MEDIDA CAUTELAR INOMINADA COM PEDIDO DE LIMINAR
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ....ª VARA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ....
...., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua .... n.º ...., Cidade
de ..., Estado do ..., inscrita no CGC/MF sob n.º ...., por seu advogado
infra-assinado, (procuração em
anexo), vem mui respeitosamente à presença de V. Exa propor a presente:
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA COM PEDIDO DE LIMINAR
contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia federal
localizada na Rua ...., Cidade de..., Estado do ..., e contra a UNIÃO FEDERAL,
pessoa
jurídica de direito público, com domicílio na Cidade de..., Estado do ...,
fazendo-o com base nos artigos 796 e seguintes do Código de Processo Civil,
demais legislação vigente, e
pelas razões a seguir articuladas:
I. OS FATOS
A Requerente é empresa sujeita ao recolhimento das contribuições sociais para
financiamento da Seguridade Social, em decorrência do mandamento constitucional
contido no art.
195, inciso I, também conhecida como quota patronal.
De acordo com este dispositivo da Constituição, as contribuições devidas pelas
empresas (pelos empregadores, na dicção do legislador constitucional) incidem
sobre a folha de
salário, sobre o faturamento e sobre o lucro, sendo que estas duas últimas
hipóteses (faturamento e lucro) não são objeto da presente demanda, no que tange
à
inconstitucionalidade das mesmas.
No que se refere às contribuições sociais devidas pelas empresas e incidentes
sobre a folha de salários, fica bem certo pelo teor do art. 195, inc. I, da
Magna Carta, que somente
as remunerações que se enquadrem no conceito jurídico de salário podem
constituir-se em base desta incidência tributária.
Ocorre que pela Lei n° 7.787, de 30.06.89 (publicada no D.O.U. de 03.07.89), foi
estabelecida uma tributação na ordem de 20% sobre remunerações que não
configuram, fática
e juridicamente, salário, quais sejam os pagamentos a administradores e
autônomos, consoante prescreve o art. 3°, inc. I, da referida lei.
Esta lei foi revogada pela Lei n° 8.212, de 24.07.91 (publicada no D.O.U. de
25.07.91), que manteve a tributação de 20% sobre pagamentos a administradores e
autônomos,
conforme consignam o art. 22, inc. I, e o art. 30, inc. I, alínea "b", de
mencionada lei.
Em ambos os textos legais citados (Lei n° 7.787/89 e Lei n° 8.212/91) está
presente a aludida tributação de 20% sobre os pagamentos a administradores
(como, v.g., o pró-labore) e a autônomos, o que, no entretanto, conflita com a Constituição
Federal, restando totalmente ilegítima a sua exigência.
Aliás, desde já é importante deixar consignado que o próprio SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL já apreciou esta matéria, declarando ser inconstitucional dita cobrança
com
base na Lei n° 7.787/89 (RE 166.772-9/RS), cujos fundamentos em tudo se
identificam com os atinentes à Lei n° 8.212/91, que sucedeu àquela e a confirmou
neste particular.
À vista de tais considerações, trataram-se todos os recolhimentos efetuados de
"valores indevidamente recolhidos ou pagos a maior", o que enseja para o
contribuinte um direito
de crédito contra o Instituto Nacional do Seguro Social, ou seja, o direito de
reaver todos os valores pagos a título de contribuição social devida pelos
empregadores incidentes
sobre a folha de salários.
Para tanto, através do art. 66, da Lei n° 8.383, criou-se o instrumento perfeito
para que o contribuinte possa recuperar valores indevidamente recolhidos, que é
o instituto da
compensação, evitando-se, assim a propositura de morosa ação de restituição,
sujeita ao regime de precatórios que implica em certeiros prejuízos para o
contribuinte detentor de
crédito perante o INSS.
Os demonstrativos anexos apontam os valores recolhidos pela Requerente, a título
de contribuição social incidente sobre a folha de salários, pagos a
administradores e autônomos.
