Mandado de Segurança em face de determinação de
recolhimento previdenciário em prazo inferior ao previsto pela legislação.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA PREVIDENCIÁRIA DA
JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente, na forma do art. 5º, inciso
LXIX, da Constituição Federal combinado com a Lei 1.533/51, à presença de Vossa
Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
ato ilegal e abusivo que fere direito líquido e certo da impetrante, contra o
Sr. Superintendente Estadual do INSS, com endereço na Rua .... nº ...., na
comarca de ...., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A impetrante tem como ramo de atividades, a locação de trabalho temporário sob a
égide da Lei 6.019/74. Neste mister, mantém .... empregados entre temporários e
efetivos, conforme relações inclusas, obviamente, contribuintes da Previdência
Social. Ocorre, que por força da legislação que rege o trabalho temporário e
exigência do próprio Impetrado, os recolhimentos são individualizados, isto é,
há uma guia de recolhimento da Previdência Social para cada fatura, já que cada
fatura compõe uma folha e pagamento. Tendo a Impetrante .... contratos com
clientes, espalhados por .... Filiais (vide relações) em .... estados, torna-se
operacionalmente inviável estarem as folhas de pagamento e consequentemente
guias de recolhimento, prontas antes mesmo de efetuado o pagamento dos
funcionários em todas as localidades em que atua a Impetrante, de cujo resultado
depende a aferição do tributo, o qual é centralizado na Matriz, nesta capital.
O recolhimento previdenciário é feito até o .... dia do mês subsequente ao
vencido, proporcionando uma relativa tranqüilidade para os empregadores o
efetuarem, conforme estabelece a Letra "b" do inciso I do artigo 39 da Lei
8.212/91, Lei da Organização da Seguridade Social e Plano de Custeio.
Entretanto, o impetrado através de ato abusivo, nega-se a quitar os
recolhimentos dentro daquele prazo a partir da competência referente ao mês se
...., exigindo que se faça dito recolhimento no dia .... do mês seguinte ao da
competência, prorrogando o prazo para o primeiro dia útil subsequente se o
vencimento cair em dia que não haja expediente bancário.
Ora esta atitude, antes de arbitrária, surpreende a impetrante a qual possui é
.... filiais em vários estados da federação e .... empregados tendo centralizado
na matriz em ...., todo o recolhimento previdenciário, dificultando, senão
tornando impossível o cumprimento desta abusiva exigência, em razão do elevado
número de funcionários e estabelecimentos.
Neste passo, a impetrante a exemplo de outras empresas será forçada a elaborar
folhas de pagamento às pressas, e exigir de seus funcionários (seção do
pessoal), que obrem em horários extraordinários, aumentando-se consideravelmente
seus custos e ainda sujeitando-se a erros (a pressa é inimiga da perfeição),
tudo desnecessariamente.
Considerando-se o fechamento do cartão ponto no último dia do mês anterior,
tem-se que a seção do pessoa teria o exíguo prazo de apenas 48 horas, para todo
este intenso trabalho, isto, mês a mês.
Por outra parte sente-se pelo ato impetrado, uma visível incoerência com a atual
realidade econômica brasileira, pois não havendo inflação, via de conseqüência,
não há uma justificativa coerente para a diminuição dos prazos para recolhimento
dos tributos, ainda que não se espere suas dilações.
"Mas não se poderia imaginar que, exatamente quando a inflação desaparece, o
fisco venha diminuir os prazos para pagamentos dos tributos, numa inversão
totalmente inesperada e sem qualquer justificativa consentânea com a realidade
econômica em que vivemos.
É o que aconteceu recentemente com a edição Medida Provisória nº 598/94,
publicada na imprensa oficial no dia seguinte." (Pub. em Atualidades Fiscais,
Gazeta do Povo, 25.09.94, Dr. Augusto Prolik)
DO DIREITO
O impetrado busca para sua atitude, amparo na recém editada Medida Provisória nº
598/94, da qual originou-se a Portaria MPS nº 1.435/94, publicada no DOU em
05.09.94.
Analisando as indigitadas disposições temos que:
1. DA IMPROPRIEDADE DA MP
As medidas provisórias foram criadas para atender necessidades de ordem
econômica ou social urgentes, que independam de maiores perquirições e que
dispensem os entraves burocráticos próprios do procedimento legislativo.
É a própria Lei Maior que determina em seu art. 62, como requisito necessário a
edição de MP a relevância e a urgência.
Não é o caso da MP e da Portaria antes referidas.
A relevância e a urgência em vir a ser protegido um Direito da pessoa, é maior
que a urgência e relevância para se adotar Medida Provisória.
Ora, nem a diminuição, tampouco a dilação do prazo para o recolhimento da
contribuição previdenciária, a estas alturas, carecem de pressa ou de
necessidade premente. Daí a impropriedade desta diminuição do prazo, através de
uma medida provisória, como no caso vertente, a qual, além de tudo, também
antecipa o pagamento de multa no caso de inadimplemento na data aprazada, mesmo
porque foi eliminada a espiral inflacionária.
