Petição - Imobiliário - Contestação à ação de despejo, em locação comercial

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, com fulcro nos artigos 297 e seguintes do Código de Processo Civil, à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à AÇÃO DE DESPEJO interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

a) DA CARÊNCIA DE AÇÃO

A ação "sub judice" é de Despejo, por denúncia vazia. Um dos requisitos indispensáveis para a propositura desta ação é a notificação válida e eficaz da locatária.

No caso em exame, conforme se vê do documento de fls. ...., a notificação foi proposta e subscrita por quem não tinha poderes para fazê-la. Com efeito, não há procuração judicial que autorize a subscritora a proceder a notificação da ora Requerida-contestante, objetivando a resolução da relação "ex locato".

Em momento algum trouxe a Requerente, para o bojo dos autos, qualquer documento que comprovasse que tinha outorgado poderes à subscritora da notificação de fls. ...., objetivando a retomada do imóvel e de ver declarada e rescindida a locação.

Desta forma, a notificação premonitória de fls. .... é NULA de pleno direito.

É importante salientar que já não se pode mais, quanto a notificação, se falar em ratificação.

A ratificação só alcança os atos processuais quando o processo ainda está em curso. Não fosse assim, ocorreriam casos em que processos, julgados extintos por falta de representação, poderiam depois ser reabertos, porque um procurador judicial apresentaria um instrumento de mandato simplesmente ratificando os atos já praticados.

No caso da notificação, vale repetir, não se pode mais ratificar, pois esta já teve começo e alcançou o seu fim. A partir do momento em que se encaminhou a notificação, terminou a oportunidade para se ratificar qualquer ato nela praticado.

É justamente por isto que a presente ação não pode, de forma alguma, prosseguir. Se a Lei exige a notificação válida e eficaz, e se há um grave defeito na notificação, que acarretou a nulidade deste ato, é necessário que se proceda nova notificação, regular, e depois, se não atendida, seja proposta a ação de despejo.

Assim, verifica-se claramente que, no caso em análise, é totalmente cabível a EXTINÇÃO DO PROCESSO, em razão da ineficácia da notificação premonitória realizada.

b) DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

O parágrafo 2º, do artigo 46, da Lei nº 8.245/91, condiciona que:

"Ocorrendo a prorrogação, o locatário poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido prazo de trinta dias para desocupação."

Portanto, verifica-se dos dispositivos legais supra mencionados, que somente poderá o Locador, não pretendendo a continuidade da locação, denunciá-la após proceder à regular notificação do locatário para que desocupe o imóvel no prazo de 30 (trinta) dias.

Na ação "sub judice", NÃO ocorreu a regular notificação da Requerida-locatária, posto que, em momento algum, o representante legal da Requerida-contestante foi notificado da intenção da Requerente-locador em retomar o imóvel locado, pois, conforme se verifica do "Aviso de Recebimento - AR", de fls. ...., a correspondência de fls. .... foi recebida por ...., pessoa que não possui poderes para representar a Requerida-contestante, haja vista que, consoante "Contrato Social", cópia em anexo, a Requerida será representada ativa e passivamente pelo sócio ....

Ora, tendo o Aviso de Recebimento - AR sido assinado por terceiro, que NÃO possuía poderes para representar a sociedade, sem sombra de dúvidas, a notificação premonitória elaborada encontra-se maculada de vício e não possui o condão de demonstrar que a Requerente-locadora não pretendia a continuação da locação.

A respeito do tema vale mencionar:

"DESPEJO - Notificação - Via postal - Aviso de recebimento assinado por terceiro - Protesto do locatário pelo não recebimento - Desinteresse do locador pela comprovação - Inadmissibilidade.

O aviso de recebimento, quando recebido por terceiro, não autoriza concluir tenha o inquilino, efetivamente, tomado conhecimento do desinteresse na continuação da avença locatícia, cabendo ao locador, ante a negativa da parte contrária, demonstrar ter o inquilino recebido a notificação." (IN - JTACSP - RT- 107 - JANEIRO - FEVEREIRO/88 - 2º TACSP).

Não fosse somente pelo aspecto de que em momento algum a Requerida-locatária, através de seu representante legal, foi cientificada da intenção da Requerente-locadora em não prosseguir com a locação contratada, igualmente os documentos acostados pela Requerente às fls. .... e ...., cópia da carta e do aviso de recebimento - AR, não servem para a comprovação de uma possível notificação regular da Requerida-contestante, haja vista que não há nos autos qualquer comprovação de vinculação entre um e outro, isto é, que o AR diz respeito à carta de fls. ...., ou se esta foi mesmo remetida acompanhada do AR que se vê as fls. ...., dos autos.

A doutrina, através da lição de R. Limonge França, IN - "A Denúncia Vazia no Contrato de Locação", pág. 107, ensina que:

"A notificação, ao inquilino por parte do locador, no sentido de que considera desfeita a relação ex locato e de que deseja retomar o imóvel, é efetivamente o instrumento, o meio técnico formal, por cujo intermédio a denúncia vazia se leva a efeito, porém, somente a notificação válida e oportuna marca o desfazimento da relação locatícia."

