Autarquia defende, em contestação, a inaplicabilidade
da CLT em cargo comissionado.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DO TRABALHO DE ..... ESTADO DO
.....
AUTOS Nº .....
....., pessoa jurídica de direito público, com sede na Rua ....., n.º .....,
Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e
bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório
profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado
....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença
de Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à reclamatória trabalhista proposta por ....., pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. Da ausência de acordo em CCP
A presente demanda foi submetida à Comissão de Conciliação Prévia, de que trata
a Lei nº 9958/00 ( certidão negativa de conciliação anexa - doc .....).
2. Da Incompetência "ratione materiae"
Dos próprios termos da exordial, considerando a prescrição e decadência supra
evocadas, as quais fulminam de morte qualquer postulação relativa à relação
trabalhista, é possível vislumbrar tratar-se a Reclamante de funcionária pública
estadual, que preenchia cargo público provido por força do Artigo 7º c/c art.
12, ambos da Lei Estadual 6174/70, relação esta regida, portanto, pelo Estatuto
dos Funcionários Civis do ..........
Em assim sendo, a matéria deve ser apreciada pela Justiça Estadual comum, uma
vez que não há contrato de trabalho e nem submissão à Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT.
Como visto, a natureza jurídica da relação havida entre Reclamante e Reclamado
que não se encontra fulminada pela prescrição e/ou decadência, é eminentemente
estatutária, regulada pelo Direito Administrativo, inexistindo relação
empregatícia trabalhista.
Em decorrência, resta flagrante a incompetência da Justiça do Trabalho, posto
que o dispositivo constitucional, do Artigo 114, não fixou competência, a essa
Justiça Especializada, para dirimir questão entre funcionário público e a
administração pública.
Pelo que requer a declaração de incompetência em razão da matéria, pois, em
apreciando o feito, esse douto juízo, "data venia", estaria por nulificar "in
totum" a decisão.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
Da prescrição e da decadência
Tendo em vista que o contrato de trabalho extinguiu-se em ......., há que se
argüir, como de fato se argúi, a decadência bianual prevista na parte final da
alínea "a", do inciso XXIX, do art. 7º da Constituição Federal, motivo pelo qual
requer-se seja extinta a presente Reclamatória, com julgamento de mérito, pela
pronúncia da decadência.
Além do que, "ad cautelam", argúi-se também a prescrição qüinqüenal prevista na
primeira parte do mesmo texto constitucional, motivo pelo qual requer-se sejam
julgadas indevidas todas as verbas reclamadas, que datem anteriormente a ......
DO MÉRITO
1. Sinopse da exordial
A Reclamante propõe a presente, alegando ter sido admitida aos serviços do
Reclamado em .../.../..., na função de Assistente Administrativo ..., sendo
resolvido o contrato de trabalho aos .../.../..., por ocasião de seu decurso do
prazo, posto que estipulado por prazo determinado.
Alega ainda que, após esse decurso do prazo originalmente estipulado, teria
laborado até .../.../..., sem ter sido registrada e sem interrupção na relação
trabalhista.
Em ..../..../...., teria sido nomeada para exercer em comissão o cargo de Chefe
de Posto de ........., perdurando tal situação, entre exonerações e novas
nomeações, até ..../..../...., quando foi definitivamente exonerada.
Reclama :
- declaração de contrato uno em relação ao período de ..../..../.... a
..../..../....;
- retificação de anotação em CTPS, fazendo-se constar o período supra;
- aplicação da CLT a todo o período;
- reconhecimento do vínculo empregatício em todo o período;
bem como:
- Férias proporcionais relativas a .... e integrais quanto a .... e ....,
- Horas Extras referentes aos sábados ..../..../...., ..../..../.... e
..../..../...., aos finais de semanas compreendidos entre .... e ...../.... e
..../... e .../.../... e aos feriados .../.../... e .../.../...;
- Reflexos das Horas Extras sobre as demais verbas;
- FGTS não recolhido, acrescido de multa de 40%;
- 13º salário proporcional referente a .... e ..... e integral quanto a .... a
...;
- verbas rescisórias, consubstanciadas em indenização de aviso prévio e demais
verbas já discriminadas;
- multa do art. 477 da CLT;
- indenização do seguro desemprego; e
- honorários advocatícios.
Esclarecidas as alegações e relacionados os pedidos, passamos à impugnação dos
mesmos.
