PEÇA PRÁTICA - HABEAS CORPUS
Habeas Corpus Liberatório, Substitutivo de Recurso Ordinário, com
Pedido de Liminar - Anulação de Processo pelo STJ, Mantendo-se, Contudo, a
Prisão do Paciente - Falta de Justa Causa
AO EXMO. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL.
(Espaço de 10 Linhas)
XXXXX, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do RG
n.º XXXXX, domiciliado na (Cidade) – (Estado), à Rua XXXXX, n.º XXXX - Vila
Invernada, atualmente preso e recolhido junto à Penitenciária I da Cidade de
Itapetininga - SP, sob a matrícula n.º 173.766, aqui designado simplesmente
PACIENTE, vem se dirigir mui respeitosamente diante desta mais Alta Corte de
Justiça de nosso País, aqui considerada AUTORIDADE IMPETRADA, por
meio de seus defensores que esta assinam in fine, ora
intitulados IMPETRANTES, com o fito de propor, como de fato agora
proposto tem, a presente
AÇÃO MANDAMENTAL DE HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO,
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO, COM PEDIDO DE LIMINAR,
com espeque nos arts. 5.º, LXVIII, 93, IX, e 102, I, “i”, da Lex Matter,
arts. 648, I, e 660, § 2.º, todos do CPP, art. 7.º, incisos 3, 4, 5 e 6, da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica
(1969) -, aprovado pelo Governo Brasileiro através do Decreto n.º 678/92, e art.
9.º, incisos 1, 2, 3 e 4, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
(1966), aprovado pelo Governo Brasileiro através do Decreto n.º 692/92, nos
termos do art. 5.º, § 2.º, da Constituição Federal, em face da Colenda 5.ª Turma
do E. Superior Tribunal de Justiça, aqui tecnicamente designada AUTORIDADE
COATORA, aduzindo doravante as fáticas e jurídicas razões:
O paciente foi processado perante o R. Juízo da 28.ª Vara Criminal do Foro
Central da Comarca de São Paulo - SP, nos autos do Processo n.º 115/99, como
incurso no art. 157, § 3.º, segunda parte, mais art. 29, caput, ambos do Código
Penal, porque teria na data de 27/01/99, às 5h45m, naquela cidade, juntamente
com terceiros, matado a pessoa de Edson Gonçalves de Queiroz, Guarda Civil
Metropolitano, com tiros e facadas, com o fito de subtrair seu revólver.
Após a instrução probatória, sobreveio às partes a fase do art. 499 do CPP,
ocasião em que a defesa requereu ao juízo de 1.º grau a realização de
diligências, com o escopo exclusivo de reforçar a inocência do paciente, o qual
jamais participara do hediondo crime criminosamente a si atribuído. As
diligências consistiam em se proceder à acareação entre as testemunhas Hermes
Alencar da Silva, Otacílio Manoel da Silva e Ivan Paiva, mais a reconstituição
do crime, assim como a realização de perícia para se constatar a exata distância
existente entre o palco dos fatos e a residência do paciente, visto ter ele
exaustivamente demonstrado seu álibi, razão pela qual, seria humanamente
impossível ao paciente, no horário do crime noticiado na R. exordial acusatória,
estar ele no sítio desses horrendos acontecimentos.
Não obstante, Percucientes Ministros, todas essas diligências foram menoscabadas
por aquele magistrado de 1.ª instância, ao simplório argumento, entre outros, de
que essas diligências não encontravam amparo legal, prolatando em seguida a
cruel e desatinada sina a desfavor desse inocente, laborioso, trabalhador e
rigorosamente primário paciente, aplicando-lhe a reprimenda corporal consistente
em 20 anos de reclusão, mais multa, no regime prisional integralmente fechado, o
que despertou protestos candentes de sua defesa e total inconformismo no
espírito do jovem paciente, ocasião em que se interpôs o competente recurso de
apelo, com vistas a reverter o funesto quadro que se abateu sobre a cabeça desse
moço e de sua família, cujas marcas da injustiça até aqui perpetradas restarão
indeléveis na sua memória, dignidade, decoro e reputação, ainda que por
intervenção do bom Deus venha ele a ser inocentado!
A irresignação destes signatários é tamanha que mal conseguem concatenar o verbo
que Deus lhes deu para demonstrarem seu inconformismo com esse estado de coisas!
Em 15 anos de advocacia criminal, sendo 12 deles carinhosamente dedicados à
classe pobre, perante a defensoria dativa da Comarca de São Paulo, poucos
processos, como é o caso deste, ocasionaram-lhes tanta indignação, náusea e
desestímulo para continuarem sendo operadores do direito!
Em grau recursal, o vírus da injustiça mais uma vez venceu a vacina do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Isso aconteceu pelo simples
fato de não ter sido permitido sua aplicação na dose exata e necessária. Nem
além, nem aquém. Amordaçou-se indiretamente a boca do paciente, eis que em 2.º
grau, através da Colenda 3.ª Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, nos autos do recurso de apelo n.º 308.437-3/0, referendou-se a
mordaça antes posta pelo equivocado e parcial juiz monocrático. Parcial porque
lançou no abismo tudo aquilo que os povos civilizados conseguiram ao longo de
séculos e séculos de lutas, suor e muito, mas muito sangue e gemido,
escancaradamente dispostos na nossa matriz das leis: o devido processo legal e a
ampla defesa. O óbvio só é óbvio para as mentes preparadas!
