Impetração de mandado de segurança preventivo, com o
intuito de impedir o desconto nos benefícios previdenciários.
EXMO. SR. DR. JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE ..... -
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ......
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado .....,....., brasileiro
(a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º
..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º .....,
Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua)
advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com
escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade .....,
Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à
presença de Vossa Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
em face de
ato do governo federal ...., ou alternativamente a autoridade coatora que tenha
poderes para proceder e determinar o iminente desconto retro aduzido,
estabelecido na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado .....,
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Cumpre destacar que os impetrantes são aposentados do ...., conforme faz prova
os inclusos comprovantes de recebimento de seus benefícios. Este benefício
previdenciário é mantido pelo impetrado.
Entretanto, os impetrantes estão na iminência de sofrerem perdas em seus
benefícios previdenciários em face do contido na Medida Provisória de nº 1.415
de 29/04/96 - DOU de 30/04/96, reeditada através da Medida Provisória nº 1.463
de 29/05/96 - DOU de 30/05/96, que determinam em seu artigo 7º um desconto na
contribuição social destes para custear o Plano de Seguridade Social.
Conforme restará demonstrado no presente feito, é ilegal a obrigação imposta aos
impetrantes através das referidas Medidas Provisórias, tendo em vista a
ostensiva afronta aos princípios constitucionais.
DO DIREITO
Prefacialmente, há que se mencionar o contido na Lei nº 8.112 de 11/12/90, onde
instituiu-se a contribuição para Seguridade Social dos Servidores Públicos
Federais nesta Legislação, se estabeleceu através do artigo 231 que:
"Art. 231. O plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto
de arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos Três
Poderes da União, das Autarquias e das Fundações Públicas.
Parágrafo Único. A contribuição do servidor, diferenciada em função da
remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidades, será fixada em Lei."
(Através do artigo 9º da Lei nº 8.162 de 08/01/91, ficou regulamentado o artigo
231 da Lei nº 8.112/90)
Com o advento destas Medidas Provisórias, o Governo Federal pretende,
inaceitavelmente, impor novo desconto nos proventos dos impetrantes, sendo que
desta feita, serão subtraídos de seus benefícios, senão vejamos o conteúdo do
artigo 7º da Medida Provisória 1.415 e 1.463.
Art. 7º. O art. 231 da Lei nº 8.112, de 1990, passa a vigorar com a seguinte
redação:
"Art. 231. O Plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto
da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores ativos e
inativos dos três poderes da União, das autarquias e das fundações públicas.
Parágrafo 3º. A contribuição mensal incidente sobre os proventos será apurada
considerando-se as mesmas alíquotas e faixas de remuneração estabelecida para os
servidores em atividade."
Não merecem os impetrantes, após terem contribuído por um longo espaço de tempo
com o fito de obter direito à aposentadoria, receber novos descontos em seus
benefícios, vez que já contribuíram o bastante, na vigência de um Plano de
Seguridade Social da sua época, para adquirirem tal direito.
Desta forma, é de se destacar que os impetrantes já possuem direito adquirido,
pois como qualquer outro servidor inativo, contribuíram para sua inatividade
dentro do Plano de Seguridade Social estabelecido pelo Governo à época de sua
atividade funcional, onde inexistia previsão de descontos futuros. Portanto, é
evidente o direito adquirido dos impetrantes em face da previsão constitucional
estabelecida no artigo 5º, inciso XXXVI, senão vejamos:
"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à
propriedade, nos termos seguintes.
XXXVI. A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada."
No tocante ao direito adquirido dos impetrantes, basta repetir que quando os
mesmos desenvolviam suas atividades laborais, contribuíram para com o plano de
aposentadoria da época, obedecendo àquelas normas, dentre as quais não estava
previsto o desconto futuro. Ressalta-se por oportuno, que a Lei de Introdução ao
Código Civil, em seu artigo 6º, parágrafo 2º, assim define o Direito Adquirido:
"Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Parágrafo 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo
prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem."
Em face desse dispositivo legal, já naquela época o legislador previa a
necessidade de proteger o direito adquirido dos seus destinatários, a fim de
evitar que sofressem prejuízos por conta de legislador menos cuidadoso.
Ainda, se faz necessário mencionar outros princípios constitucionais que
resguardam do direito dos impetrantes, senão vejamos alguns deles:
a) Princípio de Isonomia - pode-se destacar que as MP's contra as quais se
insurgem os impetrantes, estabelecem desconto de seus proventos de
aposentadoria, somente para os servidores inativos civis, excluindo portanto, os
militares, ferindo destarte o princípio ora abordado (isonomia).
b) Princípio da Irredutibilidade dos Vencimentos - o artigo 194, parágrafo
único, inciso IV, determina expressamente a irredutibilidade dos valores dos
benefícios dos aposentados, sendo que, com a edição das Medidas Provisórias em
questão, teriam os impetrantes perda de ....% (....) em seus vencimentos
habituais.
