é
apreendida pelo poder de comando empresário, revelando-se na direção da
prestação de serviços, na aplicação de sanções ao tempo do desatendimento de
ordens expedidas. Nenhum desses elementos ficou provado, impondo conclusão
de que, no período em discussão, o reclamante exerceu suas funções com
liberdade dentro do critério tempo-espaço, trazendo ínsita a idéia lecionada
por Ribeiro de Vilhena de "preparo e conclusão do negócio em nome próprio",
agindo como o dominus negotii, qualificando-se como vendedor autônomo. (TRT
3ª R. – RO 12.546/01 – 5ª T. – Relª Juíza Maria José C. B. de Oliveira –
DJMG 24.11.2001)
RECURSO ORDINÁRIO – REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO – AUSÊNCIA DE
SUBORDINAÇÃO – Hipótese em que reconhecida a relação de representação
comercial autônoma entre as partes, em detrimento do vínculo de emprego,
porque evidenciada a ausência de subordinação inerente ao último. Recurso
provido, para absolver a reclamada da condenação imposta. RECURSO ADESIVO.
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.
Hipótese em que concedido o benefício da justiça gratuita, com fulcro no
art. 789, §9º, da CLT, restando prejudicado o pleito alusivo a honorários
assistenciais, por causa da improcedência da ação. (TRT 4ª R. – RO
00467.702/00-4 – 3ª T. – Relª Juíza Jane Alice de Azevedo Machado – J.
22.01.2003)
VÍNCULO DE EMPREGO – Muito embora admitida a prestação de serviços pela
reclamada, o conjunto probatório induz à conclusão que o vínculo mantido
entre as partes não se caracterizava como de emprego, tratando-se o
reclamante de representante comercial autônomo. (TRT 4ª R. – RO
00802.751/01-6 – 6ª T. – Relª Juíza Beatriz Zoratto Sanvicente – J.
17.10.2002)
REPRESENTANTE COMERCIAL – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – Vínculo de Emprego –
Inexistência. A possibilidade de o representante comercial arcar com os
riscos do negócio é norma típica do contrato do Representante Comercial
Autônomo. Pelo parágrafo 1º do art. 33 da Lei nº 4886/65, o representante
arca com os riscos de seu negócio, perdendo a retribuição se houver
insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser por ele desfeito
ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação comercial do
comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação. (TRT 6ª R.
– RO 2635/97 – 2ª T. – Relª Juíza Eneida Melo Correia de Araújo – DOEPE
25.07.1997)
RELAÇÃO DE EMPREGO – REPRESENTANTE COMERCIAL – AUTÔNOMO – A relação de
emprego, consoante o artigo 3º, da CLT, somente se aperfeiçoa se presentes
os pressupostos da pessoalidade, da subordinação, da contraprestação direta
e da não eventualidade dos serviços. É necessária a reunião de todos esses
requisitos para caracterizar a figura do empregado, bastando que falte um
elemento para que a relação jurídica não configure vínculo empregatício.
Recurso desprovido. (TRT 10ª R. – RO 01178/2002 – 2ª T. – Rel. Juiz André R.
P. V. Damasceno – DJU 06.09.2002)
REPRESENTANTE COMERCIAL NÃO É EMPREGADO, MAS REALIZA ATIVIDADE COMERCIAL NA
CONDIÇÃO DE AUTÔNOMO, RECEBENDO COMISSÕES SOBRE AS VENDAS QUE REALIZA, COM A
MAIOR FLEXIBILIDADE DE HORÁRIO, NÃO PREENCHENDO OS REQUISITOS DO ART. 3º DA
CLT – Recursos conhecidos. Provido o ordinário das reclamadas. Prejudicado o
apelo do reclamante. (TRT 11ª R. – RO 00896/2002–911–11–00 – (0080/03) –
Relª Juíza Luíza Maria de P. Falabela Veiga – J. 14.01.2003)
CONTRATO DE TRABALHO – NÃO RECONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO
JURÍRICA – EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – É trabalhador
autônomo, e não empregado, o representante comercial, estando representada
esta autonomia pela ausência da subordinação jurídica, um dos principais
elementos caracterizadores da relação de emprego, e, ainda, porque firmado
contrato de representação comercial entre as partes. (TRT 14ª R. – RO
0239/02 – (0814/02) – Rel. Juiz Pedro Pereira de Oliveira – DJRO 29.07.2002)
Assim, conclui-se facilmente que o Rte. não era empregado, e sim
representante comercial autônomo, nos termos do contrato celebrado entre as
partes, e em conformidade com a sua definição, disposta no art. 1º da Lei
4886/65:
Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a
pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não
eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de
negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos
representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos
negócios.