Pretensamente visando a dar cumprimento ao § 4°, do artigo 66, da lei supra
citada, o INSS, através da Diretoria de Arrecadação e Fiscalização, a título de
regulamentar a lei
supra referida, editou a Ordem de Serviço Conjunta n° 17, de 20.03.93,
procurando dificultar a ação do contribuinte que pretenda exercer o direito à
compensação.
Também a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa n° 67, de
26.05.92, ilegal sob qualquer ótica que se lhe dê, com o mesmo intuito já acima
exposto.
Eis a razão do presente pleito judicial, que visa resguardar o direito da
Requerente de procederem à compensação imediata dos valores recolhidos a maior,
com valores vincendos
de "tributos e contribuições da mesma espécie", o que só poderá ser feito sob o
manto protetor da tutela jurisdicional, haja visto a posição já declarada do
Requerido de dificultar
e até coibir este direito.
Destarte, com a presente medida, pretende a Requerente impedir atos lesivos aos
seus direitos, e após provar a improcedência dos atos administrativos, o que
farão por
intermédio de ação própria pelo rito ordinário (CPC, art. 282 e segs.), a ser
proposta nos termos do art. 806 do Código de Processo Civil, onde ficará, ao
final, demonstrada e na
certa reconhecido o direito à compensação.
II. A LIDE E SEU FUNDAMENTO
A Requerente proporá, no prazo legal, ação ordinária visando ao reconhecimento
do direito à compensação dos valores recolhidos a título de quota patronal, de
20% sobre
pagamentos a administradores e autônomos, em razão, basicamente, dos argumentos
que seguem, que serão melhor desenvolvidos no âmbito da ação principal.
A inconstitucionalidade do art. 3° da Lei n° 7.787/89 e dos artigos 22, inc. I,
30, inc. I, alínea "b", da Lei n° 8.212/91, é manifesta, pois a exação agride
limitações impostas pela
Constituição ao legislador infra-constitucional, quais sejam:
a) a instituição e cobrança de uma contribuição está limitada à expressão "folha
de salários", tal como contido no artigo 195, inciso I, da Carta Constitucional;
b) não se confundindo as remunerações a administradores e autônomos com salário,
criou-se, em verdade, outra fonte de custeio da seguridade com afronta ao § 4°,
do art. 195,
pois este remete-se ao art. 154, inc. I, e este por sua vez remete-se ao art.
146, inc. III, todos da Constituição Federal, concluindo-se ser imprescindível a
edição da lei
complementar para a instituição de novos tributos.
Portanto, as exigências contidas, na Lei n° 7.787/89 (art. 3°) e na Lei n°
8.212/91 (art. 22, inc. I, e art. 30, inc. I, alínea "b"), configuram
incontestáveis contrariedade aos
princípios, gizados como garantias do contribuinte brasileiro.
Neste sentido julgou o Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, intérprete máximo da
Constituição, no âmbito do Recurso Extraordinário n° 166.772-9/RS, sendo Relator
o
Eminente Ministro MARCO AURÉLIO, de onde se extrai sua ementa (íntegra em
anexo):
"Interpretação - Carga Construtiva - Extensão. Se é certo que toda interpretação
traz em si carga construtiva, não menos correta exurge a vinculação à ordem
jurídico
constitucional. O fenômeno ocorre a partir das normas em vigor, variando de
acordo com a formação profissional e humanística do intérprete. No exercício
gradual de arte de
interpretar, descabe inserir na regra de direito o próprio Juízo - por mais
sensato que seja - sobre a finalidade que "conviria fosse ela perseguida" -
Celso Antônio Bandeira de
Mello - em parecer inédito. Sendo o direito uma ciência, o meio justifica o fim,
mas não este àquele.
Constituição - Alcance Político - Sentido do Vocábulos - Interpretação. O
conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido
vernacular das
palavras, muito menos ao técnico, considerados institutos sagrados pelo Direito.
Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os
institutos, as expressões e
os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer
por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos
Precatórios.