2. Contrato de trabalho
Denota-se do narrado na Peça Inicial, da documentação juntada pela Reclamante,
bem como da documentação ora juntada, que a mesma trabalhou para este .......
sob a égide de duas relações não consecutivas e regidas por regimes jurídicos
completamente diversos.
Não há que se falar, pois, em contrato, nem em vínculo unos.
Efetivamente a Reclamante foi contratada, através de Contrato Individual de
Trabalho por Prazo Determinado, para exercer a função de Assistente
Administrativo durante o período de ...... a ......
Ocorre que após o decurso desse prazo, o contrato resolveu-se, tendo a
Reclamante recebido todas as verbas rescisórias (conforme Termo de Rescisão em
anexo), sendo inverídica a alegação que teria permanecido laborando até a data
de ..../..../.....
Ressalte-se que a Reclamante, conforme consta da Portaria nº ...../....,
expedida pelo Sr. Prefeito de ......... (em anexo), era funcionária daquela
prefeitura, tendo recebido Licença sem Vencimentos durante o ano compreendido
entre ....... e ......, período praticamente idêntico ao abrangido pelo contrato
de trabalho firmado com este Departamento.
Ora, se é assim, ao encerrar seu contrato junto ao ......., não teria a
Reclamante que se apresentar e reassumir suas funções junto à Prefeitura de
........? Como dizer, então, que permaneceu trabalhando para o ....... até a
data de ..../..../...., ou seja, sem retomar suas funções junto àquela
Prefeitura?
É claro que não é verídica essa alegação de que trabalhou até ..../..../....,
pois a resolução do seu contrato com este ....... se deu tanto de direito, como
de fato, na data de ..../..../.....
Ademais, completamente absurda a pretensão de que o período em que exerceu
cargos em comissão seja considerado como relação trabalhista, assim compreendida
em seu sentido estrito, ou seja, regida pela CLT.
A Reclamante, a partir de ..../..../...., passou a exercer função pública,
através da ocupação de cargo provido em comissão, donde a natureza jurídica
dessa relação de trabalho era eminentemente estatutária, regulada pelo Direito
Administrativo, inexistindo relação empregatícia trabalhista.
Naquele momento, a Reclamante passou a integrar o quadro de funcionários regidos
pelo Estatuto dos Funcionários Civis do Estado do ........, nos moldes da Lei
Estadual ......, situação e relação essas que perduraram até sua última
exoneração em ..../..../.....
Há que se esclarecer, ainda, que conforme se denota da sua Ficha Funcional
(Cadastro Geral de Pessoal - em anexo), a Reclamante sofreu as seguintes
alterações em sua vida funcional:
· nomeada, em ..../..../...., para exercer o cargo de Chefe de ......, a partir
de ......;
· exonerada em ........;
· nomeada, em ......, para exercer o cargo de Chefe de .........., a partir de
......;
· exonerada em ......, a partir de ......;
· nomeada, em ........, para exercer o cargo de Chefe de ......, a partir de
......;
· derradeiramente exonerada, em ......., a partir de .......
Todos os referidos atos se deram através de Resoluções do Sr. Secretário de
Estado da Segurança Pública, a exceção da exoneração havida em ......., a qual
se deu por Decreto Governamental.
Além do que, como se vislumbra das publicações nos respectivos Diários Oficiais
(em anexo), todos aqueles atos administrativos estavam embasados na Lei 6.174/70
(Estatuto dos Funcionários Civis do .....), bem como na Constituição Estadual.
Portanto, em conclusão, reafirmamos não haver que se falar em contrato uno,
posto que a relação eminentemente trabalhista se deu somente até a data de
......, iniciando-se, em ......., nova relação que se encontrava sob a égide da
legislação estatutária.
Em razão dessas colocações, obriga-se o Reclamado a argüir a seguinte questão de
ordem, bem como a posterior preliminar:
Também nenhuma razão assiste à Reclamante, aliás encontra-se atrelado à
preliminar, restando prejudicado porque provado que o vínculo entre as partes,
sobrevivente à prescrição e/ou decadência, era estatutário.
Sendo a relação regulada pelo Direito Administrativo, inexiste contrato de
trabalho, não subsistindo qualquer pleito, formulado pela Reclamante, baseado no
Direito do Trabalho.