Rechaçaram-se, por maioria de votos, todas as preliminares de nulidade argüidas
pela defesa em seu recurso de apelo e, quanto ao mérito, confirmou-se, também
por maioria, a destemperada senão equivocada decisão singular!
Nossas escusas mil a estes Impolutos Ministros e Preclaro Procurador-Geral da
República, porém, deixaremos registrados em todas as linhas aqui postas os
nossos mais veementes e inequívocos protestos de repúdio que brotam do íntimo do
nosso ser, na firme crença divina de que pelo menos uma voz desta Magnífica
Corte Constitucional faça coro à nossa, contaminando com seu eco outras, e
juntas possamos dar um basta a essa situação verdadeiramente ignominiosa,
escabrosa e acima de tudo injusta!
Com amparo no R. voto vencido do Exmo. Sr. Dr. Des. Luis Pantaleão, proferido
naquele recurso de apelo, os impetrantes tempestivamente interpuseram embargos
infringentes e de nulidade, eis que referido voto acatou a preliminar de
nulidade argüida pelos impetrantes, no sentido de declarar a nulidade do
processo por gritante cerceamento de defesa, consistente no indeferimento da
diligência requerida no art. 499 do CPP, visando a elaboração de perícia para
constatação da distância exata existente entre o local do crime e a residência
do paciente, certo que, em razão do horário do crime descrito na exordial
acusatória, seria humanamente impossível ao paciente estar em frente à sua casa,
como demonstrado à saciedade, e ao mesmo tempo no palco do delito que lhe foi
atribuído na vestibular acusatória, tendo também este R. voto vencido concedido
habeas corpus de ofício a favor do paciente, agora por violação do art. 93, IX,
da CF, eis que o magistrado de 1.º grau simplesmente marginalizou as provas de
álibi produzidas pela defesa, não as refutando dialética e motivadamente e,
quanto ao mérito, deu provimento ao recurso de apelo para absolver o paciente
com amparo no art. 386, IV, do CPP.
Entrementes, Percucientes Ministros e DD. Procurador-Geral da República, esses
embargos infringentes e de nulidade não prosperaram, continuando vencido o I.
Des. Dr. Luis Pantaleão.
Inconformados com esse estado de coisas e configurador de flagrante violência ao
ius libertatis do paciente, os impetrantes ingressaram então com ordem de habeas
corpus junto ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, com estribo, entre outros,
no art. 5.º, LIV, LV e LXVIII, e art. 93, IX, ambos da Constituição Federal,
mais arts. 648, VI, e 660, § 2.º, do CPP, ficando sob a relatoria do Exmo. Sr.
Ministro Gilson Dipp, o qual, na esteira do parecer lavrado pela E.
Sub-Procuradoria Geral da República, concedeu parcialmente a ordem, apenas para
anular o processo, por violação do art. 5.º, LV, da CF, consistente no
indeferimento de diligência requerida através do art. 499 do CPP, qual seja,
anulou-se o processo para a realização de perícia, visando a constatação da
exata distância existente entre o local do crime e a residência do paciente, não
se lhe concedendo, contudo, aquilo que coroaria o constrangimento ilegal
preconizado no art. 648, VI, do CPP e agora reconhecido em sede de habeas corpus
através da nulidade do processo, qual seja, anulou-se o processo, desde a fase
do art. 499 do CPP, mas, de forma incompreensível, não se fez concretamente
cessar aquele constrangimento reconhecido através da incontinenti expedição do
competente alvará de soltura!
Desta forma, Preclaros Ministros desta Augusta Corte Constitucional, a postura
plasmada pela Colenda 5.ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, através de
seu emérito representante, Dr. Gilson Dipp, permissa venia, faz ainda permanecer
a violência ao ius libertatis do ora paciente, vez que ao mesmo tempo em que
acolheu os queixumes do paciente, no sentido de se lhe ter violado o direito à
ampla defesa, por preterição ao disposto no art. 499 do CPP, não exauriu a
conseqüência que seria lógica nesses casos, determinando a expedição do
respectivo alvará de soltura em prol do paciente, como era de se esperar,
notadamente considerando que o art. 648 do CPP elenca sete hipóteses, meramente
exemplificativas, em que, reconhecida quaisquer delas, o cidadão sofre ou se
acha ameaçado de sofrer constrangimento ilegal no seu direito de ir, vir e
ficar.
“O constrangimento diz-se ilegal se a hipótese concreta subsumir-se na moldura
de uma daquelas figuras descritas nos sete incisos do art. 648 do CPP. Uma vez
verificada a constrição à liberdade ambulatória, ou mesmo a simples ameaça a tal
direito, poderá qualquer pessoa impetrar a ordem de habeas corpus, perante o
Juiz ou Tribunal, dentro nos limites da sua jurisdição. (...)” (in Fernando da
Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. 4, 22.ª ed., São Paulo, Saraiva,
2000, p. 542).