Ainda, há que se mencionar que não existe sentido lógico que justifique o
desconto de 12% nos benefícios dos impetrantes, visto que o desconto dos
servidores em atividade, destinam-se a custear os benefícios dos servidores
públicos que durante toda sua vida profissional já cumpriram com esta missão,
qual seja, a de custear para que outros desfrutassem sua aposentadoria. Nesse
sentido, também existe previsão constitucional, senão vejamos o que dispõe o
artigo 195 da CF:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta nos termos da lei mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I. Dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro;
II. Dos trabalhadores;
III. Sobre a receita de concursos de prognósticos." (Loterias)
Percebe-se então, que nos termos desta disposição não está previsto o desconto
dos servidores inativos, como pretende-se com as malfadadas Medidas Provisórias.
Por derradeiro em relação às afrontas a Constituição Federal, inobservou o
Executivo quando de sua função legislativa, o princípio da anterioridade, senão
vejamos o que dispõe o artigo 195, parágrafo 6º:
"Art. 195 -
Parágrafo 6º. As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser
exigidas após decorridos noventa dias da data de publicação da lei que as houver
instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no artigo 150, III,
'b'."
Em face dessa disposição constitucional, se faz necessário refletir, com efeito,
que o constituinte ao instituir as Medidas Provisórias no processo legislativo
brasileiro, cuidou também de limitar seu uso abusivo a um prazo pré-determinado,
qual seja, de 30 dias conforme artigo 62, parágrafo único.
Ora, se a lei que disciplina matéria previdenciária, por força constitucional,
só poderá ter vigência noventa dias após sua publicação, e se é certo igualmente
que as Medidas Provisórias têm vida de apenas trinta dias, sob pena de perder
existência e eficácia, resta evidente e indiscutível que é vedado ao executivo
instituir, regulamentar, disciplinar, gerir, gestionar matéria previdenciária
através de Medida Provisória.
Destaque-se por oportuno, que ambos os prazos previstos na Carta Magna, o de
Medida Provisória (trinta dias) e o da "vacatio legis" (noventa dias), são
antagônicos, pois se a segunda somente será revestida de eficácia após
decorridos noventa dias de sua publicação, é impossível instituir-se essa
contribuição as expensas dos impetrantes através de Medida Provisória, quando
esta perde a eficácia quando não convertida em Lei dentro de trinta dias.
Ainda, cabe mencionar que o STF já se pronunciou no sentido de que somente é
possível a criação de contribuição por meio de Lei Complementar, pois caso
contrário, a Constituição estaria sendo violada. Nesse sentido a ilegalidade do
ato lançado contra os impetrantes.
Portanto, é evidente o justo receio dos impetrantes de sofrer violação de seu
direito líquido e certo, que é simplesmente de continuar a perceber seus
proventos de aposentadoria sem qualquer desconto.
Conceitua o saudoso mestre HERY LOPES MEIRELLES:
"Que mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda
pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade
reconhecida por lei, para a proteção do direito individual ou coletivo, líquido
e certo, não amparado por 'habeas corpus', lesado ou ameaçado de lesão, por ato
de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que
exerça." (Constituição da República, art. 5º, LXIX e LXX, Lei nº 1.533/51, art.
1º), in Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e
"habeas-data", 12ª Ed., 1989, pg. 4, Editora LTr.
Ensina DIOMAR ACKEL FILHO, na obra Writs Constitucionais, Ed. Saraiva, 1988,
pag. 61:
"O mandado de segurança visa resguardar toda a espécie de direito lesados ou
potencialmente ameaçados por atos ou omissões de autoridade ou se seus
delegados, desde que não amparados por outros writs específicos."
Seguindo-se a esteira dos ensinamentos de DIOMAR ACKEL FILHO, ob. cit. à pág.
91, que "a medida liminar sustatória do ato impugnado constitui provimento de
natureza cautelar, obra de segurança jurídica para evitar irreversíveis lesões".
Essas exigências são as mesmas que fundamentam a admissibilidade do processo
cautelar em geral, representadas pelos "fumus boni iuris" e o "periculum in
mora".
Como se constata pela análise dos parágrafos anteriores, presentes estão os
requisitos autorizadores da concessão liminar, vale dizer o "fumus boni iuris" e
o "periculum in mora".
Entende CALAMANDREI que o fim do processo cautelar é da antecipação dos efeitos
da providência definitiva, antecipação que se faz para prevenir o dano que pode
advir da demora natural da solução do litígio.
Dada a urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno do direito
material do interessado, mesmo porque, isto é objetivo do processo principal e
não do cautelar.
Para a tutela cautelar, portanto, basta "a provável existência de um direito", a
ser tutelado no processo principal. E nisto consistiria o "fumus boni iuris",
isto é, "no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser
acertado e provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no
processo principal".
Fiel ao seu entendimento de que a cautela é medida antecipatória da eficácia do
provimento definitivo, ensina CALAMANDREI:
"Que a declaração de certeza da existência do direito é função do processo
principal; para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça
verossímil, basta que, segundo um cálculo de probabilidade, se possa prever que
a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que
solicita a medida cautelar."