Saliente-se que mesmo o juízo competente, não poderá lhe dar guarida, por falta
de suporte fático e legal, senão vejamos:
a) da declaração de contrato uno, retificação de anotação em CTPS e
reconhecimento de vínculo empregatício em todo o período
Como já exaustivamente exposto, demonstrado e comprovado pela documentação
contida nos presentes Autos, a Reclamante laborou para o Reclamado, sob o regime
trabalhista, tão somente no período de ...... a .......
Após esse período, resolveu-se o contrato de trabalho, que era por prazo
determinado, devendo a Reclamada ter se reconduzido nas suas funções junto à
prefeitura de ..........
Apenas em ..... é que a Reclamada veio a ser nomeada para prover cargo público
em comissão.
Portanto, além de não ter havido continuidade, posto que houve término de
contrato seguido de afastamento das funções, a nova relação é completamente
alienígena ao vínculo trabalhista, posto que configura-se estatutária, regida
pelo direito administrativo.
Note-se, em comprovação, que a documentação, ora acostada, demonstra
inequivocamente tal assertiva, bem como a própria Reclamante juntou, às fls.
...., sua titulação como servidora estatutária.
Decorre, então, não haver contrato nem vínculo uno, já que houve solução de
continuidade, bem como houve inovação na relação, com o advento do vínculo
estatutário.
Há que se esclarecer, ainda, que no item "Pedido Final", a Reclamante fez
constar o pleito de consideração de contrato uno em relação ao período de ....
de ....... de ..... a ..... de ..... de ....... Porém, como em toda sua
argumentação fez constar que o ano de início da alegada relação era .......,
consideramos ter havido um equívoco de digitação onde fez-se constar o ano de
....
Em decorrência, totalmente improcedentes os pedidos de declaração de contrato
uno, de reconhecimento do vínculo empregatício em todo o período, bem como, não
tendo que se falar em retificação de anotação em CTPS, posto que o período em
que trabalhou pelo regime da CLT encontra-se devidamente registrado, conforme
demonstra a cópia juntada às fls. ....
b) da aplicação da CLT a todo o período
Com base no supra-exposto, totalmente descabida essa pretensão.
A legislação trabalhista é aplicável à relação eminentemente de trabalho, assim
considerada em seu sentido estrito, devidamente caracterizada pela conceituação
contida na própria CLT.
Ora, o exercício de cargo público, provido em comissão, é relação, como já dito,
completamente alienígena à dita legislação.
O vínculo chamado estatutário, é regido por preceitos da Constituição Federal,
da Constituição Estadual e, no caso em tela, do Estatuto dos Funcionários Civis
do ........., onde deverão ser consideradas e atendidas as peculiaridades a ele
pertinentes.
c) das férias
A reclamante pretende férias proporcionais relativa ao ano de ........, bem como
integrais em relação aos anos de ...... a .......
Inicialmente, há que novamente se evocar a prescrição e decadência em relação ao
ano de ....., conforme já contido em item próprio desta Contestação.
Em relação às demais pretensões, quais sejam, integralidade em ....., ..... e
..... e proporcionalidade quanto a ......, temos:
Conforme comprovam as cópias, em anexo, das Portarias ......, ...... e ......,
foram concedidas e pagas integralmente as férias relativas aos anos de ......,
...... e ...... Ressalte-se que tendo havido um equívoco de redação da Portaria
........., a mesma veio a ser retificada pela Portaria ........., conforme
constante às fls. ......
Como visto, então, a Reclamante alega que possui férias vencidas, mas junta
documentação que desconstitui suas alegações.
Já em relação à proporcionalidade pretendida sobre o ano de .......,
considerando que a Reclamante, à época, estava sob a égide de relação
estatutária, temos que não existe previsão legal para o pleito.
Com efeito, a Lei .... não faz previsão ao pagamento de férias proporcionais,
sejam quais forem os motivos da extinção da relação jurídica institucional.
Por definição do doutrinador Diógenes Gasparini in Direito Administrativo, 3ª
edição, Editora Saraiva, 1993, pág. 177, temos:
"Férias são períodos anuais de repouso do servidor público civil, sem perda de
vencimentos e demais vantagens do cargo, emprego ou função. Destinam-se . . . à
recuperação física e mental dos servidores que permanecem um ano à disposição da
entidade a que se ligam. Por essa razão, . . . não podem ser indenizadas. O
servidor deve desfrutá-las. São gozadas no ano seguinte ao da aquisição do
direito, segundo as conveniências e interesses da Administração . . ."