“Se for concedido o writ em virtude de nulidade do processo, não se obsta que
seja ele renovado. Assim, se for anulado ab initio, por ilegalidade ativa por
exemplo, pode ser instaurada nova ação penal satisfeita a condição da ação. Caso
a nulidade seja parcial, como, por exemplo, por falta de notificação do
procurador para a realização de audiência, o processo será renovado a partir
desse ato, inclusive, ainda que a sentença tenha transitado em julgado.
Trata-se, nesta hipótese, de sentença declaratória desconstitutiva, ou
constitutiva negativa, rescindindo a res judicata.” (in Júlio Fabbrini Mirabete,
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO, 6.ª ed., São Paulo, Atlas, 1999, p. 853).
No caso em testilha, a ordem de habeas corpus foi concedida com fulcro no art.
648, VI, do CPP, isto é, a ordem foi acolhida para anular o processo em que o
paciente foi condenado, por violência ao art. 5.º, LV, da CF, combinado com o
art. 499 do CPP, motivo por que não se entende, com a devida humildade, como se
reconhecer uma das situações descritas no art. 648 do CPP (quando o processo for
manifestamente nulo), a qual denota, a olho desatento, uma franca violação ao
direito de locomoção do paciente, e não estancar vez por todas essa coação que
persiste há mais de 4 anos!
Assim, Ínclitos Ministros e Culto Procurador-Geral da República, temos que o ora
paciente amarga, de forma inexorável, outro constrangimento no seu direito
ambulatorial, agora praticado pela Colenda 5.ª Turma do E. Superior Tribunal de
Justiça, o que desafia a concessão liminar deste writ of habeas corpus, com
espeque no art. 660, § 2.º, do CPP, presentes o fumus boni iuris e o periculum
in mora, invocando aqui também o inolvidável Rui, o qual asseverava que justiça
tardia é injustiça manifesta e qualificada.
Outrossim, Impolutos Ministros e Nobre Procurador-Geral da República, o conflito
gerado entre a nulidade do processo, reconhecida pela DD. autoridade coatora, e
a não concretização da declaração dessa nulidade através da expedição do
competente alvará de soltura, despertou, com toda sinceridade, total
perplexidade no espírito destes impetrantes, pois que tal posição só poderia ser
contemplada com a hipótese de estar o paciente preso por outro motivo que não o
daquela sentença agora também anulada, retornando o feito à fase do art. 499 do
CPP, o que ensejou a interposição de petição por parte dos impetrantes, dirigida
ao próprio Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp, a qual foi recebida como embargos de
declaração, cujo acórdão ainda não foi publicado, ratificando-se a custódia
cautelar do ora paciente e retificando-se apenasmente um erro material ocorrido
no R. acórdão, a despeito de os impetrantes terem colacionado algumas decisões
da relatoria do próprio Ministro Gilson Dipp que, ao anular processos,
determinava, por conseqüência, a imediata expedição de alvará de soltura, ainda
que clausulados, como se seguem:
CRIMINAL. HC. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRA-RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO
MINISTERIAL. INÉRCIA DO DEFENSOR INTIMADO. FALTA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA
CONSTITUIR NOVO PATRONO. INEXISTÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. PACIENTE INICIALMENTE ABSOLVIDO, QUE RESTOU CONDENADO EM
2ª INSTÂNCIA. OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ORDEM
CONCEDIDA. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER
PRESO. “Em caso de inércia do defensor intimado, que deixa de responder ao
recurso ministerial, faz-se mister a intimação do réu, a fim de constituir novo
advogado ou, na impossibilidade de tal providência, para que seja assistido por
defensor público. Precedentes desta Corte e do STF. O prejuízo resta demonstrado
pela falta de intimação do paciente para constituir novo defensor, pois,
não-apresentadas as contra-razões, o réu ficou carente de defesa em 2º grau de
jurisdição, advindo reforma da sentença absolutória para condená-lo ao
cumprimento de pena em regime inicialmente fechado. Julgamento do recurso de
apelação interposto pelo Ministério Público que deve ser anulado, a fim de que
outro acórdão seja proferido, com a observância da prévia intimação do paciente
a fim de constituir patrono para apresentar contra-razões. Reconhecida a
nulidade do decisum, faz-se mister determinar a expedição de alvará de soltura
em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições
a serem estabelecidas pelo Julgador monocrático. Ordem concedida nos termos do
voto do relator” (STJ, HC 22157/RS, 5.ª T., Rel. Gilson Dipp, DJ 11/11/2002, p.
235 - grifo nosso).
“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE. NULIDADE. ESTADO FLAGRANCIAL
NÃO CONFIGURADO. PACIENTE QUE TRANSPORTAVA CO-RÉU, QUE TRAZIA CONSIGO DROGA,
ACONDICIONADA SOB SUAS VESTES. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE NULO, EM RELAÇÃO AO
PACIENTE. RELAXAMENTO DETERMINADO, COM A RESPECTIVA SOLTURA, MEDIANTE CONDIÇÕES.
