Recurso especial proposto pelo Ministério Público, ante ao regime em que o réu foi condenado.
EXCELENTÍSSIMO SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE ........
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ................., nos autos de
apelação nº .............., processo nº ............, da Comarca de ..........
................., em que figura como apelado ......, vem perante Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea c, da Constituição
da República, artigo 255, § 2º, do RISTJ, artigo 26 e parágrafo único, da Lei nº
8.038/90, interpor
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos, requerendo desde logo o
seu recebimento e a sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AUTOS Nº .....
RECORRENTE ....
RECORRIDO .....
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ................., nos autos de
apelação nº .............., processo nº ............, da Comarca de ..........
................., em que figura como apelado ......, vem perante Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea c, da Constituição
da República, artigo 255, § 2º, do RISTJ, artigo 26 e parágrafo único, da Lei nº
8.038/90, interpor
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES RECURSAIS
Eméritos julgadores
Colenda Corte
DOS FATOS
..... foi denunciado por infração ao artigo 157, § 2º, inciso II, do Código
Penal, porque juntamente com um menor inimputável, mediante a utilização de
grave ameaça, subtraiu de N. G. S., uma bicicleta (fls. 1-A/1-B).
Regularmente processado, viu-se condenado, nos termos balizados pela inicial
acusatória, ao cumprimento de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime aberto e ao
pagamento de 13 dias-multa (fls. 71/3).
Descontente com a solução dada, recorreu a representante do Ministério Público,
pretendendo que o condenado cumpra a pena em regime, inicialmente, fechado (fls.
77/83). Este, por seu turno, insistiu no acerto da decisão, pleiteando, como era
de se esperar, o improvimento do recurso (fls. 86/8).
Depois da manifestação do preopinante, no sentido do acolhimento da irresignação
ministerial, a 11ª Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de
................. que por maioria de votos deu provimento ao apelo (fls. 114/8),
nos seguintes termos:-
"Ao relatório, que se adota, da r. sentença de fls. 71, acrescente-se que o
apelante foi condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão, regime aberto,
mais o pagamento de 13 dias-multa, por infração ao art. 157, § 2º, inc. II do
Código Penal.
Inconformado com o julgado, apelou o Ministério Público da origem objetivando
reverter o resultado para que estabeleça o regime inicial fechado para o
cumprimento da pena.
Bem processado o recurso, nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo provimento do apelo.
É o relatório.
Com a devida vênia do sempre Douto Relator sorteado, improvido deve ser o
recurso Ministerial.
Voltou-se a súplica contra o regime (aberto) fixado pela r. sentença para o
desconto inicial da reprimenda. Quer o Ministério Público da origem seja fechado
o regime.
Na aplicação da pena deve o Magistrado orientar-se pela regra insculpida no art.
59 do Código Penal sempre atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, as circunstâncias e suficiência do castigo.
Nos termos do inciso III deve escolher o regime inicial de cumprimento da
reprimenda.
À luz do art. 33 do mesmo diploma legal deve o Juiz, ainda, orientar-se (§ 2º),
pela quantidade da pena quanto ao regime a ser fixado.
No § 2º supra mencionado estabeleceu o Legislador os regimes diferenciados
sintonizando-os com a quantidade da pena aplicada e, na letra "a" proclamou que
sendo ela superior a oito anos, deverá o condenado cumpri-la no regime fechado.
Nas demais letras, mudando a sua orientação, utilizou-se o Legislador de outro
verbo, pois proclamou que o condenado, nas demais hipóteses, poderá cumprir....
Diversas são, portanto, as situações previstas pelo ordenamento jurídico, pois
em relação as penas que ultrapassam os oito anos, houve determinação (deverá),
ao passo que, nas demais deixou-se a critério do Julgador a opção, pois o verbo
utilizado foi poderá.
Logo e consequentemente, impedido não estava o Magistrado de optar pelo regime
mais ameno considerando as circunstâncias, a personalidade ... etc.
Foi o que Julgador fez, nada obstante não tenha declarado isso na sentença.
