Contestação à reclamatória trabalhista, sob alegação
de ausência de vínculo empregatício, por tratar-se de trabalhadora autônoma
e não de empregada doméstica.
EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DO TRABALHO DE ..... ESTADO DO .....
AUTOS/ RT Nº ....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à reclamatória trabalhista interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º
....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Corretas as datas de início de prestação de serviço, bem como do final.
MM. julgadores, os fatos não se passaram como tenta fazer crer a autora, senão
vejamos:
Jamais foi empregada doméstica nos termos da lei 5.859/72. Em tempo algum
estiveram presentes na extinta relação de trabalho os elementos descritos nos
artigos 2º e 3 º da CLT. Tratou-se, e tão somente, de prestadora de serviços a
título autônomo, a popular diarista, frisando-se ser um dos traços distintivos
entre empregado doméstico e diarista a continuidade na prestação do trabalho, o
que no caso em tela jamais ocorreu, bem como não houve subordinação jurídica,
pois foi a re-clamante que definiu os dias e horários de labor, frisando-se,
ainda, que ocorria alternância entre a reclamante e sua tia Sra. ......... na
prestação do serviço, jamais havendo pessoalidade na relação havida. Inclusive,
se fosse o caso, como de fato veio a ocorrer, mandou em seu lugar outra pessoa.
Por outro lado, inexistiu a obrigatoriedade de respeitar uma jornada diária, mas
sim e apenas, a de executar determinado labor, findo este, ia embora em qualquer
horário. Evidentemente que isto, em média, ocorria em horários próximos diante
da mesma quantidade diária de trabalho a executar. Inclusive, no caso de faltar,
jamais houve a exigência ou a preocupação da autora em avisar aquelas pessoas
que contratavam os seus serviços, jamais laborando na jornada declinada na
inicial, mas iniciando em horários diversos como ...../......, com ...... para
almoço e saindo ...:..., isto pelo fato de possuir compromisso de apanhar seu
filho na creche.
DO DIREITO
É importante frisar que a autora prestava serviços para outras pessoas, por
exemplo para a Sra. .........., e que os dias de prestação de serviço foram
acordados entre a ora autora e seus clientes, sempre com o fim de satisfazer sua
agenda, ou seja, jamais houve qualquer determinação da ré em sentido diverso. Na
verdade, vezes diversas, a seu próprio talante, trocou o dia em que deveria
laborar na residência da ré, para prestar trabalho em outro lugar e vice-versa.
Por outro lado, insta salientar, quanto à remuneração pelo labor, sempre foi a
autora aquela que fixava o valor a ser pago, nunca a ou as contratantes.
Simplesmente informava que a partir de tal data o dia passaria a custar tantos
reais a mais. Assim, deve ser rejeitado o pedido de declaração de vínculo
jurídico de natureza trabalhista, pelos fatos acima expostos.
"Diarista Vínculo empregatício. Não é de emprego o vínculo mantido pelas partes
quando ausentes os elementos exigidos pelo art. 3º da CLT, conforme se depreende
do depoimento pessoal da autora. Mantém-se a sentença que julgou improcedente a
reclamatória". (TRT 3ª R 5ª T RO n.º 13375/96 Rel. Dr. Roberto Marcos Calvo DJMG
22.03.97 pág. 7)
"Recurso ordinário. Domésticas autônomas que trabalham como "Diaristas", não
podem ser tidas como empregadas, eis que ausente um dos requisitos essenciais
para a configuração da existência de vínculo empregatício, qual seja a
subordinação". (TRT - 1ª R - 2ª T - RO n.º 27763/94 - Rel. Juiz Felix de Souza -
DJRJ 21.01.97 - pág. 56)
"Diarista - Vínculo empregatício. Não há que se falar em vínculo empregatício,
quando as provas dos autos indicam que a relação entre as partes identifica-se
como trabalho autônomo de diarista. Assim a reclamante não deve ser tida como
doméstica, mas como trabalhadora eventual". (TRT - 10ª R - 3ª T - RO n.º 3916/97
- Rel. Juiz Lucas Kontoyanis - DJDF 24.10.97 - pág. 25677)
"Domésticas autônomas que trabalham como 'diaristas', para várias residências,
nos dias convenientemente combinados, não podem ser tidas como empregadas, eis
que ausente um dos requisitos essenciais para configuração do liame laboral,
qual seja, a subordinação. Ac. unânime TRT 8ª Região (RO-2946/90), Rel. Juiz
Nazer Nassar, publicado na sessão de 03.07.91, citado na sentença recorrida, fl.