Seguridade Social - Tomador de Serviços - Pagamentos a Administração e Autônomos
- Regência. A relação jurídica mantida com administradores não resulta de
contrato de
trabalho e, portanto, de ajuste formalizado à luz da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Daí a impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como
empregador e que a satisfação do que devido ocorra via folha de salários.
Afastado o
enquadramento no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, exsurge a
desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria. A
referência contida no parágrafo
4° do artigo 195 da Constituição Federal ao inciso I do artigo 154 nela
insculpido, impõe a observância do veículo próprio - a lei complementar.
INCONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 3° DA LEI N° 7.787/89, no que abrangido o que pago a administradores e
autônomos. Declaração de inconstitucionalidade limitada pela controvérsia dos
autos no
que não envolvidos pagamentos a avulsos." (grifos nossos e do original).
Resultado que, obviamente, servirá de parâmetro para todas as decisões que se
sucederem relativamente à malsinada exigência, visto tratar-se de decisão da
mais alta Corte do
País, não cabendo contra a decisão proferida qualquer tipo de recurso.
A conclusão lógica é a de que havendo a Suprema Corte declarado a
inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, todos os pagamentos efetuados a
título de contribuição
social incidente sobre a folha de salários em relação aos pagamentos a
administradores e autônomos são inconstitucionais e indevidos. Logo, o INSS, ao
acatá-los, perpetrou
contra o direito da Requerente de não recolher mencionado tributo.
Uma vez já declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, abre-se para
o contribuinte o direito de reavê-los, com a devida e total correção monetária.
Realmente. Através do artigo 66, da Lei n° 8.383/91, foi autorizado aos
contribuintes efetuarem a compensação de valores pagos indevidamente ou a maior,
no recolhimento de
importâncias correspondentes a períodos subseqüentes.
São os termos do citado artigo:
"Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições
federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma,
anulação, revogação ou
rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação
desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos
subseqüentes.
§ 1° - A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da
mesma espécie.
§ 2° - É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.
§ 3° - A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou
contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.
§ 4° - O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social
- INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto nesse
artigo."
Detém, portanto, os contribuintes, a partir da publicação e vigência da lei
supra referida, um direito subjetivo a reaver todos os valores pagos
indevidamente, compensando-se com
valores que vierem a vencer relativos a tributos da mesma espécie.
Valendo-se do contido no § 4°, do art. 66, da Lei 8.383 (supra transcrito), a
Diretoria de Arrecadação e Fiscalização, a título de "regulamentar" a lei supra
referida, editou a
Ordem de Serviço Conjunta n° 17, de 20.03.93, relativamente às contribuições
previdenciárias.
Todavia, o que se observa deste texto infra-legal, é que se pretende tolher o
direito do contribuinte à compensação, com regras que não se compadecem com os
limites
constitucionais e legais e tão pouco com os da Lei 8.383/91, que a instituiu.
Distinguiu a OSC 17/93, para efeitos de compensação, os valores pagos
anteriormente à 1° de janeiro de 1992, daqueles pagos após tal data. Para estes
últimos, autorizou a
compensação imediata, sem qualquer restrição ou prévio pedido à autoridade
administrativa. Já para os outros impôs, através do item 23, que para poder
compensar valores
pagos indevidamente com pagamentos a vencer, deverá o contribuinte solicitar
autorização para tanto. São os termos do item 23:
"A contribuição e/ou acréscimos legais e atualização monetária correspondentes,
indevidamente recolhidos até 31 de dezembro de 1991, somente poderão ser
compensados
mediante prévia autorização do INSS, aposta no anteverso da GRPS pelo chefe do
Posto de Arrecadação da localidade onde se situar o estabelecimento, ou
dependência da
empresa, responsável pelo recolhimento indevido."
Eis aqui a primeira afronta ao direito da Requerente ao impor o prévio pedido
administrativo dos valores a compensar.