Por fim, ante tudo que foi exposto, e confirmado pela jurisprudência
dominante dos tribunais trabalhistas pátrios, inclusive o desta região, temos
que é impossível a caracterização do vínculo empregatício pretendido pelo Rte.,
sendo, portanto, totalmente improcedente sua demanda, vez que todos os títulos
pleiteados decorreriam da suposta relação de emprego.
IMPUGNAÇÃO AOS PEDIDOS
A despeito da inexistência de vínculo empregatício entre as partes, passemos
agora a impugnar as verbas pleiteadas.
DO VALOR MÉDIO DAS COMISSÕES
Primeiramente, há que se impugnar a suposta média de comissões recebida
mensalmente, uma vez que esta não corresponde a R$ 0.000 (valor por extenso), como
afirmado pelo Rte. Conforme se observa dos recibos em anexo, bem como dos
relatórios de apuração e pagamento, a média de comissões era de R$ 0.000
(valor por extenso):
MÊS |
ANO |
VALOR (R$) |
AGOSTO |
20... |
000,00 |
SETEMBRO |
20.... |
0.000,00 |
OUTUBRO |
20... |
0.000,00 |
NOVEMBRO |
20.... |
0.000,00 |
DEZEMBRO |
20..... |
0.000,00 |
JANEIRO |
20..... |
0.000,00 |
FEVEREIRO |
20..... |
000,00 |
MARÇO |
20.... |
000,00 |
ABRIL |
20.... |
0.000,00 |
MAIO |
20.... |
000,00 |
JUNHO |
20.... |
000,00 |
JULHO |
20.... |
0.000,00 |
|
TOTAL |
00.000,00 |
|
MÉDIA |
0.000,00 |
Passemos à impugnação das verbas pleiteadas:
NULIDADE DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
Indevido tal pedido, vez que o Rte. não foi, em momento algum, compelido a
assinar o mencionado contrato, até mesmo porque foi contratado na condição de
representante comercial autônomo, consoante se observa da documentação em anexo,
vez que o mesmo é devidamente inscrito no Conselho Regional de Representantes
Autônomos de ????.
Deste o início da relação havida entre as partes, o Rte. tinha plena ciência do
pactuado, não havendo qualquer vício de consentimento, ou em face da natureza do
que foi pactuado, não podendo somente agora, depois de rescindido o contrato,
vir alegar a nulidade do mesmo.
Ademais, o instrumento de contrato, que se encontra jungido a presente defesa,
constitui-se ATO JURÍDICO PERFEITO na medida em que celebrado por partes
capazes, visando à consecução de objetivo licito e de conformidade com os
requisitos legais exigidos pela Lei 4.886/65.
Desta forma temos que o contrato em comento goza de proteção constitucional,
mais precisamente no que se refere aos incisos II, LIV, LV e XXXVI, do artigo 5°
da Magna Carta de 1988.
“O ato jurídico perfeito, a que se refere o art. 153, § 3° (agora, art.
5°, XXXVI), e o negocio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu; portanto,
assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos
bilateraiS; assim os negócios jurídicos, como as reclamações,
interpretações, a fixação de prazo para a aceitação da doação, as
comunicações, a constituição de domicilio, as notificações, o reconhecimento
para interromper a prescrição ou com sua eficácia (ato jurídico stricto
sensu).” (SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo,
7a Ed., Revista dos Tribunais, p. 375/376)
Portanto, tendo as partes celebrado um contrato sob a égide da Lei 4.886/65,
por intermédio do qual elas próprias definiram sua relação jurídica como sendo
uma REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA, a natureza desta avença não pode ser
modificada pelo judiciário por respeito, inclusive, a estabilidade jurídica
contida nos preceitos legais retro citados.