Segundo a mais atualizada doutrina, não se deve ver na tutela cautelar um
acertamento da lide, nem mesmo provisório, mas sim "uma tutela ao processo", a
fim de assegurar-lhe eficácia e utilidade práticas.
Assim, o fim do processo cautelar é "evitar, no limite do possível, qualquer
alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do
processo".
"Ora, se não existe um direito substancial de cautela, e se a medida cautelar é
decretada não em razão da possibilidade de êxito da pretensão material da parte,
mas da necessidade de assegurar eficácia e utilidade ao provimento do processo
principal, não se pode acolher como razoável o condicionamento da tutela
preventiva verossimilhança do direito substancial da parte." (HUMBERTO THEODORO
JUNIOR, in Obra Processo Cautelar, 9ª Ed., 1987, Ed. Universitária de Direito,
pgs. 73 e 74).
"Para obtenção de tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de
que enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de
fato favoráveis à própria tutela."
E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio,
deterioração, ou se qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários
para perfeita e eficaz do provimento final do processo principal.
Ao tratar do poder geral de cautela (art. 798), nosso Código de Processo Civil
fala em fundado receio de dano ao direito de uma das partes. Há, entretanto,
evidente impropriedade terminológica do legislador. Se não houve o julgamento da
ação principal, que visa solucionar a lide, não se pode, ainda, falar em direito
da parte, pois nem sequer se sabe se ele existe ou não.
O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa
composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá
ser alcançado caso se concretize o dano temido.
Esse dano corresponde, assim, a um alteração na situação de fato existente ao
tempo do estabelecimento da controvérsia - ou seja do surgimento da lide - que é
ocorrência anterior ao processo.
A apreciação desse requisito é feita apenas num julgamento que LIEBMAN chama de
"probabilidade sobre a possibilidade do dano ao provável direito pedido em via
principal".
Para LOPES DA COSTA, "o dano deve ser provável e não basta a possibilidade, a
eventualidade". E explica: "possível é tudo, na contingência das causas criadas,
sujeitas à interferência das forças naturais e da vontade dos homens".
"O possível abrange assim, até mesmo, o que raríssimamente acontece. Dentro dele
cabe as mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade é o que, de
regra, se consegue alcançar na previsão. Já não é um estado de consciência,
vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferente. Já caminha na direção da
certeza. Já para ela propende, apoiado nas regras de experiência comum ou na
experiência técnica." (Humberto Theodoro Junior, in obra Processo Cautelar, 9ª
edição, 1987, Ed. Universitária de Direito, pgs. 77 e 78).
Na esteira dos ensinamentos de HUMBERTO THEODORO JUNIOR, necessário
demonstrar-se o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora", de forma conjunta e
atrelada. De toda exposição factual ficam bem evidenciados os pressupostos para
a ocorrência da tutela cautelar, senão vejamos:
a) A fumaça do bom direito consiste na cristalina existência de normas
constitucionais que protegem os impetrantes de sofrerem irredutibilidade em seus
proventos;
b) O perigo de mora da prestação da tutela jurisdicional consiste no fundado
justo receio dos impetrantes ver-se na contingência de sofrer o desconto em seus
benefícios previdenciários e de difícil reparação por parte do impetrado.
Na presente hipótese estão perfeitamente caracterizados os requisitos essenciais
da concessão da liminar, visto sobretudo, o caráter alimentar dos benefícios
previdenciários percebidos pelos impetrantes, para que se garanta o imperativo
constitucional da irredutibilidade do valor de seus benefícios da aposentadoria
a fim de assegurar a sobrevivência física dos impetrantes.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer à Vossa Excelência:
a) Face presente o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora", e por estarem os
impetrantes prestes a sofrerem grave violação em seus direitos adquiridos,
prejudicando de maneira insofismável seu padrão de vida, nos termos da
fundamentação supra, lhes seja concedida liminar, inaudita altera parte, para
evitar o desconto da contribuição determinada pela MP retro mencionada com
visível abuso de poder, suspendendo-se destarte o desconto de seu benefício
previdenciário que deu causa ao presente Mandado de Segurança. Alternativamente,
seja determinado o depósito das quantias relativas ao desconto do benefício
previdenciário, em conta vinculada ao r. Juízo, para fins já declinados neste
feito, até a decisão de mérito.
a.1) Seja ainda convertido caso necessário o presente "Mandamus" de preventivo
para repressivo, ordenando ao impetrado a devolução das quantias que porventura
venham a ser descontadas dos impetrantes.
b) Seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da referida Medida
Provisória, no tocante ao desconto aludido no presente, tendo em vista que esta
confronta com a Constituição Federal em diversos comandos.
c) A notificação da autoridade coatora para que preste as informações que julgar
necessárias.
d) A intimação do Ministério Público para que se manifeste em julgando
necessário.
e) Caso não seja concedida liminar, julgue procedente o mérito concedendo a
segurança pleiteada mandando à autoridade coatora que cumpra o pedido.
Requerem finalmente seja concedido o benefício da justiça gratuita, ante o
caráter alimentício da pretensão dos impetrantes aposentados, nos termos da
legislação em vigor.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]