O § 4°, do artigo 66, da Lei n° 8.383/91, concedeu à Administração a
possibilidade de regulamentá-lo, mas isto, é óbvio, nos estritos limites da lei.
Ora, a lei em momento algum
impõe ao contribuinte o dever de previamente requerer no âmbito da administração
a autorização para compensar os valores indevidamente pagos.
O que se infere do artigo 66 da lei, é que será direito do contribuinte proceder
à compensação independentemente de qualquer pedido a administrativo.
Tal exigência é uma inovação por via de reles instrução normativa, com a
pretensão de criar uma nova obrigação ou requisito para o exercício de um
direito, mas sem previsão
legal. Esta pretensão esbarra, induvidosamente, no artigo 5°, inciso II, da
Carta Constitucional, verbis:
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;"
Ademais, tal pedido, fosse feito, por certo encontraria resistência por parte
dos prepostos do Requerido, que não concordariam com a pretensão, face ao seu já
conhecido
posicionamento em inúmeros processos em que se discute a constitucionalidade da
chamada quota patronal.
Aliás, o próprio fato de a origem do pagamento indevido residir na
inconstitucionalidade da exigência já seria um obstáculo ao pleito, dado que a
Administração não tem
competência para apreciar matéria de índole constitucional.
Vale dizer, sendo fundamento da pretensão afronta ao Texto Constitucional, pode
o contribuinte dirigir-se diretamente ao Judiciário.
Da jurisprudência, colhe-se o seguinte julgado do Tribunal Federal de Recursos:
"Ação de Repetição de Indébito. Necessidade de prévio requerimento da via
administrativa. Falta de interesse de agir, no caso, configurada. I - Para
ingressar em juízo, com ação
de repetição de indébito, é indispensável que o contribuinte, primeiramente,
pleiteie, na via administrativa, a devolução da quantia que indevidamente pagou.
Se assim não
proceder, não há identificar a lide justificadora da invocação da tutela
jurisdicional do Estado.
Não é, porém, necessário que seja exaurida a via administrativa, pois tal
entendimento contraria o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário
(Constituição, art. 153, § 4°). O
que é indispensável é que se faça o pedido na esfera administrativa e que o
mesmo seja indeferido expressamente ou por omissão de autoridade consistente em
retardar o seu
despacho. Todavia, essa regra admite exceções, como no caso que o contribuinte
dirige-se diretamente ao Judiciário e o Fisco, na resposta, não se limita a
alegar a preliminar de
carência da ação, contestando o mérito da repetição pleiteada, bem como na
hipótese em que o fundamento da repetição é a inconstitucionalidade do tributo
recolhido. Neste
último caso, a razão está em que só o Poder Judiciário pode deixar de aplicar
texto legal sob fundamento de inconstitucionalidade e, por isso, não será de
admitir-se que, a tal
pretexto, a Administração acolha pedido de devolução de tributo. II - Apelação
provida" (Acórdão Unânime, 4º T. do TFR - AC 126.173-SP, Rel. Min. Antônio Padua
Ribeiro -
destacamos).
Mutatis mutandi, não se admitirá à Administração reconhecer a
inconstitucionalidade da quota patronal sobre os pagamentos feitos a
administradores e autônomos, que tenham como fundamento constitucional a folha de salários, ao efeito de deferir a
compensação. Isto significa que resultaria inócua a iniciativa do contribuinte,
restando-lhe, assim, apenas a
via judiciária.
Além do mais, cabe ainda destacar que a exigência é discriminatória.
Com efeito. Os casos de pagamento indevido ou a maior efetuados após 1° de
janeiro de 1992 independem de pedido administrativo e, para os casos anteriores
a 1° de janeiro,
impõe tal requisito (cfr. item 23, da OSC 17/93, supra transcrito).
Ora, tal distinção é discriminatória contra contribuintes que se encontram em
situação igual, qual seja a dos que têm valores a compensar. Afronta esta
distinção o princípio da
isonomia, inserto no artigo 151, inciso II, da Constituição Federal.
