Contestação à reclamatória trabalhista, sob alegação
de ausência de vínculo empregatício, posto que o enfermeiro trabalhou como
autônomo, sendo indevidas todas as verbas pleiteadas.
EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DO TRABALHO DE ..... ESTADO DO .....
AUTOS Nº .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à reclamatória trabalhista interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º
....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
A presente demanda foi submetida à Comissão de Conciliação Prévia, de que trata
a Lei nº 9958/00 ( certidão negativa de conciliação anexa - doc .....).
2. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM"
A reclamada não é parte legítima nesta ação, em razão de não ter jamais figurado
como empregadora do autor, não podendo ser demandada por ação trabalhista
visando verbas do período em que houve prestação de serviço autônomo, ou seja,
pela falta de vínculo empregatício entre o reclamante e a ré.
O autor prestou serviços de enfermagem, mas de forma autônoma, sem estar
subordinado à ora reclamada.
A ré era apenas mais um lugar em que o reclamante prestava seus serviços
autônomos, em serviços que eram realizados em horários escolhidos por ele e que
eram compatíveis com as demais atividades exercidas.
São requisitos para configuração do vínculo empregatício, conforme artigo 3º da
CLT: a pessoalidade na prestação de serviços; não eventualidade, subordinação
jurídica e remuneração.
Na relação estabelecida entre o autor e a reclamada encontravam-se ausentes tais
requisitos.
A reclamada é empresa de prestação de serviços de enfermagem domiciliar e
locação de aparelhos terapêuticos e hospitalares.
A profissão de enfermeiro é, em si, uma profissão liberal, que permite ao
profissional trabalhar no horário e dia que lhe seja mais conveniente.
Na prestação de serviços, por tratar-se de atividade especialíssima, o
enfermeiro não necessita de ordens ou comandos para exercer seu mister, tendo a
mais ampla autonomia para aplicar seus conhecimentos e adotar o procedimento que
entender ser o mais eficaz para atender o paciente.
Assim, não estava sujeito a obedecer ordens de qualquer pessoa da ré.
Caso o enfermeiro tivesse outros compromissos, que lhe impedisse de trabalhar no
horário que havia escolhido, o mesmo podia trocar de horário com outro
enfermeiro, sem que para isso necessitasse pedir autorização da diretoria.
Destarte, não há como ser reconhecido o vínculo empregatício entre reclamante e
reclamada, senão vejamos:
Pessoalidade - O reclamante podia fazer-se substituir nas fisioterapias de
clientes em tratamento domiciliar em que havia escolhido realizar, não havendo
qualquer impedimento na adoção desta prática, eis que inexistia o caráter de
pessoalidade na prestação dos serviços.
Não eventualidade - A prestação de serviços por parte do autor podia sofrer
interrupção a qualquer momento, por vontade deste, pois ficava a seu critério
participar a prestação de serviços.
Subordinação - No período em que o reclamante prestou serviços na condição de
autônomo não havia subordinação à demandada, pois os serviços de atendimento não
estavam sujeitos a ordens e comandos da ré.
O trabalho realizado por profissional de medicina, por si só, pressupõe ampla e
total liberdade de ação quanto aos modos de execução do labor.
Remuneração - Não havia salário. Havia sim, contraprestação pelos serviços
autônomos desenvolvidos pelo reclamante, por meio de Recibos de Pagamento a
Autônomo - RPA.
Face à ausência de todos os requisitos supra mencionados, não há que se falar em
vínculo empregatício. Ademais, cumpre ao reclamante demonstrar inequivocamente
que trabalhava para a ré, sob a sua dependência e subordinação. Desta forma, a
reclamada é parte ilegítima na relação processual estabelecida, devendo o Autor
ser considerado carecedor de ação.
DO MÉRITO
O dissídio individual tem por objetivo o reconhecimento do vínculo empregatício
com a anotação em CTPS; horas extras, com reflexos; verbas rescisórias;
incidência de FGTS (11,2%) sobre as verbas postuladas e honorários advocatícios.
Contudo, razão alguma assiste ao autor, conforme será demonstrado e provado
nesta defesa e no curso da lide.
1. CONTRATO DE TRABALHO
Diversamente do informado pelo reclamante em sua peça inaugural, não houve
relação de emprego entre as partes em questão. O que de fato houve, foi apenas
prestação de serviços pelo autor, de forma autônoma, entre .............. a
................. Resta, portanto, impugnada a data de início da prestação de
serviços alegada na vestibular, por ser incorreta.