Comporta o caso em testilha análise particularizada e singular.
O condenado, ao tempo da ação delituosa, havia recém ingressado na
responsabilidade penal. À exemplo da vitima, estava embriagado, e com a vítima,
trabalhava no mesmo local e na mesma turma.
As circunstâncias acima destacadas permitem (concluir) que, malgrado roubo, não
deve ele ser examinado com o mesmo rigor ou com a mesma diretriz que são
utilizadas em outras ações delituosas voltadas contra o patrimônio.
Certamente foram essas circunstâncias que inspiraram o Magistrado da origem na
opção do regime inicial para o desconto da pena.
Juiz de fato, próximo do calor deles, S. Excia. deve ter-se sensibilizado com a
personalidade do agente. Com a opção feita procurou afastá-lo do ambiente
deletério das prisões. Fê-lo, pelo que se percebe, com razão.
Ante o exposto, negam provimento ao apelo".
DO DIREITO
Decidindo dessa forma o v. acórdão divergiu de decisão emanada do Superior
Tribunal de Justiça em HC nº 8.438-SP, que tem por objeto situação muito
semelhante àquela narrada nestes autos. Diga-se, ainda, que esta referida
decisão, está também em consonância com respeitável ensinamento doutrinário. Com
isso surgiu a possibilidade de ser interposto o Recurso Especial, com
sustentação na alínea c do permissivo constitucional.
1. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Trata o referido artigo 33 do Código Penal das penas de detenção e reclusão, e
os regimes em que essas reprimendas são cumpridas.
Como é sabido três são estes regimes, a serem cumpridos progressivamente:-
fechado, semi-aberto e aberto. Cabe ao juiz na sentença indicar o regime no qual
o condenado iniciará desconto da pena, tendo como norte o artigo 59 do Estatuto
Repressivo.
Entre os critérios utilizados pelo legislador, para a fixação do regime inicial
de pena, dois ficam evidentes, qual sejam, a condição pessoal do condenado e a
quantidade da reprimenda, assim definido:
E2"a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em
regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto"
Entendeu, equivocadamente, a Egrégia Câmara Julgadora que a expressão poderá,
incluída na letra b do § 2º do artigo 33 do Código Penal, dá ao seu aplicador, a
possibilidade de fixá-la, inicialmente, em qualquer dos três regimes.
Assim o condenado ao cumprimento de pena no intervalo entre 4 anos e 1 dia até 8
anos de reclusão, segundo esse raciocínio, poderia, começar a cumprí-la desde o
regime aberto, até o fechado.
É evidente que o legislador deixou de reservar, ao juiz, tão grande elastério.
Pedimos vênia para demonstrar graficamente essa afirmação. O que a norma
referida determina é o seguinte:
PENA CONDIÇÕES REGIME
MAIS DE 8 ANOS FAVORÁVEIS FECHADO
MAIS DE 4 ANOS E MENOS DE 8 FAVORÁVEIS SEMI-ABERTO
ATÉ 4 ANOS FAVORÁVEIS ABERTO
É claro que o juiz nos exatos termos previstos na lei, dentro de seu prudente
arbítrio, devidamente justificado, tendo em mira o artigo 59 do Código Penal,
teria outras opções:
PENA CONDIÇÕES REGIME
MAIS DE 8 ANOS FAVORÁVEIS FECHADO
DESFAVORÁVEIS FECHADO
MAIS DE 4 ANOS FAVORÁVEIS SEMI-ABERTO
E MENOS DE 8 DESFAVORÁVEIS FECHADO
FAVORÁVEIS ABERTO
ATÉ 4 ANOS DESFAVORÁVEIS SEMI-ABERTO
Inexiste, no entanto, qualquer norma indicando a possibilidade de inicio de
cumprimento de pena, superior a 4 anos, em regime aberto, pois se no dizer do
Código quando as condições são as mais favoráveis, o regime inicial é o
semi-aberto, nada há que justifique a concessão de regime menos gravoso.