ORDEM CONCEDIDA. Evidenciado que o paciente não cometia, quando abordado pelos
policiais, qualquer das condutas relacionadas no art. 12 da Lei nº 6.368/76, não
se pode afirmar que o mesmo estava praticando tráfico de entorpecentes - a
justificar a sua prisão em flagrante - eis que dirigia o veículo no qual
encontrava-se o co-réu, este, sim, trazendo consigo cocaína acondicionada e
presa junto ao seu corpo, por baixo de suas vestes. Para o flagrante, seria
necessário que o paciente estivesse cometendo o delito de tráfico, tivesse
acabado de cometê-lo, ou fosse encontrado com instrumentos ou objetos que ao
tráfico dissessem respeito. Droga que estava escondida no corpo do co-réu,
protegida por suas vestes, não sendo possível a sua visualização pelo condutor
do carro - ora paciente, razão pela qual não se poderia afirmar que o paciente
transportava no seu veículo, a substância entorpecente apreendida. Em relação ao
ora paciente, não se pode afirmar o estado de flagrância, a justificar o auto de
prisão respectivo, que se mostra nulo, em relação a ele. Acórdão impugnado que
não fez referência a qualquer fato concreto que justificasse a manutenção da
custódia cautelar. Deve ser relaxado o flagrante efetivado contra JOSÉ EVERALDO
PATRÍCIO BARROSO, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em
seu favor, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem
estabelecidas pelo Julgador de 1º grau, sem prejuízo de que venha a ser
decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta. Ordem
concedida, nos termos do voto do Relator” (STJ, HC 25015/CE, 5.ª T., Rel. Gilson
Dipp, DJ 17/02/2003, p. 317 - grifo nosso).
“CRIMINAL. HC. LATROCÍNIO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DE QUE O
PACIENTE SERIA O AUTOR DO DELITO. ILEGALIDADE NÃO-DEMONSTRADA DE PRONTO.
IMPROPRIEDADE DO WRIT. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA NÃO-DEMONSTRADA. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA. O habeas corpus constitui-se em meio
impróprio para a análise de alegações que exijam o reexame do conjunto
fático-probatório - como a apontada ausência de elementos comprobatórios de que
o paciente seria autor do delito que lhe foi imputado, se não demonstrada, de
pronto, qualquer ilegalidade na denúncia. Exige-se concreta motivação do decreto
de prisão preventiva, com base em fatos que efetivamente justifiquem a
excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da
jurisprudência dominante, não bastando a mera alusão à gravidade do delito e à
existência de indícios de materialidade e autoria. Encerrada a instrução, a
conveniência da instrução criminal não pode servir de fundamento para a
custódia. A possibilidade de abalo à ordem pública não pode ser sustentada por
circunstâncias que estão subsumidas na gravidade do próprio tipo penal.
Condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito
à liberdade provisória, devem ser devidamente valoradas, quando não demonstrada
a presença de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional. Ordem
parcialmente conhecida e concedida a fim de revogar a prisão preventiva
efetivada contra JURACI MARTINS DE SOUZA CABEDO, determinando a imediata
expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver
preso, mediante condições a serem estabelecidas pelo Julgador de 1º grau, sem
prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em
fundamentação concreta” (STJ, HC 20693/PI, 5.ª T., Rel. Gilson Dipp, DJ
03/06/2002, p. 229 - grifo nosso).
“CRIMINAL. RHC. FURTO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA. DEFENSOR NOMEADO PELO JUÍZO
NÃO-INSCRITO NA OAB. SÚMULA N.º 523/STF. ORDEM CONCEDIDA. Reconhece-se a
nulidade do processo criminal instaurado contra o paciente, se evidenciado que o
defensor nomeado para a realização da defesa do paciente não possuía registro na
Ordem dos Advogados do Brasil, não se podendo saber, inclusive, se era bacharel
em Direito, e se demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo, ante a
não-apresentação de apelação criminal contra a sentença condenatória.
Reconhece-se o excesso de prazo na custódia do réu, se os autos dão conta de que
o mesmo encontra-se preso desde 05/02/1999. Recurso provido para anular o
processo criminal desde o recebimento da denúncia, determinando que seja
assegurada a devida defesa técnica ao paciente e a expedição de alvará de
soltura em seu favor, se por al não estiver preso, mediante condições a serem
estabelecidas pelo MM. Juiz de 1º grau” (STJ, RHC 11251/AM, 5.ª T., Rel. Gilson
Dipp, DJ 08/10/2001, p. 224 - grifo nosso).
“CRIMINAL. HC. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO EM FLAGRANTE.
ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO PARA O ÓBICE À LIBERDADE
PROVISÓRIA. NECESSIDADE DA MEDIDA NÃO-DEMONSTRADA. LIBERDADE PROVISÓRIA
CONCEDIDA. Não acolhe alegação de nulidade da prisão em flagrante, se, do exame
dos autos, não sobressai qualquer dos vícios apontados pela impetração. Exige-se
concreta motivação ao óbice à liberdade provisória, com base em fatos que
efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida constritiva excepcional,
atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante.