“A segurança jurídica consiste no conjunto de condições que tornam
possível as pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências
diretas de seus atos e de seus fatos a luz da liberdade reconhecida. Uma
importante condição da segurança jurídica esta na relativa certeza que os
indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma
devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída.” (SILVA, Jose Afonso
da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 7a Ed., Revista dos Tribunais,
p. 373)
Por via de conseqüência, a desconsideração ou anulação deste contrato de
representação comercial autônoma resultaria não só na violação de atos jurídicos
perfeitos com afronta aos princípios da legalidade e do devido processo legal,
como também numa flagrante negativa de vigência a legislação federal.
Afinal, acertado um negócio com base e nos limites estabelecidos na legislação
federal, este não pode ser afastado pelo judiciário sob pena de negar-se
vigência a legislação que o sustenta.
AVISO PRÉVIO
Indevido, vez que o Rte. não era empregado da empresa, e sim um representante
comercial autônomo, que mantinha com a Rda. relação de cunho cível-comercial.
Ademais, cumpre ainda destacar, pela documentação em anexo, que o contrato teve
fim, por culpa exclusiva do Rte. que agia em desacordo com o pactuado,
realizando artimanhas no seu dia-a-dia, de tal sorte que o contrato foi
rescindido por justa causa, nos termos do art. 35 da Lei 4.886/65:
Lei 4.886/65
Art. 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de
representação comercial, pelo representado:
a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do
contrato;
b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;
c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de
representação comercial;
d) a condenação definitiva por crime considerado infamante;
e) força maior.
Assim, mesmo que o Rte. fosse considerado um empregado da empresa, suas
atitudes se enquadrariam nas situações previstas no art. 482 da CLT, de tal
sorte que não seria devido qualquer valor a título de aviso prévio.
13º SALÁRIOS
E
FÉRIAS PROPORCIONAIS E INTEGRAIS + 1/3
E
RSR E SEUS REFLEXOS SOBRE OS DEMAIS TÍTULOS
Uma vez que o Rte. não era empregado da Rda. indevidos tais títulos.
INDENIZAÇÃO DECORRENTE DO PIS
Indevido, posto que o Rte. não era empregado da Rda., logo não havia qualquer
obrigação por parte desta em inserir seu nome na relação do PIS, restrita aos
empregados da Rda.
INDENIZAÇÃO DECORRENTE DO SEGURO DESEMPREGO
Indevido, vez que o Rte. não era empregado da empresa.
Ademais, mesmo que se entendesse ser o Rte. um empregado da empresa, e a relação
existente entre as partes, uma relação de emprego, temos que o Rte. teria sido
demitido por justa causa, conforme explicitado em tópico anterior, dando causa
ao fim da relação existente entre as partes.
Logo, seria indevida a multa pleiteada, nos termos do art. 3º da Lei 7.998/90,
que regulamenta o programa do seguro desemprego, pois o Rte. foi quem teria dado
causa ao fim do contrato:
Art. 3º. Terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador
dispensado sem justa causa que comprove:
Portanto, improcedente a pretensão do Rte.
MULTA DO ART. 477 DA CLT
Indevido, vez que o Rte. não era empregado da empresa.
Ademais, mesmo que se entendesse ser o Rte. um empregado da empresa, e a relação
existente entre as partes, uma relação de emprego, temos que o Rte. teria sido
demitido por justa causa, conforme explicitado em tópico anterior, dando causa
ao fim da relação existente entre as partes.
Logo, seria indevida a multa pleiteada, nos termos do art. 477, caput, da CLT,
pois o Rte. foi quem teria dado causa ao fim do contrato:
Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado
para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo
para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma
indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma
empresa.
Ainda, uma vez que a presente demanda gira em torno de reconhecimento de
vínculo empregatício, o seu eventual reconhecimento pelo juízo não ensejaria a
aplicação da multa pleiteada:
Relação de emprego controvertida – Multa do art. 477 da CLT. A multa
prevista no art. 477, § 8º da CLT, não incide sé há controvérsia sobre a
natureza jurídica da relação havida entre as partes, uma vez que o
reconhecimento do liame empregatício, por via de decisão judicial, afasta a
hipótese do § 6º, do mesmo dispositivo legal (TRT 3ª R. – RO 6954/98 – Rel.