Frise-se que, embora a Requerente detenha contribuições anteriores e posteriores
a 1° de janeiro de 1992, tendo-se em vista o fato já acima referido, de que se
trata de matéria
de índole constitucional, o indeferimento ao pedido de compensação seria
inevitável.
Quanto à correção monetária dos valores indevidamente pagos, bem de se ver que,
embora haja a possibilidade do seu reconhecimento administrativo, conforme
dispõem os itens
22 e 23 da Ordem de Serviço Conjunta n° 17/93, o não reconhecimento do direito
de efetuar a compensação do valor principal, gerará, como conseqüência lógica,
também o da
correção monetária.
Ad argumentandum, a Requerente detém um crédito perante o Requerido, que é
plenamente compensável com débitos futuros, nos estritos termos do artigo 66, da
Lei n°
8.383/91. Ora, será totalmente inócua a compensação de valores indevidamente
pagos sem a cobertura do desgaste inflacionário, ou seja, sem a devida correção
monetária entre
o período em que houve o pagamento indevido e o momento da compensação, sob pena
de enriquecimento ilícito por parte do Requerido (INSS).
Está consagrada pela Constituição Federal o direito de propriedade (art. 5°,
inciso XXII), não podendo a Lei, menos ainda a Administração, limitar a correção
dos valores, sob
pena de clara ofensa ao referido direito por via de apropriação de parcela do
patrimônio do cidadão.
Ademais, a correção monetária vem sendo reconhecida em doutrina uniforme e em
jurisprudência pacífica, como mecanismo de recomposição dos valores, não se
prestando, de
forma alguma, a acrescer qualquer coisa ao montante a ser devolvido ou
compensado.
Assim, as limitações impostas pela referida OSC 17/93 representam autênticas
ilegalidades, com nítido intuito de restringir ou cercear direito subjetivo das
Requerentes.
Por fim, ressalte-se a imprescindibilidade da União Federal na presente ação. É
que existem algumas contribuições sociais, que são arrecadadas pela Receita
Federal, o que, de
forma alguma, descaracteriza sua natureza tributária, não podendo a autarquia,
ainda que quisesse, autorizar a compensação com tais contribuições sociais.
Assim, todos os argumentos referidos valem para a Instrução Normativa n° 67/92,
que impõe as mesmas limitações e restrições já mencionadas, mais especificamente
nos artigos
3° e 6°, pelo que também a ela se aplicam.
Daí, pois, a razão de vir a Requerente residir em juízo, para postular sua
tutela, inclusive cautelar, e verem-se protegidas contra a ameaça de exigência
flagrantemente ilegítima, em
decorrência da negativa de compensação, direito este já reconhecido em decisão
plenária do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 166.772-9-RS).
Decorre disto tudo, que a Requerente tem legítimo direito a compensar os valores
recolhidos a título de contribuição social sobre os pagamentos feitos a
administradores e
autônomos, que tenha como fundamento a folha de salários, conforme
demonstrativos e documentos anexos.
Compensação esta a ser feita com "tributos e contribuições da mesma espécie" (§
1° do art. 66, da Lei 8383/91), ou seja, com contribuições sociais (CF/88, art.
195, I), como as
do COFINS (L.C. 70/91), as do PIS (L.C. 7/70 e alterações), as incidentes sobre
o lucro (Lei 7.689/88), arrecadadas pela União Federal (via Receita Federal), e
a chamada
quota patronal (Lei 8.212/91, art. 22), esta arrecadada pelo INSS (via Gerência
de Arrecadação e Fiscalização).
III. O DIREITO E O RECEIO DE LESÃO
Ocorre que a Requerente, não obstante ser do seu direito a compensação dos
valores recolhidos a maior, relativamente quota patronal nos termos do que já
ficou decidido pelo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não pode simplesmente fazê-lo, sem a devida proteção
judicial, sob pena de sofrer toda sorte de investidas fiscais, sobretudo
autuações,
inscrição dos débitos como dívida ativa, execução fiscal com constrição
patrimonial.