Precedentes. Condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de
eventual direito à liberdade provisória, devem ser devidamente valoradas, quando
não demonstrada a presença de requisitos que justifiquem a custódia processual.
Concedida liberdade provisória em favor de ABEL MACHADO DOS SANTOS,
determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por
outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem estabelecidas pelo
Julgador de 1º grau, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a
custódia, com base em fundamentação concreta” (STJ, HC 16506/SP, 5.ª T., Rel.
Gilson Dipp, DJ 27/08/2001, p. 364 - grifo nosso).
“CRIMINAL. RHC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INTIMAÇÃO DO IMPETRANTE PARA
O JULGAMENTO DO WRIT. IMPROPRIEDADE. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONCRETA
FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DA MEDIDA NÃO-DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. Por se tratar de medida urgente, o habeas corpus é julgado em mesa e
independe de pauta, razão pela qual, se não evidenciada qualquer manifestação do
impetrante em sustentar oralmente, inexiste nulidade na colocação do writ em
mesa para julgamento, sem intimação do defensor. II. Exige-se concreta motivação
do decreto de prisão preventiva, com base em fatos que efetivamente justifiquem
a excepcionalidade da medida, atendendo aos termos do art. 312 do CPP e da
jurisprudência dominante. Precedentes. III. Recurso parcialmente provido para,
cassando-se o acórdão recorrido, revogar-se a prisão cautelar efetivada contra o
paciente, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu
favor, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem
estabelecidas pelo Julgador de 1º grau, sem prejuízo de que venha a ser
decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta” (STJ, RHC
9762/SP, 5.ª T., Rel. Gilson Dipp, DJ 19/02/2001, p. 185 - grifo nosso).
“CRIMINAL. HC. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR
NOMEADO PARA A APRESENTAÇÃO DE CONTRA-RAZÕES. RÉU INICIALMENTE ABSOLVIDO, QUE
RESTOU CONDENADO EM 2ª INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.
EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA, SE POR AL NÃO ESTIVER PRESO. I. Evidenciado que
não se procedeu à intimação pessoal do defensor nomeado para a apresentação de
resposta ao apelo interposto pelo Ministério Público, reconhece-se o
constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, determinando-se a anulação do
julgamento do indigitado recurso, a fim de que outro seja proferido. II. O
prejuízo resta demonstrado pela falta de intimação quando, não-apresentadas as
contra-razões, o réu fica carente de defesa em 2º grau de jurisdição, advindo
reforma da sentença absolutória e condenação ao cumprimento de pena em regime
integralmente fechado. III. Ordem concedida para determinar a anulação do
julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, a fim de
que outro acórdão seja proferido, com a observância da prévia intimação do
defensor nomeado, para a apresentação de contra-razões, expedindo-se alvará de
soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso, mediante
condições a serem estabelecidas pelo Julgador monocrático” (STJ, HC 12278/SP,
5.ª T., Rel. Gilson Dipp, DJ 30/10/2000, p. 170 - grifo nosso).
“RHC. ENTORPECENTES. FLAGRANTE. NULIDADE DO AUTO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. PRISÃO
CAUTELAR. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DA MEDIDA
NÃO-DEMONSTRADA. ORDEM CONCEDIDA. I. O writ é meio impróprio para a apreciação
de alegações relativas à eventual nulidade do auto de prisão em flagrante,
devido a ofensas à integridade corporal da paciente, que teriam sido praticadas
por policiais, mas que não foram prontamente evidenciadas. II. Exige-se concreta
motivação ao óbice à liberdade provisória de paciente reconhecidamente primária
e sem maus antecedentes, mesmo em sede de delitos hediondos, não bastando a
simples alusão à vedação do art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.072/90. III. Ordem
concedida para revogar a prisão cautelar efetivada contra SILLEY CORREA DE
SOUZA, determinando a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se
por outro motivo não estiver presa, sem prejuízo de que o Julgador, com base em
fundamentação concreta, venha a decretar novamente a custódia” (STJ, HC 9648/TO,
5.ª T., Rel. Gilson Dipp, DJ 08/11/1999, p. 83 - grifo nosso).
Acrescente-se mais. O paciente é rigorosamente primário, ostenta bons
antecedentes, é radicado no distrito da culpa, exercia ocupação lícita à época
de sua prisão, consoante demonstrado à exaustão nos autos originais, seja por
documentos, seja por testemunhas, cujas cópias foram religiosamente encartadas
junto com a petição inicial do writ interposto perante a DD. autoridade coatora,
não havendo quanto a isso, nenhum, absolutamente nenhum dissenso!
A propósito do tema aqui discutido, os impetrantes se preocuparam em pesquisar
situações já decididas por esta Colenda Corte Constitucional e que retratam bem
de perto a ingrata sina padecida por esse jovem, primário e laborioso paciente,
como seguem:
“Habeas Corpus. 1. Prisão em flagrante do paciente, sendo o processo criminal
anulado pelo Tribunal de Justiça, que não determinou, entretanto, a expedição de
alvará de soltura do acusado. 2. Excesso de prazo de prisão. 3. Habeas Corpus
deferido, para que o paciente seja posto em liberdade, diante da anulação, ab
initio, do processo” (STF, HC 74621/MG, 2.ª T., Rel. Néri da Silveira, DJ
14/03/97, p. 6904).
“HABEAS-CORPUS. ROUBO QUALIFICADO, EM CONTINUIDADE DELITIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE
DELITO. DUAS SENTENÇAS ANULADAS PELOS MESMOS MOTIVOS: NÃO INSTAURAÇÃO DO
CONTRADITÓRIO APÓS O ADITAMENTO À DENÚNCIA. CUSTÓDIA MANTIDA. EXCESSO DE PRAZO.
1. Paciente preso em flagrante delito em 10.05.94, sobrevindo sentença
condenatória em 08.09.94, a qual foi anulada, em grau de apelação, em 14.05.95,
ficando mantida a custódia. 2. Nova sentença prolatada em 04.07.95 e anulada,
também em grau de apelação, em 16.04.96, por conter os mesmos vícios da
anterior, ficando novamente mantida a custódia do paciente. 3. Alegação de
excesso de prazo da custódia - mais de 2 anos e 3 meses - por culpa exclusiva do
órgão judicante. 4. Habeas-corpus conhecido e provido para determinar a
expedição de alvará de soltura em favor do paciente” (STF, HC 74130/RJ, 2.ª T.,
Rel. Maurício Corrêa, DJ 11/10/96, p. 38501).
“HABEAS CORPUS. NULIDADE: AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA: DEFENSORA NÃO HABILITADA,
CONSTITUÍDA PELO RÉU: PREJUÍZO PARA A DEFESA. 1. Tem-se como nulo o processo em
que funcionou como defensor do réu, ainda que por este constituído, quem não
estava regularmente inscrito em nenhuma Seccional da Ordem dos Advogados do
Brasil. 2. Não se pode emprestar ao caso dos autos a extensão da regra ínsita no
art. 565 do CPP, de vez que o réu, outorgante do instrumento de mandato com
poderes “ad judicia”, cuja profissão declarada é a de servente de pedreiro, não
poderia deduzir que a outorgada, com escritório montado e freqüentando o
presídio onde o mesmo se achava preso, era falsa advogada e que se valia da
inscrição de profissional habilitado para agir em Juízo. 3. Comprovado nos autos
o prejuízo para o réu pela inexistência de defesa técnica porque patrocinada por
pessoa inabilitada para o exercício da advocacia, do que resultou por
comprometer o seu “status libertatis”, impõe-se a declaração da nulidade do
processo a partir do interrogatório e a expedição do alvará de soltura. 4.
Habeas corpus deferido para anular o processo a partir do interrogatório,
determinando a imediata expedição de alvará de soltura” (STF, HC 71705/SP, 2.ª
T., Rel. Maurício Corrêa, DJ 31/05/96, p. 18800).
“Habeas corpus. Sendo o ora paciente menor inimputável à época do fato que deu
margem à condenação ora atacada, é de reconhecer-se a falta de justa causa para
anular-se “ab initio” o processo criminal. Habeas corpus deferido,
determinando-se a expedição de alvará de soltura, desde que não esteja o ora
paciente preso também por outro motivo” (STF, HC 71362/SP, Tribunal Pleno, Rel.
Moreira Alves, DJ 03/06/94, p. 13855).
“COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da lustrada
maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas,
compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus
impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior.
CITAÇÃO - VÍCIO. Uma vez constatado o vício de citação, impõe-se seja anulado o
processo a partir do momento em que praticado o ato respectivo, expedindo-se, em
benefício do Paciente, o alvará de soltura. O vício de citação é o pior a
macular o processo, já que inviabiliza o exercício do lídimo direito de defesa”
(STF, HC 74577/SP, 2.ª T., Rel. Marco Aurélio, DJ 28/02/97, p. 4066).
“HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA ANULAR SENTENÇA CONDENATÓRIA SEM EXPEDIÇÃO DE
ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO PACIENTE. DESDE QUE SE ENCONTRA ESTE PRESO HÁ
QUASE DOIS ANOS, COM EXCESSO, POIS DOS PRAZOS PREVISTOS NO C.P.P, DE
DETERMINAR-SE AQUELA SOLTURA, SEM PREJUÍZO DO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL, COM
A REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS DETERMINADAS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO
PROVIDO” (STF, RHC 44959/PR, 1.ª T., Rel. Barros Monteiro, DJ 15/03/68).
“1. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA ANULADA, POR
CERCEAMENTO DE DEFESA, SILENCIANDO, ENTRETANTO, O ACÓRDÃO SOBRE A LIBERDADE DO
RÉU. 2. DIANTE DO TEMPO DECORRIDO, DESDE A PRISÃO EM FLAGRANTE EM AGOSTO DE
1994, NÃO HÁ, NO CASO, COMO DEIXAR DE CONSIDERAR PRESENTE HIPÓTESE DE
INJUSTIFICADO EXCESSO DE PRAZO DE CUSTÓDIA, EIS QUE O PROCESSO SERÁ RENOVADO A
PARTIR DO INTERROGATÓRIO, NÃO HAVENDO OS AUTOS AINDA RETORNADO AO JUÍZO DE
ORIGEM. 3. HABEAS CORPUS DEFERIDO PARA DETERMINAR A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ
DE SOLTURA DO PACIENTE, SE POR “AL” NÃO HOUVER DE PERMANECER PRESO” (STF, HC
73447/PR, 2.ª T., Rel. Néri da Silveira, DJ 12/04/96, p. 11101).
“Habeas Corpus. Réu preso - excesso de prazo para formação da culpa. Réu preso
há mais de quatro anos sem que tenha sido prolatada a sentença de pronúncia.
Constrangimento ilegal caracterizado. HC conhecido e provido, para determinar a
expedição do alvará de soltura, se por “al” não estiver preso o paciente, ou se
já pronunciado” (STF, HC 68383/DF, 2.ª T., Rel. Célio Borja, DJ 22/02/91, p.
350).
“1. Habeas Corpus. 2. Nulidade da citação-edital. 3. É nula a citação por edital
de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua
jurisdição. Súmula nº 351. 4. Habeas Corpus deferido para anular a decisão
condenatória e o processo-crime a que responde o paciente, a partir da citação
inicial inclusive, devendo renovar-se o feito criminal com regular citação do
réu. 5. Expedição de alvará de soltura do paciente, para que aguarde em
liberdade a renovação do processo, salvo se por al houve de permanecer preso”
(STF, HC 74869/SP, 2.ª T., Rel. Néri da Silveira).
“Nulidade declarada pela falta de citação mediante edital, a despeito de
frustrada a citação pessoal. Ordem concedida, para anular a condenação e
expedir-se alvará de soltura, sem prejuízo da possibilidade de decretação de
nova custódia preventiva” (STF, HC 72776/PB, Tribunal Pleno, Rel. Octávio
Gallotti, DJ 18/08/95, p. 24899).
“COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL SUPERIOR. À luz da Constituição
Federal, cumpre ao Supremo Tribunal Federal julgar os habeas-corpus impetrados
quer contra órgão colegiado, quer contra órgãos monocráticos de tribunais
superiores. HABEAS-CORPUS - CONCESSÃO DE OFÍCIO - CO-RÉUS - PRISÃO EM FLAGRANTE.
Uma vez assentada a insubsistência do flagrante, concedendo-se ordem em tal
sentido, com determinação de expedição de alvará de soltura a favor de um dos
réus, cumpre ao órgão julgador conceder habeas-corpus de ofício em relação aos
demais - inteligência dos artigos 580 e 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
O silêncio do órgão implica constrangimento ilegal. A regra de ambos os
dispositivos não consubstancia faculdade, mas dever imposto ao Estado julgador”
(STF, HC 74824/RJ, 2.ª T., Rel. Marco Aurélio, DJ 16/05/97, p. 19952).
Por outro prisma, Conspícuos Ministros e Culto Procurador-Geral da República,
embora tenha o Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp anulado a R. sentença monocrática,
determinando voltasse ela à fase do art. 499 do CPP, repise-se, manteve
imotivadamente a custódia cautelar do ora paciente, conforme transcrição do
seguinte trecho de sua R. decisão:
“A manutenção da custódia, a despeito da anulação da sentença monocrática, não
enseja, por si só, a revogação da prisão cautelar, se esta é recomendada por
outros elementos dos autos, ainda mais em se tratando de réu que permaneceu
preso desde o flagrante e durante toda a instrução do feito.
Assim, deve ser concedida, em parte, a ordem para anular a sentença condenatória
proferida em desfavor de RICARDO ELIAS GOMES DA SILVA, determinando a realização
da perícia requerida pela defesa, mantida a custódia do paciente.” (GRIFO NOSSO)
Quais são esses outros elementos dos autos que autorizam a manutenção da prisão
cautelar do paciente? Não se sabe. Isso ocorre porque verdadeiramente eles não
existem, posto que, repita-se, o paciente ostenta primariedade, bons
antecedentes, é radicado no distrito da culpa e exercia ocupação lícita na época
de sua injusta prisão, não tendo fugido, ameaçado testemunhas ou dado ensanchas
a qualquer das situações dispostas no art. 312 do CPP. O paciente foi preso em
27/01/99 única e exclusivamente por conta de flagrante, depois convolado em
prisão preventiva, nos autos do único processo cujo acórdão e respectiva
sentença foram agora anulados, ou seja, o paciente está preso por conta
exclusiva de um único título executivo judicial agora inteiramente anulado pela
DD. autoridade tida por coatora e permanece ele ainda preso por razão disso há
mais de 4 anos! Que prisão cautelar seria essa agora que permite a segregação
cautelar de um cidadão por mais de 4 anos? Qual seria a fundamentação
constitucional e legal dessa prisão no caso vertente?
Com a devida vênia, ao não apontar faticamente nos autos quais seriam
eventualmente os elementos que recomendam a manutenção da prisão do ora
paciente, a despeito de se ter anulado o único título executivo judicial que o
mantinha preso, a DD. autoridade tida por coatora deu azo à franca nulidade da
manutenção dessa custódia, agora também por violação do art. 93, IX, da
Constituição Federal, o qual reza que:
“Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o
interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes;” (grifo nosso).
PENAL. PROCESSUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE.
MANUTENÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. HABEAS CORPUS. “1. A Constituição Federal, em seu
art. 93, IX, exige a motivação de todas as decisões judiciais, sob pena de
nulidade. 2. A mera referência ao caráter hediondo do crime em tese praticado,
por si só, não justifica a manutenção da prisão, que exige sejam atendidos os
pressupostos inscritos no CPP, art. 312. 3. Habeas Corpus conhecido; pedido
deferido, sem prejuízo de que nova custódia venha a ser decretada, desde que
devidamente fundamentada” (STJ, HC 16.651/MG, DJ 13.08.2001, Rel. Min. Edson
Vidigal).
CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONCRETA
FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DA MEDIDA NÃO-DEMONSTRADA. ORDEM CONCEDIDA. “Exige-se
concreta motivação do decreto de prisão preventiva, com base em fatos que
efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos
do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante. Precedentes. O simples fato de
se tratar de crime hediondo não basta para que seja determinada a segregação.
Não demonstrada a necessidade da medida, deve ser revogada a custódia
processual. Ordem concedida para revogar a prisão cautelar efetivada contra
PAULO ARAÚJO MARQUES, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura
em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem
estabelecidas pelo Julgador de 1.º grau, sem prejuízo de que venha a ser
decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta” (STJ, HC
18.320/SP, DJ 04.02.2002, Rel. Min. Gilson Dipp).
“CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FALTA DE SUSTENTAÇÃO ORAL NO JULGAMENTO DO
WRIT ORIGINÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. FEITO QUE INDEPENDE DE
PUBLICAÇÃO DE PAUTA E PRÉVIA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PRONÚNCIA. MANUTENÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO
NÃO-DEMONSTRADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA” (STJ, 5.ª Turma, HC 20.183/SP, DJ
11.11.2002, Rel. Min. Gilson Dipp).
“Não se pode confundir 'ordem pública' com o 'estardalhaço causado pela imprensa
pelo inusitado do crime'. Como ficar em liberdade é a regra geral, deveria o
juiz justificar substancialmente a necessidade de o paciente ficar
preventivamente preso. Não basta invocar, de modo formal, palavras abstratas do
art. 312 do CPP. Ordem concedida” (RSTJ 81/361).
Ex positis, os impetrantes vêm requerer dos Virtuosos Ministros componentes
desta Augusta e Constitucional Corte de Justiça, presentes os requisitos do
fumus boni iuris e do periculum in mora, seja concedido liminarmente o writ of
habeas corpus, com esteio no art. 660, § 2.º, do CPP, expedindo-se o competente
alvará de soltura em prol do paciente, por falta de justa causa na manutenção da
prisão cautelar do ora paciente, com estribo no art. 648, I, do CPP, em razão de
nulidade já decretada anteriormente pela DD. autoridade coatora da R. sentença
monocrática e por conta da qual estava o paciente preso, além de nulidade por
falta de fundamentação na manutenção da custódia cautelar do paciente, com
fulcro no art. 93, IX, da Constituição Federal, notificando-se a DD. autoridade
coatora a prestar as informações de estilo, concedendo-se ao final e em
definitivo a presente ordem, comprometendo-se os impetrantes, sob a fé de seus
graus, a exortar o paciente a comparecer a todos os ulteriores termos do
processo de conhecimento, até final julgamento, ouvindo-se em tudo o DD.
Procurador-Geral da República para que venha ele lançar seu douto e
imprescindível parecer.
Os impetrantes juntam com a presente cópias da inicial de habeas corpus
interposto perante a DD. autoridade coatora, parecer da DD. Sub-Procuradoria
Geral da República, R. acórdão prolatado em HC pela DD. autoridade coatora,
embargos de declaração interpostos pelos impetrantes contra R. acórdão proferido
em HC pela DD. autoridade coatora e resultado do julgamento desses embargos.
Outrossim, os impetrantes manifestam expressamente o desejo de sustentar
oralmente a presente ordem diante deste Colendo Tribunal, rogando sejam eles
previamente notificados para o ato. Que Deus nos ajude.
“Não hei de pedir pedindo, mas protestando e argumentando.” (Pe. Antônio
Vieira).
“Só uma luz nesta sombra, nesta treva, brilha intensa no seio dos autos. É a voz
da defesa, a palavra candente do advogado, a sua lógica, a sua dedicação, o seu
cabedal de estudos, de análise e de dialética! Bendita seja a defesa!” (Ministro
Ribeiro da Costa, D.J.U. 12/12/63).
São Paulo, 19 de Maio de 2003.
[Nome do advogado, n.º de sua inscrição na OAB e assinatura]
OBSERVAÇÃO: A ordem foi concedida, expedindo-se alvará de soltura a favor do
paciente.