Dessa forma, contrariamente ao decidido pelo v. acórdão impugnado, o início de
cumprimento de pena em regime aberto, requer seja a pena de 4 anos ou menos e as
condições (artigo 59 Código Penal) favoráveis.
O óbvio, é supérfluo nas palavras dos comuns, mas jóia rara no ensinamento dos
mestres, e ante o inusitado das decisões de 1º e 2º Graus, tomadas, aos completo
arrepio da lei vigente, se fez necessária a lição do mestre JULIO FABBRINI
MIRABETE: -
"Só podem iniciar o cumprimento de pena em regime aberto os condenados não
reincidentes com pena igual ou inferior a quatro anos" (MANUAL DE DIREITO PENAL,
vol. 1/254 - 14ª ed. - Atlas - 1.998).
Nesse particular, a jurisprudência vai pela mesma vereda palmilhada pela
doutrina:-
"É de rigor a fixação de regime prisional inicial semi-aberto na hipótese de
condenado não reincidente, com pena inferior a oito anos, sem registro de
circunstância judiciais desfavoráveis ao réu, conforme previsto no art. 59,
caput, do Código Penal" (HC nº 8.438-SP - 6ª Turma - Rel. Min. VICENTE LEAL - j.
16.04.99 - DJ de 17.05.99 - pág. 242 - CÓPIA AUTENTICADA EM ANEXO).
2. COMPARAÇÃO ANALÍTICA
Ainda uma outra vez, nos permitimos, o uso de recursos gráficos para comprovar
nossa alegação.
ACÓRDÃO IMPUGNADO ACÓRDÃO PARADIGMA
fls. 116/7 HC nº 8.438-SP - 6ª Turma - Rel. Min. VICENTE LEAL - j. 16.04.99 - DJ
de 17.05.99 - pág. 242 - CÓPIA AUTENTICADA EM ANEXO.
À luz do art. 33 do mesmo diploma legal deve o Juiz, ainda, orientar-se (§ 2º),
pela quantidade da pena quanto ao regime a ser fixado.No § 2º supra mencionado
estabeleceu o Legislador os regimes diferenciados sintonizando-os com a
quantidade da pena aplicada e, na letra "a" proclamou que sendo ela superior a
oito anos, deverá o condenado cumpri-la no regime fechado.Nas demais letras,
mudando a sua orientação, utilizou-se o Legislador de outro verbo, pois
proclamou que o condenado, nas demais hipóteses, poderá cumprir....Diversas são,
portanto, as situações previstas pelo ordenamento jurídico, pois em relação as
penas que ultrapassam os oito anos, houve determinação (deverá), ao passo que,
nas demais deixou-se a critério do Julgador a opção, pois o verbo utilizado foi
poderá. Logo e consequentemente, impedido não estava o Magistrado de optar pelo
regime mais ameno considerando as circunstâncias, a personalidade ... etc. Com
efeito, tenho reafirmado que à luz do canon inscrito no art. 33 e parágrafos, é
de rigor a fixação do regime prisional inicial semi-aberto na hipótese de
condenado não reincidente, com pena inferior a 8 anos, sem registro de
circunstâncias judiciais desfavoráveis na fase individualizadora da pena
Tratando ambos os vv. acórdãos de pena inferior a oito anos, entendeu aquele que
ora impugnamos ser possível, nessa situação, a concessão de regime aberto,
enquanto o paradigma, nega, de maneira veemente essa possibilidade.
DOS PEDIDOS
Em assim sendo, aguarda esta Procuradoria Geral de Justiça seja deferido o
processamento do presente Recurso Especial a fim de que, subindo à consideração
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conhecido, mereça provimento para o
efeito de ser cassada a decisão colegiada, determinando-se ao recorrido inicie o
cumprimento de pena em regime semi-aberto, que atentando para a primariedade,
bons antecedentes e menoridade do increpado, é dentre os regimes legalmente
previstos à espécie, aquele que melhor se adapta ao caso, sendo também o menos
gravoso.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]