Emília Facchini – DJ/MG 29.01.1999)
MULTA DO § 8º DO ART. 477 DA CLT – DISCUSSÃO SOBRE O VÍNCULO DE EMPREGO – A
relação desenvolvida entre as partes só foi dirimida em juízo. As verbas
rescisórias postuladas são controvertidas, sendo que a empresa não reconhece
que deve salários ao empregado. Nas questões em que o juiz deverá dizer o
direito das parte, como v.g., no reconhecimento da relação de emprego, a
multa não poderá ser aplicada. (TRT 2ª R. – RO 20010179350 – (20010768313) –
3ª T. – Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins – DOESP 11.12.2001)
MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT – Reconhecido o vínculo empregatício em
juízo, reforma-se a decisão para excluir a condenação em multa do art. 477,
§ 8º, da CLT. APLICAÇÃO DO ART. 467/CLT – Em face da discussão sobre a
existência de vínculo empregatício e remuneração do de cujus, todas as
parcelas do feito são controvertidas, razão pela qual, reforma-se a decisão
para excluir da condenação a dobra do art. 467/CLT. Recurso conhecido e
parcialmente provido. (TRT 10ª R. – ROPS 3848/2000 – 3ª T. – Relª Juíza
Cilene Ferreira Amaro Santos – DJU 02.02.2001 – p. 024)
VÍNCULO EMPREGATÍCIO – RECONHECIMENTO EM JUÍZO – MULTA DO ARTIGO 477, § 8º,
DA CLT – INAPLICABILIDADE – Quando está em discussão o próprio fato gerador
de títulos de natureza trabalhista, ou seja, o vínculo de emprego, não se
revela juridicamente razoável exigir-se que a empresa reembolse de imediato
o valor da multa, a pretexto de inexecução total ou parcial da obrigação.
(TRT 13ª R. – RO 329/2001 – (63146) – Rev. p/o Ac. Juiz Vicente Vanderlei
Nogueira de Brito – DJPB 15.05.2001)
Portanto, improcedem o pedido do Rte.
FGTS + 40%
Indevidos, vez que o Rte. não era empregado da empresa.
Ademais, mesmo que se entendesse ser o Rte. um empregado da empresa, e a relação
existente entre as partes, uma relação de emprego, temos que o Rte. teria sido
demitido por justa causa, conforme explicitado em tópico anterior, dando causa
ao fim da relação existente entre as partes.
Logo, seria indevida a multa pleiteada, nos termos do § 1º, do art. 9º do
Decreto 9.9684/90, que regulamenta a matéria, pois o Rte. não teria sido
demitido sem justa causa.
HORAS-EXTRAS
E
REFLEXOS
O Rte. não era empregado da empresa e, portanto, não era submetido a qualquer
jornada prefixada, sequer comparecendo à empresa, não servindo como controle o
computador que o Rte. utilizava para enviar os pedidos à empresa, ou mesmo
telefonemas, posto que, como visto, por força do contrato firmado entre as
partes, bem como pela lei, a Rda. tinha o direito de solicitar informações ao
Rte. acerca do andamento das atividades, logo não faz jus ao pagamento de
qualquer adicional.
Ainda, tem-se que mesmo que o Rte. fosse tido como um empregado, não teria
logrado êxito em comprovar a jornada extraordinária aduzida. Pesando aí
compreender que o pedido é deveras utópico, pois intenta afirmar que o Rte.
teria um horário fixo, e superior a oito horas diárias, deixando entender que
caberia à Rda. provar a existência desse horário fixo, bem como que as horas
extras, eram uma constante na relação de emprego, o que vem a ser totalmente
improcedente, quer na questão de direito – inversão da obrigação de provar, ao
contrário do disposto no art. 818 da CLT, quer na de fato – ausência de jornada
fixada e, em conseqüência, inocorrência de horas-extras.
Determina o art. 818 da CLT, que a prova das alegações incumbe a quem as fizer,
como bem pontifica o doutrinador Sergio Pinto Martins, em sua obra Comentários à
CLT, 5ª ed., Ed. Atlas, p. 781, o empregado é que deve provar as horas extras
prestadas, por se tratar de fato constitutivo do seu direito.