A jurisprudência já decidiu que:

"DESPEJO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - INEFICÁCIA.

A notificação para restituição do imóvel feita através de registro postal com aviso de recebimento não assegura o conteúdo da carta e pode dar margem a fraudes, não sendo, portanto, eficaz, por não atingir seus fins com segurança."

Diante do exposto, com fulcro no artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, requer a V. Exa, que se digne em julgar EXTINTA a presente ação.

c) DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE

Do exame da inicial, e dos documentos que a acompanham, verifica-se, desde logo, que não há prova de que a Autora da presente ação seja, efetivamente, a atual proprietária do imóvel locado.

A respeito da prova de propriedade de imóvel, assim têm se manifestado os Tribunais Pátrios:

"RETOMADA. COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE. É carecedor do direito de ação de despejo o locador que ajuíza pedido de retomada ... sem comprovar com documento hábil, devidamente registrado no registro imobiliário, a propriedade do imóvel... que se pretende retomar" (Ac. da 7ª Câm. Cível do 1º TARJ - voto. Unân. Rel. Juiz Hilário Alencar). IN - "ADCOAS" nº 10/84, pág. 173, ementa nº 95976.

A prova de propriedade do imóvel, no caso em exame, é documento indispensável para a propositura da ação, deveria ter sido juntada com a petição inicial.

Assim, impõe-se a EXTINÇÃO do processo ante a ausência de juntada de documento indispensável ao desenvolvimento válido e regular do processo.

d) DO DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO

Conforme se depreende da verificação de documentos que acompanham a inicial, desatendida foi a norma do artigo 36, e também inobservado o artigo 37, do Código de Processo civil. Dispõem, respectivamente, as normas supra mencionadas:

"A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. ..."

"Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. ...."

A respeito da aplicação das normas supra mencionadas, os Tribunais Pátrios, pacífica e reiteradamente, orientam que:

"A procuração é indispensável à propositura da ação. A falta de apresentação do instrumento de mandato no prazo faz com que os atos praticados por advogado sejam considerados não ratificados, e havidos por inexistentes juridicamente." (Ac. unân. da 2ª Câm. do 2º TACivSP - Rel. Juiz Pércio Mancebo) - RT 591/162). IN - "CPC ANOTADO", de Alexandre de Paula, Ed. Rev. dos Tribunais, 1986, p. 287.

O documento de fls. .... é apenas uma procuração outorgada pela Autora à .... para administração do imóvel locado. Não é evidentemente procuração conferida ao subscritor da petição inicial.

O instrumento de mandato é um dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, conforme ensina J.J. Calmon de Passos, In - "Comentários ao CPC", pág. 364, vol. III:

"Para a validade da relação processual são necessários requisitos que a doutrina designa como nome de pressupostos processuais de desenvolvimento válido do processo (art. 267, IV). Esses requisitos dizem respeito à pessoa do juiz, que deve ser competente e compatível (livre de suspensão e impedimento), e dizem respeito igualmente às partes. Os pressupostos processuais de desenvolvimento relativo às partes são o de que cuida o inciso VIII."

Em resumo, cabem na previsão do inciso VIII:

"- falta de representação da parte por procurador devidamente habilitado (quando não possível ou admitida a atuação em causa própria) ou defeito nessa representação (arts. 36 e 37 CPC)".

Diante do exposto, com fulcro no artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, requer que se digne V. Exa, em declarar a EXTINÇÃO do processo.

DO MÉRITO

Se, na remota hipótese de não serem acolhidas as preliminares acima levantadas, no que em momento algum acredita a ora contestante, no mérito também o pedido da autora não merece procedência.

Trata-se de locação comercial, e a locatária sempre cumpriu rigorosamente as obrigações legais e contratuais. Instalou no imóvel sociedade comercial, a qual tem por objeto mercantil o ramo de comércio de marmitas, marmitex, lanches assados. Com sua atividade empresarial, valorizou em muito o imóvel, criando ali um excelente ponto comercial.

Tendo em vista que o imóvel só se presta à finalidade comercial, não há dúvidas de que a Autora pretende lá se instalar e se utilizar de toda a clientela e das benfeitorias que a Locatária, ao longo de incessante e caprichoso trabalho, conseguiu angariar e efetuar.

A atitude da Autora é condenável, e poderá ser, quanto aos seus verdadeiros propósitos, amplamente provada em audiência.

Na remota hipótese de ser procedente a ação, deverá a locatária, sem sombra de dúvidas, ser indenizada pelo fundo de comércio que constituiu no imóvel.

Não venha a locadora argüir que, no caso presente, seria incabível a indenização.

A Lei se aplica também, levando-se em conta o momento histórico, ao interesse social. Os inquilinos passam por uma fase que lhes é extremamente injusta, pois os valores dos alugueres são abusivos, e há pouco imóveis ofertados para locação. Assim, não é justo que possam ser simplesmente despejados, em caso de locação comercial com contrato por prazo indeterminado, sem qualquer indenização por fundo de comércio valioso que constituem.

Ora, nas locações comerciais, protegidas pela Lei de Luvas, o locatário tem direito à indenização pelo fundo de comércio. Nas locações residenciais, a Lei também prevê uma indenização ao locatário, representada pela multa a ser paga por retomante insincero. Então, por que só nas locações comerciais, ainda não amparadas pela Lei de Luvas, se negaria o direito à indenização ao locatário? A finalidade da lei, por certo, é de igualar, e não de ser mais benéfica com uns em detrimento de outros.

Vale lembrar o grande ensinamento do Juiz Sálvio de Figueiredo, integrante da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em acórdão de sua lavra, publicada na Revista do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Volume 21, p. 175:

"Longe de abrigar interesses meramente individuais, a matéria locacional cada vez mais se identifica com o interesse social, o que autoriza os julgadores interpretar a legislação pertinente, ajustando-a às necessidades do convívio social e ao desenvolvimento do meio cultural, valendo-se sempre que possível, do emprego da equidade na solução dos conflitos de interesse."

Assim sendo, cabível é a produção de provas, em audiência, para comprovar as verdadeiras intenções da autora - utilizar-se do ponto comercial já criado pela Requerida - bem como cabível também a indenização pretendida, que será fixada oportunamente.

Cumpre à Ré-contestante argüir e requerer a esse douto Juízo, desde logo, lhe seja resguardado, através de sentença, na remota hipótese de procedência do pedido, o direito de indenização e retenção por benfeitorias, que incorporou ao imóvel, a serem apuradas em liquidação de sentença, conforme restam demonstradas pelas fotografias em anexo.

Não pode a locadora-requerente se opor ao pedido de retenção e indenização, com fundamento na Cláusula .... do contrato de locação. Tal cláusula é INOPERANTE, porque contraria expressamente disposição de Lei Federal, quais sejam, os artigos 1199 e 1526, do Código Civil. Não obstante a liberdade de contratar, é pacífico o entendimento que são ineficazes as cláusulas contratuais que se contrapõem à lei.

Neste sentido, orienta a jurisprudência:

"... É certo que a firma locatária tem direito à retenção por benfeitorias, na forma do artigo 1199, ou mesmo direito de um ensejo para provar tais benfeitorias e direito de indenização. ... Por outro lado, não são apenas as benfeitorias necessárias as que autorizam a retenção. Também as úteis produzem igual efeito, não havendo necessidade de consentimento expresso por escrito, no caso destas, pois o consentimento pode resultar provado do exame dos indícios e circunstâncias da execução do contrato ao longo dos anos. Existindo benfeitorias, ao locatário abre-se a oportunidade de promover vistoria, que comprova a natureza e o valor das mesmas. O direito de retenção por benfeitorias tem um conteúdo econômico relevante, pois a retenção da coisa pelo pagamento vem constituindo-se, destarte, uma garantia imensa em favor do inquilino, ponto de ser assimilada por alguns a direito real. O inquilino pode pedir a indenização de benfeitorias e a retenção do prédio ante o respectivo pagamento." (IN - "ADCOAS", EMEN 45.285).

As benfeitorias foram feitas sem qualquer impugnação da Locadora, que aprovou tacitamente os melhoramentos, não tendo jamais os impugnado.

Diante do exposto, na remota hipótese de procedência da ação, deverá ser consignado na sentença o direito à retenção do imóvel, até que se componha a indenização devida pelas benfeitorias realizadas no prédio.

É inequívoco que a Autora pretende se beneficiar a custa do trabalho da Locatária: ou pretende ela retomar o imóvel para celebrar nova locação, aumentando em muito o valor do aluguel, ou pretende ela se estabelecer no imóvel, no mesmo ramo de comércio, se utilizando da clientela e de todas as benfeitorias introduzidas no imóvel.

A produção de provas testemunhais e periciais, é medida indispensável para igualar as partes na relação processual, e sua denegação poderá ensejar o cerceamento de defesa, indo de encontro à orientação dos Tribunais Pátrios, que proclamam:

"Quando requerida oportunamente a produção de provas, o seu impedimento constitui, sem dúvida, cerceamento de defesa." (IN - "ADCOAS", 18/85, P. 297, EMENTA 10/791).

DOS PEDIDOS

ISTO POSTO, requer a V. Exa. que se digne:

a) acolher as preliminares invocadas, para determinar a EXTINÇÃO do processo, com fulcro nos artigos 267, inciso IV e VI, do Código de Processo Civil, ou, se assim não entender V. Exa;
b) no mérito, julgar IMPROCEDENTE a ação;
c) assegurar à Ré o direito de RETENÇÃO e indenização por benfeitorias realizadas, que seja apurado em execução de sentença;
d) condenar a Autora ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da ação.

Diante do que foi exposto, pretende a Requerida-locatária demonstrar os fatos alegados, mediante o depoimento pessoal da autora, sob pena de confesso, inquirição de testemunhas, cujo rol será apresentando oportunamente em Cartório, juntada de novos documentos e prova pericial, para se apurar as benfeitorias realizadas.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]