A contraprestação pelos serviços prestados era quitada em média no valor de R$
........., sendo, portanto, indevida a alegação de que recebia salário de R$
........, como constou na peça inicial. Cabe esclarecer apenas, que para a
realização de seus serviços, o autor utilizava veículo próprio, sendo que
era-lhe ressarcido as despesas com o automóvel, em média pelo valor de R$
........; tal valor não era pago pela prestação de serviços.
a) VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ANOTAÇÃO DA CTPS
O pleito não merece prosperar, tendo em vista que na relação entre autor e ré
não estavam presentes os elementos que caracterizam o vínculo de emprego, vez
que o Autor laborava na condição de enfermeiro autônomo, consoante ficou
cabalmente demonstrado na preliminar retro.
Não havia pessoalidade, vez que o autor poderia fazer-se substituir nos plantões
em que estava escalado, não havendo qualquer impedimento na adoção desta
prática.
A prestação de serviços por parte do reclamante podia sofrer interrupção a
qualquer momento, por vontade deste, pois ficava a seu critério a prestação dos
serviços.
Não havia subordinação em face da reclamada, pois os serviços de atendimento não
estavam sujeitos a ordens e comandos da ré.
Não havia salário. Havia sim, contraprestação pelos serviços autônomos
desenvolvidos pelo reclamante, por meio de Recibos de Pagamento a Autônomo.
Salário pressupõe prestação de serviço de forma subordinada, circunstância
inexistente "in casu".
Isto posto, impõe-se o indeferimento da pretensão de reconhecimento do vínculo
empregatício, igualmente quanto a anotação em CTPS. Frise-se que o reclamante
somente prestou serviços para a ré no período de 30.08.96 a 12.12.96.
b) HORAS EXTRAS
As alegações vestibulares descrevem jornadas que não se assemelham àquelas
efetivamente desenvolvidas pelo autor. De outro lado, deixam de esclarecer que
as escalas não eram imposição da ré, e que os horários que o reclamante
praticava eram por ele escolhidos.
Cabe, portanto, impugnar as alegações constantes do item "02" da fundamentação,
posto que não correspondem à realidade.
O reclamante, não esteve subordinado a cumprimento de qualquer jornada fixa de
trabalho, mesmo porque, subordinação alguma existiu na relação estabelecida
entre as partes.
Na verdade, o autor não tinha que trabalhar todos os dias da semana, mas segundo
escala à qual poderia ele aderir conforme a disponibilidade de seus horários.
Tal circunstância evidencia que o reclamante, não estava sujeito a um controle
de jornada de trabalho, uma vez que poderia alterar seus plantões, sem pedir
autorização à ré.
Assim, inexistia controle de horário por parte da ré, mas era o próprio
reclamante quem controlava seu horário, passando à reclamada o número de horas
em que houve a prestação de serviços.
As prestações de serviços ocorriam das 07:00 às 18:30 horas, com uma hora de
intervalo ou mais, em escala 12x36, conforme cláusula 36 da CCT 96/97 anexa. Não
havia realização habitual de sobre jornada.
Por oportuno, o quadro de jornada descrito exemplificativamente na vestibular
resta impugnado, por não observar o desconto do intervalo para descanso e
alimentação usufruído pelo autor, que era de no mínimo uma hora.
Sob outro aspecto, o divisor correto é 220 e não 180 como foi pleiteado. E o
percentual para a hora extra é de 50%, conforme cláusula '"07" da CCT 96/97
acostada, restando impugnada qualquer instrumento normativo diverso do ora
juntado, por ser inaplicável à espécie.
Acresça-se ainda, que, inobstante a ausência de obrigação por parte da reclamada
(pois o labor do reclamante não estava sujeito à jornada semanal de 44 horas),
todas as horas trabalhadas além da escala normal eram pagas como extras.
Quanto à alegação de que o instrumento normativo aplicável à espécie garante
jornada de 36 horas semanais, resta incorreta. O autor não laborava em hospital,
prestava serviços de saúde à domicílio, sendo aplicável a CCT do Sindicato dos
Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de ............ e Região
Metropolitana, que prevê o pagamento de hora extra somente a partir do excesso
da 44ª hora semanal (cláusula 36) e ainda assim com adicional de 50%.
Pela improcedência dos pedidos principais e seus reflexos.
"Ad argumentandum", em eventual condenação, requer-se a aplicação do Enunciado
85 do C. TST.
c) REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
O r.s.r. não é devido porque o autor não era empregado da ré.