41". (TRT - 18ª R - Ac. nº 151/98 - Relª. Juíza Dora Mª. da Costa - DJGO
13.02.98 - pág. 49)
"Recurso ordinário. Domésticas autônomas que trabalham como "Diaristas", não
podem ser tidas como empregadas, eis que ausente pelo menos um dos requisitos
essenciais para a configuração da existência de vínculo empregatício, qual seja
a subordinação". (TRT - 1ª R - 6ª T - RO n.º 24935/95 - Rel. Juiz José Leopoldo
de Souza - DJRJ 14.01.98 - pág. 102)
"Empregado doméstico - Descaracterização. Em face de a Lei n.º 5.859/72 ter
expressamente adotado a teoria da descontinuidade como determinante à
caracterização do trabalhador eventual doméstico (ao contrário da CLT, que
repele tal teoria), não se reconhece a qualidade de empregado a quem labora em
distintas residências, vinculando-se a cada uma delas apenas uma ou no máximo
duas vezes por semana, quinzena ou mês". (TRT - 3ª R - 4ª T - RO nº 9760/97 -
Rel. Maurício Delgado - DJMG 03.03.98 - pág. 5)
"Relação de emprego - Diarista. Não é empregada doméstica, nos termos da Lei n.º
5.859/72, a diarista que realiza trabalhos em residência familiar em alguns dias
da semana, sem a obrigação de comparecimento diário e horário determinado". (TRT
- 12ª R - 1ª T - Ac. N.º 1735/98 - Red. Juiz José Francisco de Oliveira - DJSC
18.03.98 - pág. 211)
"Doméstico - Faxineira - Diarista. A Lei n.º 5.859 de 1972, que dispõe sobre a
profissão de empregado doméstico, o conceitua como "aquele que presta serviços
de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no
âmbito residencial destas". Verifica-se que um dos pressupostos do conceito de
empregado doméstico é a continuidade, inconfundível com a não-eventualidade
exigida como elemento da relação jurídica advinda do contrato firmado entre
empregado e empregador regidos pela CLT. Continuidade pressupõe ausência de
in-terrupção (cf. Aurélio Buarque de Holanda - Novo Dicionário da Língua
Portuguesa - 2ª ed.), enquanto a não-eventualidade vincula-se com o serviço que
se in-sere nos fins normais da atividade da empresa. "Não é o tempo em si que
desloca a prestação de trabalho de efetivo para eventual, mas o próprio nexo da
prestação desenvolvida pelo trabalha-dor, com a atividade da empresa" (cf.
Ribeiro de Vilhena, Paulo Emílio - Relação de Emprego: supostos, autonomia e
eventualidade). Logo, se o tempo não descaracteriza a "não-eventualidade", o
mesmo não se poderá dizer no tocante à continuidade, por provocar ele a
interrupção. Desta forma, não é doméstica a faxineira de residência que lá
comparece em alguns dias da semana, por faltar na relação jurídica o elemento
continuidade". (TRT - 3ª R - 2ª T - RO n.º 16732/97 - Relª. Alice Monteiro de
Barros - DJMG 08.05.98 - pág. 4)
"Vínculo empregatício - Diarista - Não caracterização. O conceito de trabalhador
doméstico nos é dado pelo art. Assim, a questão central reside sobre o modus
operandi de realização da prestação do trabalho da diarista, envolvendo o
conceito restrito de continuidade previsto na lei especial. O trabalhador
diarista, a bem da verdade, presta seus serviços a diversos continuidade,
implicando no não reconhecimento do Cândido Martins Sotero da Silva (LTr.,
novembro/97 - fls. 1560/1561)". (TRT - 18ª R - Pleno - Ac. N.º 1734/98 - Rel.
Juiz Octávio José de Magalhães Maldonado - DJGO 26.05.98 - pág. 77)
"Doméstica - Diarista. A diarista doméstica que comparece à residência uma vez
por semana, ou quinzenal-mente, para prestar serviços não tem vínculo
empregatício, mesmo que preserve essa dinâmica ao longo de inúmeros anos com a
mesma família". (TRT - 3ª R - 4ª T - RO n.º 16499/97 - Rel. Fernando Peixoto de
Magalhães - DJMG 30.05.98 - pág. 12)
"Diarista - Vínculo empregatício. A pretensão da re-corrente de ver reconhecido
o vínculo empregatício pelo período anterior à assinatura da CTPS, época em que
prestou serviços à recorrida como diarista, encontra óbice em face da ausência
de comprovação da continuidade, requisito exigido pelo art. 1º da Lei n.º
5.859/72 para a configuração do empregado doméstico". (TRT - 10ª R - 1ª T - RO
n.º 5746/97 - Rel. Juiz João Mathias de Souza Filho - DJDF 26.06.98 - pág. 14)
Falta mais uma vez com a verdade, pois a iniciativa do ruptura da prestação de
serviço foi da reclamante. Nunca deixou a ré de cumprir com as suas obrigações.