Decidindo em igual sentido o próprio TST:
HORAS EXTRAS – ÔNUS DA PROVA – CONTESTAÇÃO PELA NEGATIVA DA JORNADA
EXTRAORDINÁRIA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA PROVA DECLINADA NA INICIAL –
INVIABILIDADE – Nos termos do disposto no art. 818 da CLT, a prova das
alegações incumbe à parte que as fizer, e o art. 333, I, do CPC, explicita
que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito. Depreende-se, por tais premissas, que é da reclamante o ônus de
provar a jornada extraordinária declinada na inicial, não se podendo
atribuir ao reclamado esta prova pelo fato de ter negado, na contestação, a
jornada invocada pelo reclamante, já que o normal se presume, mas o
extraordinário se prova. (TST – RR 644.521/2000.0 – 3ª T. – Rel. Min. Carlos
Alberto Reis de Paula – DJU 15.02.2002)
Ademais, como o próprio Rte. destacou, exercia atividade externa à empresa,
longe das vistas da Rda., logo, mesmo que ele fosse um empregado, ante o
disposto no art. 62, I da CLT, não faria jus ao pagamento de qualquer valor a
título de sobrejornada.
Assim, sob todos os aspectos, improcedem o pedido do Rte.
PAGAMENTO DE COMISSÕES
Nos termos do art. 33, § 1º da Lei 4.886/65 e Cláusula quarta, item 4.5 do
contrato firmado entre as partes, o Representante não receberá a comissão
decorrente de venda que não foi devidamente efetivada ou adimplida:
§ 1º Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a
falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o
negócio vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias
devido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a liquidação.
Logo, consoante se observa dos recibos em anexo, bem como dos relatórios dos
negócios intermediados pelo Rte., todos os valores devidos a título de comissões
foram devidamente adimplidos.
Ademais, consoante a farta documentação, o próprio Rte. é quem dava causa aos
descontos, ao agir de forma indevida, causando prejuízos, inclusive aos próprios
clientes.
Assim, deve ser julgado improcedente o requerimento do autor.
DEVOLUÇÃO DE VALORES DE EQUIPAMENTO
Consoante se observa da documentação em anexo, os descontos eram devidamente
autorizados pelo próprio Rte., que se utilizava do equipamento para incrementar
suas vendas, e nada impedia que se utilizasse de equipamento próprio para tal
desiderato.
Logo, indevido o pedido.
REEMBOLSO DE QUILOMETRAGEM
Indevido, vez que desprovido de qualquer respaldo legal, ou mesmo contratual.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Indevidos, vez que não foram atendidos os requisitos legais necessários,
determinados pela Legislação Trabalhista, posto que o Rte. não é representado
pelo sindicato de sua categoria, cuidando-se de reclamação trabalhista de cunho
ordinário, não sujeita à condenação em honorários advocatícios, nos termos do
Enunciado 219 e 329 do TST.
Nº 219 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - HIPÓTESE DE CABIMENTO
Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca
superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a
parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a
percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em
situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio
sustento ou da respectiva família. (RA 14/85 - DJU 19.09.1985)
Nº 329 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARTIGO Nº 133 DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA DE 1988
Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece
válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal
Superior do Trabalho. (RA 21/93 - DJU 21.12.1993)
ASPECTO CÍVEL
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45, a Justiça do Trabalho passou a ser
competente não só para dirimir controvérsias decorrentes da relação de emprego,
bem como aquelas decorrentes de relação de trabalho, todavia, aplicando quanto a
estas a respectiva legislação cível cabível.
No caso em tela, como visto pela documentação em anexo, o contrato firmado entre
as partes foi rescindido por justa causa, nos termos do art. 35 da Lei 4.886/65,
vez que o autor vinha descumprindo os termos do contrato celebrado entre as
partes, lesando tanto a empresa, quanto os clientes atendidos pelo Rte.
Assim, nos termos do art. 37 do mesmo diploma legal, a Rda. tem direito a reter
comissões, para se ressarcir dos prejuízos causados, a título de compensação.
Art. 37. Somente ocorrendo motivo justo para a rescisão do contrato,
poderá o representado reter comissões devidas ao representante, com o fim de
ressarcir-se de danos por este causados e, bem assim, nas hipóteses
previstas no art. 35, a título de compensação.
Logo, caso seja procedida à analise da demanda sob a ótica da relação de
trabalho, com a análise das comissões pagas, deve ser levada em conta tal
situação, peculiar ao caso.
PEDIDO
Assim, ante tudo que foi exposto, vem a Rda. requerer a V. EXA. que seja a
presente reclamação julgada totalmente improcedente, requerendo-se ainda a
produção de todo meio de prova admitida, em especial, prova testemunhal, e
juntada posterior de documentos, visando assim atender aos princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Nestes termos.
Pede deferimento.
[Local e data.]
[Nome]
Advogado – OAB/PB 00.000