Não havia prestação de labor em regime de sobre jornada com habitualidade, razão
pela qual não se pode falar e aplicação da Súmula 172 do TST.
d) VERBAS RESCISÓRIAS
Não existindo os requisitos expostos no art. 3º da CLT, não se vislumbra a
relação de emprego e por conseqüência, resta indevida qualquer postulação
pertinente a verbas rescisórias
Em que pese a ausência de relação de emprego entre as partes, a reclamada
efetuou o pagamento de R$ ........, como reconhece o autor em sua inicial,
quitando verbas em face de ter deixado de prestar serviços para a reclamada.
A quantia acima descrita, foi suficiente para quitação de aviso prévio (R$
........), férias 3/12 (R$ ........) acrescida de 1/3 constitucional
(R$.........) 13º salário 3/12 (R$ ..........) e saldo de salário de 12 dias (R$
.........), tendo sido descontado um adiantamento de R$ .......... Somado a tais
valores houve pagamento de 12 dias correspondentes ao uso do veículo do autor,
no importe de R$ .........., totalizando R$ ........., quantia confessadamente
recebida pelo reclamante por ocasião da ruptura da prestação de serviços.
Assim, na remota possibilidade de ser reconhecida a relação de emprego, restaria
incabível condenação pertinente a verbas rescisórias, eis que já foram
devidamente pagas.
Cabe ressaltar ainda, que a contraprestação pelos serviços do reclamante eram em
média de R$ ....... por mês. Portanto, o valor de R$ ...... não correspondia ao
salário percebido.
Os valores pagos a título de ressarcimento pelo uso de veículo próprio não podem
ser considerados como integrante da remuneração do autor, já que não visavam
contra prestar os serviços do trabalhador, mas tão somente indenizá-lo pelo uso
do automóvel.
Pela rejeição da pretensão.
e) FGTS
Face à improcedência de todos os pedidos, resta indevido o pagamento a título de
FGTS, menos ainda a execução direta postulada.
O reclamante não foi empregado da reclamada, laborando unicamente na condição de
autônomo. Destarte, não cabia o recolhimento de depósitos fundiários em seu
favor.
Outrossim, em caso de condenação, devem ser excluídas da base de cálculo as
parcelas indenizatórias.
f) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A pretensão é incabível, face o teor das Súmulas n.º 219 e 329 do TST. Carece de
fundamento ainda por inaplicável à espécie o disposto na Lei 8906/94, que apenas
regulamenta a profissão do advogado, não sendo processual, é insuficiente, por
si só, para instituir, no processo do trabalho, o princípio da sucumbência, não
sendo o caso de aplicação subsidiária do CPC. De outro ângulo, ainda quanto à
Lei 8906/94, o STF, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob n.º 1127-8/DF,
concedeu liminar suspendendo os possíveis efeitos do inciso I do art. 1º, no que
diz respeito à Justiça do Trabalho, Juizado Especial Cível e Criminal e Justiça
de Paz, entender que nessas ainda continua vigendo o "jus postulandi" pelas
partes.
Ademais, incontroverso que a remuneração pelos serviços prestados pelo autor
superava dois salários mínimos.
O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região manifesta-se no sentido:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO. A Constituição Federal de 05/10/88, em seu
artigo 133, não revogou o "ius postulandi" conferido às partes no processo do
trabalho, sendo inaplicável o princípio de sucumbência previsto no artigo 20 do
CPC, nesta justiça especializada. Continuam em vigor as normas especiais
contidas nas leis nºs 5.584/70 e 1.060/50." (TRT-PR-RO 0727/90, Ac. 2ª T.,
2.100/91, Rel. juiz Armando de Souza Couto, DJPR de 12.04.91, p. 137).
2. RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Na remota possibilidade de condenação, o que se argumenta apenas em face do
princípio processual da eventualidade, a sentença deverá discriminar as verbas
sobre as quais incidem as contribuições fiscal e previdenciária, além do que,
deve ser determinado o abatimento do valor devido ao INSS e decorrente do
Imposto de Renda do valor total dos créditos apurados em favor da autor.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência, que acolha a preliminar
argüida, declarando o autor carecedor de ação, ou no mérito, sejam os pedidos
julgados improcedentes, condenando-se o reclamante ao pagamento das custas
processuais.
Protesta-se, pela produção de todas as provas em direito admitidas,
principalmente pelo depoimento pessoal do reclamante sob pena de confissão e
compensação de todos os valores pagos a qualquer título.
Na eventualidade de ser deferido ao autor alguma parcela, requer-se que a
correção monetária seja aplicada a partir do mês subseqüente ao vencimento, face
à interpretação que se extrai do art. 459 da CLT.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]