Os valores ajustados e cobrados pela autora sempre lhe foram religiosa-mente
pagos. Acontece que a autora pleiteava direitos que nunca lhe foram devidos, ou
seja aqueles previstos no artigo 7º da CF e atribuíveis à categoria profissional
dos domésticos. Assim. A recusa foi legítima. A iniciativa do rompimento da
relação de trabalho foi da autora, nunca da ré. Assim, se empregada fosse,
deveria pagar para a empregadora o aviso prévio, portanto inexistiu despedida
indireta, motivo por que se vínculo trabalhista existi-se nada lhe seria devido.
No que tange às férias, se empregada doméstica fosse, teria direito tão somente
a vinte dias úteis nos termos previstos no artigo 6º do decreto lei 71885/73, em
cotejo com o artigo artigo 3º da lei 5859/72, bem claro tornam esta realidade.
Insta salientar, que a CF em seu artigo 7º, XVII, garante o gozo de férias
anuais remuneradas com o acréscimo de 1/3, porém, em tempo algum, determina que
sejam elas de trinta dias corridos. Portanto, não se pode aplicar outro
entendimento senão aquele que aconselha a observância da legislação específica.
Ademais, se empregado fosse teria que cumprir o período aquisitivo citado no
texto consolidado artigo 130, I, isso para ter direito às férias integrais. No
entanto pela sistemática adotada não houve labor por período superior a 32 dias
artigo 130, IV da CLT).
RSR, também não tem a auto-ra o direito a este. Quando a lei específica que o
instituiu, ou seja lei 605/49, o qual excluiu especialmente em seu artigo 5º
alínea a categoria profissional dos domésticos. Por óbvio que tal direito tem
como base autorizada da sua concessão o labor para uma semana completa de
trabalho e isso respeitando-se a jornada de 220:00 ou 44:00 semanais. Ora a
autora nunca laborou durante todo o período aquisito ao direito, nem no que
tange ao n.º de horas e tão pouco em relação ao dias da semana trabalhados.
Assim, se empregada fosse, não possui-ria tal direito.
Nunca houve labor em feriados. Ademais, na peça inicial, nem sequer fo-ram
citadas as datas respectivas para melhor análise. Ademais, a questão citada para
o RSR, aos feriados também se aplica ante a sua natureza jurídica.
Em relação aos décimos terceiros salários, nunca tendo sido empregada doméstica
da ré, não possui direito aos mesmos.
Insta salientar, que por equivocada orientação partida de um Contador,
infelizmente, a ré pagou a autora juntamente com as diárias, percentuais
denominados de férias e 13º salários. Assim, em caso de condenação, devem tais
pagamentos para cada rubrica ser abatidos.
Importante frisar, que os pagamentos sempre foram diários, somente o recibo era
lavrado e assinado no final do mês.
Se constitui em entendimento pacífico dos Tribunais do Trabalho a subsistência
do "Jus postulandi" nesta justiça especializada. Ademais aqui a sucumbência não
decorre simplesmente da relação processual, como prevê o código de Processo
civil. Necessário se faz que o autor esteja assistido pela entidade sindical de
classe, bem como que perceba salário não superior ao dobro do mínimo legal. Se a
autora por um lado preenche uma das condições, não o faz em relação outra. Desta
maneira esta desautorizada a concessão do pedido.
Indevida a aplicação do artigo 467 da CLT, ante a controvérsia jurídica e
econômica ora suscitada.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto requer que este MM. Juízo, se digne a rejeitar todos os pedidos
estampados na inicial, bem como seja conde-nada a autora a pagar as custas e
demais despesas processuais.
Pretende produzir prova testemunhal, juntar documentos novos, requerer a
efetivação de perícias, arbitramentos acareações e outras diligências que se
façam necessárias.
Se requer sob as penas do artigo 359 do CPC, que a autora apresente sua CTPS, a
fim de seja verificada a existência de anotações relativas a vínculo jurídico de
natureza trabalhista com pessoas diversas.
Abatam-se os valores comprovadamente pagos, bem como observa-se os períodos de
afastamento, faltas, etc. por parte da autora.
Requer-se, ainda, que se proceda em caso de condenação, ao desconto dos valores
devidos ao INSS, na forma prevista na legislação e específica e artigo 114 § 3º
da CF.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]