Logo, não é aplicável ao presente caso o regime trabalhista e, em contrapartida,
fica demonstrado pela falta de amparo legal, que a Reclamante não faz jus às
férias proporcionais, principalmente por tratar-se de cargo provido em comissão.
d) das horas extras e seus reflexos
A Reclamante alega que trabalhou durante três sábados, durante dois finais de
semana - em regime de treinamento, e em dois feriados nacionais.
Há que se ressaltar, de início, que tais alegações recaem sobre o período em que
exercia, em comissão, o cargo de Chefe de ...... (anos de ...... e ......).
Ademais, deixou de indicar específica e claramente a quantidade de horas
laboradas acima do legalmente estipulado, o que, por si só, impede a apreciação
do pedido, bem como inviabiliza a efetiva contestação e eventual aplicação de
compensação.
Impugna-se os documentos juntados às fls. ...., posto que os mesmos referem-se a
cursos particulares de informática, não tendo qualquer relação com o Reclamado,
motivo pelo qual, a eventual freqüência aos mesmos não possui relação com o
exercício funcional. Tais documentos não comprovam, portanto, exercício de
função em hora extra.
Não há, pois, qualquer prova, ou sequer indício, que embasem a alegação de que a
Reclamante tenha trabalhado em horário superior ao legalmente estipulado.
Além do que, como já ressaltado, o período a que se referem às alegações de
trabalho em horário superior ao legalmente estipulado, diz respeito à época em
que a Reclamante estava sob o regime estatutário, não havendo, então, previsão
legal para percepção de horas extras.
Por derradeiro em relação a este tópico, e tão somente por força de
argumentação, admitindo-se que seja aplicada a CLT ao presente caso, há que se
evocar o art. 62, II da referida Consolidação.
É que a Reclamante, no período em análise, ocupava o cargo de Chefe de .......
Ora, ocupava cargo de chefia, estando excluída, então, da regra geral contida no
Capítulo II da CLT.
Portanto, de qualquer forma não faria jus à percepção de horas extras, já que
tinha o comando do Posto que chefiava, recebendo, inclusive, "gratificação de
gabinete" (vide fichas financeiras), o que distinguia seu vencimento do recebido
pelos seus chefiados.
CARGO DE CONFIANÇA - HORAS EXTRAS INDEVIDAS - ART. 62 CLT - Se o trabalhador é
responsável por determinado setor ou serviço, com vários trabalhadores sob seu
comando e recebe salário de padrão elevado, é inquestionável tratar-se de cargo
de confiança, nos moldes do art. 62 da CLT, sendo indevidas horas extras. (TRT
15ª R. - Proc. 23048/97 - 1ª T. - Rel. Juiz José Otávio Bigatto - DOESP
23.11.1998 - p. 118)
Se não há que se falar em percepção de horas extras, com maior razão não há que
se falar em seus reflexos sobre as demais verbas.
e) do FGTS não recolhido, acrescido de multa de 40%
A Reclamante somente fazia jus ao recolhimento de FGTS durante o período em que
vigiu seu contrato de trabalho por prazo determinado.
Não há que se falar em recolhimento de FGTS durante seu exercício de função
pública, por inexistência de previsão legal, nos exatos termos do art. 15, § 2º,
da Lei 8.036/90.
Se é assim, novamente há que se evocar a prescrição qüinqüenal, bem como a
decadência bianual, conforme já contido em item próprio desta Contestação, posto
que é verba que se refere ao contrato existente entre as partes durante os anos
de ...... e .......
Não obstante isso, junta-se comprovante de recolhimento relativo a tal época,
bem como remete-se ao Termo de Rescisão, que também ora se junta, onde
comprova-se que houve regular recolhimento do reclamado FGTS.
Indevida, em decorrência, a multa pleiteada.
f) do 13º salário
Reclama, também, 13º salário proporcional referente a .... e ...., bem como
integral quanto aos anos de .... a ....
Apesar de devidamente pagos, conforme se depreende do Termo de Rescisão, e ainda
que exaustivo, há que se evocar a prescrição qüinqüenal, bem como a decadência
bianual, conforme já contido em item próprio desta Contestação, o que fulmina
mortalmente qualquer pretensão relativa aos anos de ........ e .......