Tudo isso quer-se evitar, e proteger o legítimo direito da Requerente.
Assim, Eminente Magistrado, no caso, estão presentes todos os pressupostos que
autorizam o deferimento da medida cautelar, na conformidade do disposto nos
artigos 798 e
799 do CPC, quais sejam:
1) o periculum in mora, face ao estampado receio da Requerente de que, antes do
julgamento da lide, sejam ocasionadas lesões patrimoniais graves, de difícil,
longa e quiçá
impossível reparação, como poderão ocorrer se impossibilitadas ficarem de obter
certidões negativas de débito ante autuações fiscais, além de outras represálias
como o
apontamento de seus nomes em listas de devedores oferecidas à execração pública;
2) a existência de fumus boni juris, fundada que está a ação principal numa
aberrante violação do direito da Requerente, porquanto vêem-se obrigadas a pagar
tributo que não
devem, face ao direito de compensação.
Nesse sentido, esclarecedora é a lição de WILLARD DE CASTRO WILLAR:
"Basta, portanto, que o juiz faça um juízo de probabilidade e verossimilhança do
direito cautelar a ser acertado e o provável perigo em face do dano do possível
direito pedido no
processo principal." (in "Medidas Cautelares", Ed. RT, 1971, SP, pág. 59).
No mesmo diapasão, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
"Para a tutela cautelar, portanto, basta a provável existência de um direito a
ser tutelado no processo principal. E nisto consistiria o fumus boni juris ..."
(in "Processo Cautelar",
pág. 73)
E, quanto ao periculum in mora, acrescenta:
"Mas, por sua própria natureza, não é possível nem se pode reclamar prova
(certeza) do perigo, mas apenas justificação (plausibilidade), de tal sorte que
a verificação do juiz
sobre tais fatos há de ser rápida e sumária. Aliás, e por isso mesmo, as
providências cautelares são sempre provisórias, modificáveis e revogáveis (arts.
805 e 807)." (op. cit., pág.
78).
Em vista disso, caracterizado o periculum in mora, pelo justo receio de dano que
certamente sofrerão caso efetive-se a cobrança de tributo ilegal, bem como o
fumus boni juris, representado pela existência do direito à compensação
(decorrente de reconhecimento havido no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL), o que será
discutido em ação própria, a Requerente propõe a presente medida cautelar
preparatória, com fundamento nos arts. 796 e seguintes da lei adjetiva civil.
IV. DA LIMINAR NECESSÁRIA
Tendo em vista que a Requerente detém obrigações cujos vencimentos ocorrerão em
data próxima, e que, decorrido o prazo para pagamento, estará sujeita aos
efeitos da mora, requer-se a concessão da liminar, nos termos do art. 804 do
Código de Processo Civil, deferindo-se à Requerente a possibilidade de promover
a compensação dos valores referentes à contribuição social sobre pagamentos
feitos a administradores e autônomos, na forma supra-exposta, consoante
documentos e demonstrativos anexos, elaborados sob a responsabilidade da
Requerente e, pois, abertos ao exame da parte contrária se assim o desejar.
V. DO PEDIDO
Pelo exposto, requer-se a Vossa Excelência que, concedendo a liminar e
confirmando-a em sentença, julgar procedente a presente medida cautelar, ao
efeito de suspender qualquer ato de cobrança por parte do Requerido,
relativamente aos tributos que serão compensados nos termos apontados nesta
petição, até decisão final na ação principal, que será proposta no prazo de lei.
Protestando por todos os meios de prova em direito admitidos, requer a Vossa
Excelência a acolhida desta cautelar, para o fim supra articulado, citando-se o
Requerido, na pessoa dos seus Procuradores, para, querendo, contestar o pedido
no prazo legal, pena de revelia.
Dá-se à causa o valor de R$ ....
Tudo por ser de direito e plena
JUSTIÇA!
Termos em que,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado