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Petição - Imobiliário - Contestação à ação de despejo por falta de pagamento, em que o réu alega falta de interesse de agir do autor, visto que, em havendo título executivo a via adequada não é a ação de conhecimento


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Contestação à ação de despejo por falta de pagamento, em que o réu alega falta de interesse de agir do autor, visto que, em havendo título executivo a via adequada não é a ação de conhecimento.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE..... -SEÇÃO JUDICIÁRIA DE .....

AUTOS Nº .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação de despejo por falta de pagamento c/c cobrança de aluguéis, proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

Impende anotar que a pretensão deduzida na inicial é a extinção da relação contratual locatícia existente entre o requerente e o requerido. Contudo, a inicial não está instruída com o contrato de locação, pois a xerox juntado às fls. ...... não está autenticada, e em se tratando de pretensão que busca o fim do contrato, para tal fim deve o original aparelhar a petição inicial.

É elementar que o requerente, para deduzir sua pretensão, tenha a via original do contrato de locação, sobretudo se o mesmo foi confeccionado por procurador habilitado, no caso ................, conforme cláusula "I" da avença.

Assim, requer a intimação do requerente, para que apresente em Juízo o original do contrato de locação celebrado com o requerido, ou pelo menos, sua cópia autenticada, como documento indispensável (art. 283 do CPC), sob pena de extinção do processo, pelo indeferimento da inicial (art. 284 e § único do CPC). É o que se requer, com as cominações legais.

Sem embargos, em sede de preliminar, a presente ação merece ser extinta sem julgamento, vez que o requerente não explicitou com clareza os índices utilizados para atualização do débito, não existindo sequer menção até qual data encontram-se atualizados os valores, conforme se verifica às fls. 6 dos autos.

Portanto, não sendo dada observância ao inciso I do art. 62 da Lei 8.245/91, que se refere ao cálculo discriminado do valor do débito, assim entendido o demonstrativo que conste claramente os índices de atualização (fatores e porcentagens de juros e correção monetária), inclusive até qual data está o débito atualizado, cabível o indeferimento da inicial, com a extinção do processo sem julgamento do mérito e imposição da sucumbência ao requerente.

Nada obstante, ainda assim em preliminar a presente ação merece ser extinta sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, c.c. art. 295, III, ambos do Código de Processo Civil, agora porque o requerente é carecedor da ação ante a inexistência de interesse processual.

Com efeito, na esteira da melhor doutrina, o interesse processual (condição da ação), é constituído pelo trinômio necessidade-adequação-utilidade. Sob o prisma deste dois últimos é que após uma análise acurado dos autos verifica-se a sua inexistência.

Ocorre, que o requerente ampara a pretensão condenatória de pagamento dos aluguéis vencidos em título executivo (contrato de locação), razão pela qual se alcançado o provimento final, constituir-se-á outro título executivo, carecendo assim de utilidade prática a prestação jurisdicional.

Nestes moldes não há razão de ser da presente ação de conhecimento, conforme tem decidido o Egrégio Segundo Tribunal da Alçada Civil do Estado de São Paulo, em caso análogo ao presente:

"Cobrança - Portador de título executivo extrajudicial - Opção pelo processo de conhecimento em detrimento da via executiva - Descabimento. Dispondo a locadora de título executivo extrajudicial para exigir a satisfação do crédito decorrente da locação, de que cuida o artigo 585, inciso IV, do Código de Processo Civil, carece a autora de interesse para propositura da ação de conhecimento ordinário" (2º TACIVIL - Ap. c/Rev. 548.439-00/0 - 5ª Câm. - Rel. Juiz Francisco Thomaz - j. 26.05.1999) (Bol. AASP nº 2124, Suplemento do Segundo Tribunal de Alçada Civil - Ementário nº 12/99 - 13 a 19.09.99 - pág. 12).

Aquele que, por via de processo de execução, tem condições de obter a satisfação de determinada pretensão, ajuíza processo de conhecimento carece de interesse processual, pois, já possui o título executivo que, supostamente persegue com o processo cognitivo. (2º TAC-SP - Ap. Rev. nº 422.609.00/6 - 8ª C. - j. de 15.12.94 - rel. Juiz Vidal de Castro - RT 718/183).

Posto isso, devendo o pedido de condenação em aluguéis ser objeto de ação de execução, requer a extinção do presente feito sem julgamento do mérito em face da carência da ação ante a falta de interesse e adequação processual, condenando o requerente no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.

DO MÉRITO

No mérito e para a hipótese de serem superadas as preliminares, o que se admite apenas a título de argumentação, a pretensão do requerente em ver rescindo o contrato de locação, bem como a condenação do requerido no pagamento dos alugueis dos meses de ....... a .......... de ........, não merece ser acolhida diante da falta de infração contratual.

Primeiramente necessário se faz esclarecer que no mês de .......... de ......., o requerido celebrou contrato de locação de um imóvel residencial localizado na rua ............, nº ......, Jardim ..........., nesta cidade, com a Imobiliária ............... Na época, prestou uma caução para garantia do pagamento dos aluguéis no valor de R$ ............., depositados diretamente na referida imobiliária.

No mês de ............. de ........, o requerido celebrou outro contrato de locação, só que agora para fins comerciais, de um imóvel localizado na rua ..........., nº ..........., centro, nesta cidade, destinado para uso de escritório. Na época, prestou caução para garantia do pagamento dos aluguéis no valor de R$ ................., também depositados diretamente na administradora dos imóveis. Não recebeu cópia de nenhum dos contratos.

Malgrado convencionaram que as cauções prestadas nos contratos de locação seriam corrigidas pelos mesmos índices dos rendimentos das cadernetas de poupanças.

Em ........... de ........, a Imobiliária ............., propôs a troca dos dois imóveis acima locados, por um único imóvel localizado na rua .........., nº ......., centro, nesta cidade, de propriedade do Sr. ............, imóvel esse que servia ao requerido como residência e comércio e que é objeto da presente lide e como garantia para pagamento dos alugueis, foram prestadas as "cauções" anteriormente prestadas nos dois imóveis locados e anteriormente citados, conforme se observa pelo cláusula "III" do contrato, na qual consta como "fiador-caução" (fls. ....... dos autos).

De se ressaltar que as cauções depositadas na administradora dos imóveis lá permaneceram, razão pela qual o requerido na data de ........ de ....... de ........, autorizou a Imobiliária .................., a efetuar o pagamento (quitação) de 3 (três) meses e ¼ (um quarto) do imóvel por último locado, ou seja, objeto de contrato de locação com o requerente. A autorização foi levada a efeito para que os aluguéis pagos fossem os dos meses de .............. de .........., ........., ......... e ¼ de ........ de .......... (documento incluso).

Na ocasião, restou consignado que o requerido abriria mão da correção monetária e juros das cauções depositadas, acaso houvesse por parte da imobiliária, a imediata emissão dos recibos de quitação, o que não veio a ocorrer, deixando de valer assim, a "autorização" na parte respeitante aos juros e correção monetária apenas.
Afim de não incorrer em mora, na data de ...... de ......... de ........., o requerido endereçou contra-notificação ao requerente, Sr. ..........., no sentido de que o valor de R$ ........ estava a sua disposição junto a Imobiliária ................ (a mesma que celebrou o contrato de locação do imóvel objeto da lide e que vinha administrando o imóvel objeto dos autos).

Curial esclarecer, que o valor colocado à disposição do requerente e que se encontra depositado junto à administradora de imóveis, ou seja, a quantia de R$ .........., decorre da atualização pelo mesmo índice aplicado às cadernetas de poupanças, respeitantes às cauções de R$ ............. e R$ ................

O valor de R$ ............, atualizado até junho do corrente ano, pelos índices da poupança, corresponde ao valor final de R$ ..................

Portanto, o valor de R$ .............. torna efetivamente pagos os aluguéis relativos aos meses de .............., janeiro, fevereiro, março, abril e maio de ........... integralmente. O restante, ou seja, a importância de R$ ............., acrescida da quantia de R$ ...................., depositada nesses autos, requerente ao mês de ........... do corrente ano.

De se ver que em momento algum o requerido esteve em mora, principalmente quanto aos alegados meses constantes da inicial, o que torna de rigor, improcedentes os pedidos de rescisão e condenação em aluguéis.

De fato, dispõe o art. 394 do Novo Código Civil: considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei e a convenção estabelecer.

Resulta do exposto, pela simples leitura da norma que se existe mora, esta é do requerente que não foi receber os aluguéis. Nada obstante, acrescenta-se que a mora tem como pressupostos, ensinam os civilistas: exigibilidade da prestação, constituição da mora e inexecução culposa. Quanto ao último requisito, vale lembrar que em momento algum o requerido agiu com culpa.

Com efeito, os valores dos aluguéis se encontram a disposição do requerente junto à administradora que celebrou o contrato de locação. Se o locador não se dirigiu a imobiliária para receber o que lhe era direito nenhuma culpa tem o requerido, tanto que cientificou o Sr. ............ (locador), e a Imobiliária ................. Ltda, de forma a isentar sua responsabilidade (documentos inclusos).

A leitura do art.396 do Novo Código Civil espanca qualquer dúvida: não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora. Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo.

DESPEJO - Falta de pagamento - Mora - Culpa inexistente do locatário - Descaracterização. No despejo por falta de pagamento, a mora não se caracteriza quando o inquilino não perfaz o pagamento por desvio de procedimento ou por culpa de terceiros. (2º TAC-SP - Sétima Câm. - Apel. c/ Rev. nº 313-479-8-00 - j. de 05.02.92 - v.u. - Rel. Juiz Guerrieri Rezende - JTA 136/271).

Do v. acórdão, destaque-se:

Ação de despejo por falta de pagamento. A sentença de fls. 116 julgou extinto o processo, a teor do artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, porque o locatário emendou a mora.

Apela a demandante-locadora postulando inversão de êxito. Afirma que o depósito insuficiente dos aluguéis e encargos vencidos dá ensejo ao deferimento do pedido por impontualidade (fls. 122/127).

Contra-arrazoado o recurso (fls. 132/134), anota-se preparo regular. É o Relatório.

2. Inconsistente a irresignação.(omissis).

Na verdade, a mora não se caracteriza quando o inquilino não perfaz o pagamento por desvio de procedimento ou culpa de terceiros.

Ora como observa EDUARDO ESPÍNOLA"a ação de despejo por impontualidade há de assentar o fato líquido de estar em mora o inquilino" ("Manual do Inquilinato", Rio de Janeiro, Borsói, 1959, pág. 233) e consoante observação de LUÍS A. DE ANDRADE e J. J. MARQUES FILHO, "... e existência da mora está condicionada à ocorrência de culpa por parte do devedor no inadimplir a obrigação. Não basta, simplesmente, que a dívida esteja vencida; é necessário, também que o não pagamento resulte de um fato imputável ao obrigado. Tanta é a importância da culpa na configuração da mora, que muitos autores, notadamente os antigos, atinham-se quase que exclusivamente a esse elemento, no definir aquele instituto. Na elegante e sintética construção de CHIRONI, la mora æ la colpa nel ritardo. Inexistindo culpa, a mora não existe" ("Locação Predial Urbana", São Paulo, Max Limonad, 1956, t. I/309).

Observa, vindo a calhar, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: "a culpa do devedor é outro elemento essencial. Não há mora, se não houver fato ou omissão a ele imputável (Código Civil, artigo 963)" ("Instituições", Forense, 1981, vol. II/268, n. 171).

Por isso é que, na espécie, aflora a exclusão da mora, à míngua da incidência da culpa do devedor, na medida em que "envolve escusativa para o devedor e conseqüente ausência de mora e verificação de um acontecimento de força maior, ainda que transitório" (CAIO MARIO, ob. e loc. cits., pág. 268) ("JTACSP" (RT), vol. 123/256).

Comprovada à saciedade a inexistência de mora por parte do requerido, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

De outro parte, poderia se argumentar a falta de comprovante de pagamento por parte do requerido, de modo a não se conferir legitimidade a pretensão aqui exposta (inocorrência da mora).

Ocorre que o pagamento foi efetuado através da caução, cuja autorização para transferência ao requerente-locador é indubitável, sendo prova mais do que suficiente para desobrigar o requerido-locatário e assim tornar válida a quitação levada a efeito. Com efeito, é do entendimento da jurisprudência:

DESPEJO - Falta de pagamento - Aluguel - Pagamento à administradora - Quitação - Ocorrência - Descabimento. Pagamentos feitos à administradora, mandatária do locador para assuntos relativos à locação é eficaz para quitar obrigações locatícias. (2ºTAC-SP Ap. s/ Rev. 448.759 - 6ª Câm. - Rel. Juiz Carlos Stroppa - J. 30.01.96 - JTA 158/505).

DESPEJO - Falta de pagamento - Aluguel - Pagamento ao locador pelo seguro-fiança - Quitação - Descabimento. O pagamento feito pelo seguro-fiança ao locador vale como quitação deste ao locatário e, portanto, como adimplemento da obrigação. Por isso que recebendo os alugueres do segurador, falta ao locador condição essencial para a ação de despejo por falta de pagamento contra o locatário. (2º TAC-SP - Ap. s/ Rev. 459.683 - 6ª Câm. - Rel. Juiz Carlos Stroppa - j. 07.08.96 - JTA 162/560).

Eventual impugnação nesse sentido carece que fundamentação.

Nada obstante, evidencia-se de forma cristalina que o requerente pretende o recebimento de quantia a maior dos alugueis, posto resultante de período já devidamente quitado mediante autorização da transferência da caução.

Com efeito, na data de ...... de ......... do ........, o requerente foi devidamente contra-notificado, momento em que foi lhe dado inequívoco conhecimento da autorização da transferência da caução, cuja inclusão do mês de ........ de ........ é incontroversa. Basta ver o teor da contra-resposta!

Malgrado, ingressou em juízo pleiteando a condenação do requerido no pagamento dos aluguéis a partir do mês de ............. inclusive, o que torna improcedente o pedido. Nesse sentido:

DESPEJO - Falta de pagamento - Petição inicial - Exigência de quantia maior que a devida - Improcedência da ação. Exigindo o locador, na ação de despejo por falta de pagamento, quantia maior do que a devida, a ação deve ser julgada improcedente. (2º TAC-SP - Apel. s/ Rev. nº 431.098-1/00 - j de 13.06.95 - rel. Juiz Adail Moreira - JTA - 156/394).

DESPEJO - Falta de pagamento (Lei n. 8.245, de 1991) - Exigência de quantia superior à devida - Mora não caracterizada - Improcedência da ação. É inadmissível que o locador pleiteie aluguel maior do que o devido na inicial, sendo causa suficiente para a improcedência da demanda. (2º TAC-SP -0 Apel. c/ Rev. nº 378.074/3-00 - j. de 26.04.94 - rel. Juiz Emmanoel França - JTA - 152/341).

Assim, ao pleitear o requerente meses já quitados, cuja ciência era inequívoca, portanto indiscutível, de rigor a improcedência do pedido de condenação em aluguéis.

Destarte, inexiste razão plausível para que o requerente dê como quitado os meses de dezembro/......., janeiro e fevereiro de ........., tanto que não postulou na inicial esses períodos, porque decorrentes da transferência da caução, e despreze a mesma para incluir período que repita-se, já se encontra devidamente quitado pelo requerido, ou seja, o correspondente a março do corrente ano. Irrefutável o pedido de aluguel maior constante da exordial, a acarretar a improcedência do pleito.

Por derradeiro, merece ser analisadas as questões respeitantes ao denominado "desconto por pontualidade" que no contrato restou avençado na ordem de 20% (vinte por cento) e os honorários advocatícios na mesma importância.

É cediço que o "desconto por pontualidade" visa a acobertar verdadeira cláusula penal pelo inadimplemento dos aluguéis. Muito embora o Código de Defesa do Consumidor não seja aplicável as relações locatícias, se de ver que o ordenamento jurídico deve ser interpretado de forma sistemática, sob pena da norma perder seu efetivo sentido.

A fixação de cláusula penal na ordem de 20% (vinte por cento) a incidir sobre o aluguel é iníqua, sobretudo diante de uma economia estável, cuja legislação do consumidor fixa na ordem máxima de 2% (dois por cento).

Nessa ordem de idéias, não se pode olvidar que muito embora a legislação locatícia não estipule um percentual máximo para contratação de cláusula penal moratória, não se pode perder de mira que não houve liberação da sua imposição, realmente não.

Isso acontece porque o art. 45 da Lei 8.245/91 é taxativo ao declarar a nulidade de pleno direito das cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no artigo 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do artigo 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.

Dessa forma, resulta legítima a aplicação do art. 9º do Decreto-Lei 22.626/33, que fixa como percentual máximo de cláusula penal a importância de até 10% (dez por cento) do valor da dívida. Quanto a sua aplicação, é tranqüila a jurisprudência:

LOCAÇÃO - Despejo por falta de pagamento - Previsão de bonificação por pagamento em dia ou prêmio de pontualidade - Percentual de 50% do aluguel - Cláusula abusiva - Aplicação do percentual de 10% por analogia do artigo 9º do Decreto n. 22.626, de 1933. Em matéria de locação a previsão da chamada bonificação por pagamento em dia ou prêmio de pontualidade, se reveste de inegável caráter de cláusula penal, de sorte que, quando convencionada, sua incidência não pode exceder ao percentual de 10%, a título de multa moratória, por aplicação analógica do artigo 9º do Decreto n. 22.626, de 1933, sob pena de reputar-se abusiva (2º TAC-SP - 5ª Câm. - Apel. s/ Rev. nº 523.667-00/0 - j. de 26.08.98 - Juiz Relator Antonio Maria - JTA - 174/571).

Ilegal a cobrança de aluguel no valor de R$ ................, seja pela nulidade da cláusula que concede o chamado "desconto por pontualidade", seja pela inexistência de inadimplemento do locatário a levar a não incidência da pena.

Sob o enfoque dos honorários, a estipulação contratual afronta claramente o art. 20 do Código de Processo Civil, cujo dispositivo é claro: somente por sentença são devidos honorários advocatícios, de forma que nem mesmo em decisão interlocutória são cabíveis, quanto mais em contrato particulares.

E mesmo que assim não fosse, restou comprovado à saciedade, que o requerido não incorreu em infração contratual, pelo que indevida a verba honorária.

Destarte, com a exclusão do "desconto por pontualidade" na ordem de 20%, acrescido dos honorários advocatícios na mesma importância, elevam demasiadamente os valores pleiteados nos autos, a torna-los inviáveis de pagamento.

Em resumo: a intimação do requerente para apresentar o original do contrato ou a cópia autenticada é medida que se impõe, porque documento indispensável; o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, haja vista inexistir a memória discriminada do débito e o requerente é carecedor da ação por falta de interesse de agir. No mérito, as pretensões são improcedentes.

DOS PEDIDOS

Posto isso, por um, por outro ou por todos os motivos requer seja extinta a presente ação, sem julgamento do mérito ou julgados improcedentes os pedidos de rescisão de contrato de locação e cobrança de aluguéis.

Provará o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do requerente, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas oportunamente arroladas, juntada de documentos, perícias, etc. Protesta por outras provas.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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