Já em relação à proporcionalidade pretendida sobre o ano de ......, considerando
que a Reclamante, à época, estava sob a égide de relação estatutária, temos que
não existe previsão legal para o pleito.
Em relação ao reclamado, quanto ao período de ........, ......., e ......, os
13º salários foram devidamente depositados em conta corrente da Reclamante, como
ocorre com toda a folha de pagamento do funcionalismo deste Estado. Remetemos,
pois, às fichas financeiras em anexo.
g) das verbas rescisórias - aviso prévio
Pleiteou o pagamento de verbas rescisórias, consubstanciadas em indenização de
aviso prévio e demais verbas já contestadas.
Todas as verbas rescisórias, relativas ao período do contrato de trabalho com
prazo determinado, foram devidamente pagas, conforme consta do Termo de
Rescisão.
Além do que, conforme preceitua o art. 477 da CLT, é indevida a indenização de
aviso prévio, já que seu contrato era por prazo determinado.
Não obstante isso, há que novamente se evocar a prescrição qüinqüenal, bem como
a decadência bianual, conforme já contido em item próprio desta Contestação, já
que o contrato, de onde derivaram tais verbas rescisórias, encontra-se resolvido
desde ..../..../.....
Além do que, quanto a eventual pleito nesse sentido, em relação ao período em
que exerceu função pública, temos que não há previsão legal para tais verbas,
quando da exoneração do funcionário.
Com efeito, a exoneração é desinvestidura que pode se dar de ofício nos casos de
cargo em comissão, não cabendo qualquer indenização ao funcionário, posto que
tais cargos não geram estabilidade.
Ora, o poder de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar
servidores, de criar e extinguir cargos, bem como provê-los e desprovê-los, é
indespojável da Administração, em especial nos casos de cargos em comissão, por
inerente à soberania interna do próprio Estado.
Portanto, as verbas rescisórias relativas ao período regido pela CLT, além de
prescritas e decaídas, foram regularmente pagas. Já quanto ao período
estatutário, são indevidas.
h) da multa do art. 477, § 8º
Como visto, e comprovado pelo Termo de Rescisão, as verbas rescisórias foram
tempestivamente pagas, pelo que indevida a pleiteada multa.
i) da indenização do seguro-desemprego
Esse pedido, para melhor compreensão, será analisado separadamente em relação a
cada vínculo havido entre Reclamante e Reclamado.
Em relação ao período em que havia contrato de trabalho por prazo determinado,
era indevido o seguro-desemprego por dois motivos:
Primeiro, a situação não se enquadrava na previsão do art. 2º, da Lei 7.998/90.
O inciso "I", do referido artigo de lei, prevê a assistência financeira
temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa.
Ora, não houve dispensa sem justa causa. O que houve, sim, foi o mero decurso do
contrato por prazo determinado.
Além do que, como já demonstrado, a Reclamante não ficou desempregada, pois
concomitantemente ao decurso de seu contrato com este ........., vencia sua
licença não remunerada junto à prefeitura de ........., devendo a mesma ter
retomado o exercício de suas funções junto àquele órgão.
Já em relação à época em que a relação era estatutária, temos que não há
previsão legal para a assistência, via seguro-desemprego, nos casos de
exoneração de função pública.
j) Dos honorários advocatícios
Indevidos, posto que a própria Reclamante possui capacidade postulatória junto a
essa Justiça especializada, devendo arcar com os ônus de sua opção de
contratação de advogado.
DOS PEDIDOS
Em razão de todo o exposto, pede e espera que a presente reclamatória seja
julgada totalmente IMPROCEDENTE, sendo absurda e descabida a sua propositura,
devendo a Reclamante ser condenada nos honorários de sucumbência, por força dos
Artigos 17 até 20 do Código de Processo Civil, subsidiariamente evocados, bem
como a indenizar o Reclamado pelo reconhecimento da litigância de má-fé, além da
aplicação do Art. 1531 do Código Civil, que ante a sua interpretação teleológica
também se faz aplicável ao caso em tela.
Além do que, protesta e requer a produção das seguintes provas:
a) Documental.
b) Depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de revelia e confissão.
c) Depoimento de testemunhas cujo rol indicará oportunamente, as quais, se
necessário, deverão ser ouvidas por Carta Precatória.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]