2. DA CONTRADIÇÃO MP-CLT
O art. 459, parágrafo 1º, da CLT, determina que o pagamento de salários do
trabalhador pode ser feito até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, "in
verbis":
"Art. 459 ...
§ 1º. Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o
mais tardar, até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencimento."
Neste passo, tem-se que a data do recolhimento da contribuição previdenciária
determinada pela MP e pela Portaria, é ANTERIOR A DATA PARA O PAGAMENTO DO
OBREIRO.
Ora, desta incongruência resulta que, de uma certa forma, o empregador subsidia
a contribuição previdenciária, pois recolhe antes mesmo de efetivamente
realizada a retenção do tributo, o que somente ocorre quando o pagamento feito
ao obreiro que é até o 5º dia útil subsequente ao vencimento, e a exigência
previdenciária é que se recolha até o dia 02 do mês subsequente ao vencido.
Assim, sendo, o recolhimento previdenciário dependendo do calendário pode vir a
ser antecipado em até 05 dias, antes da retenção. Veja-se que no exemplo do mês
de ...., o recolhimento deverá ser efetuado, a vingar a imposição da
previdência, no dia 4, quando o 5º dia útil será no dia 08 de ....
Assim, fica provado o "periculum in mora", pois uma vez não atendida
liminarmente a segurança ora requerida, não haverá tempo hábil para a confecção
das guias de recolhimento, sujeitando a impetrante ao pagamento de multa, de
difícil e incerta reparação.
Evidencia-se também o "fumus boni juris", na medida em que o ato do impetrado
fulmina direito líquido e certo da impetrante que se vê a mercê de um
espancamento tributário que pode ser evitado através do deferimento presente.
3. DA LEGITIMIDADE DAS PARTES
IMPETRANTE: A impetrante é parte legítima, pois tem o direito líquido e certo de
continuar recolhendo as contribuições previdenciárias nos moldes anteriores e ao
teor do art. 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 8.212/91, sendo despicienda a
discussão se é pessoa jurídica, sendo certo que:
"O impetrante, para ter legitimidade ativa, há de ser o titular do direito
individual ou coletivo líquido e certo, para o qual pede proteção. Tanto pode
ser pessoa física como jurídica, órgão público, ou universidade patrimonial
privada." (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de
Injunção, Habeas-Data, Hely Lopes Meirelles, RT, 12ª Ed., p. 30).
IMPETRADO: O impetrado é parte legítima para figurar no polo passivo do
procedimento, pois como mui propriamente ensina o magistério do saudoso de Hely
Lopes Meirelles:
"Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, acatável por mandado de
segurança, o coator não é nem Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede
instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que
cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço
que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando de seu
poder de decisão." ("in" ob. cit. p. 34).
4. DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
Impõe-se "in casu" a concessão de liminar, pois é certo que:
... "é só através dela (liminar), de frustar-se o direito subjetivo que a
constituição ampara com ação de segurança contra os atos ilegais ou abusivos da
autoridade, Galeno Lacerda, Forense, 2º Ed., Vol. VIII, Tomo I, p. 68).
Acresça-se que a liminar é inerente ao próprio writ, na medida em que a demora
nas prestações jurisdicional pode causar danos irreparáveis, pois implicitamente
está ela contida no preceito constitucional e não pode Medida Provisória, de
natureza infra-constitucional, travar ou liminar seu exercício." (Diário
Comércio & Indústria, 16.03.64, São Paulo).
DOS PEDIDOS
Isto posto, REQUER:
1. Determinar a CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR facultando a impetrante o direito de
promover o recolhimento das contribuições previdenciárias de seus funcionários,
até o 8º dia do mês subsequente ao vencido, sem sofrer nenhum espancamento como
seja a multa, como vinha sendo feito regularmente até então, "inaudita altera
pars", suspendendo a exigência do impetrado de que este recolhimento seja feito
até o dia 02 do mês subsequente ao vencido, pelas razões acima expostas sob pena
de assim não ser decidido ocorrer ineficácia da ordem judicial se ocorrer no
final, pois o impetrante não terá tempo suficiente para efetuar o recolhimento
até o dia 02 do mês subsequente ao vencido, que no caso será dia 04 de .... pois
dia 02 cai num domingo e dia 03 é dia de eleições, tudo com observância do art.
17, e seu parágrafo único, da Lei 1.533/51;
2. Notificação do impetrado no endereço preambulado, para que preste as
informações necessárias no prazo legal, após deferida a liminar;
3. Audiência do Ilustre Representante do Ministério Público;
4. Procedência da segurança por estar-lhe ferido líquido e certo (Lei nº
8.212/91, art. 30, inciso I, alínea "b") condenando-se o impetrado em todos os
ônus de sucumbência.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]