Ação contra delimitação de prazo para utilização de créditos em celular pré-pago.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face de
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
O requerente possui uma linha telefônica móvel celular, sob o número ......, no
plano pré-pago ....., cuja prestadora dos serviços é a requerida, concessionária
dos serviços de telefonia móvel celular.
Portanto, em razão da relação de consumo estabelecida, o requerente remunera a
requerida mediante inserção de créditos tendo como contra-prestação a utilização
do serviço móvel celular.
Ocorre que, após a inserção dos créditos, o requerente vem sendo obrigado a
utilizar os mesmos num prazo máximo de 90 dias sob pena de ter sua linha
bloqueada pela requerida. Insta salientar que, passado esse prazo, utilizado ou
não todos os créditos, o requerente tem seu aparelho bloqueado e, decorrido um
prazo de 150 dias, tem sua linha cancelada, ressalte-se, mesmo que haja eventual
crédito em favor do requerente.
DO DIREITO
Tal assertiva corrobora-se, inclusive, pela análise do TERMO DE COMPROMISSO DO
SERVIÇO MÓVEL PESSOAL PRÉ-PAGO em anexo, o qual, entre suas cláusulas, dispõe o
seguinte:
".......
2.04.1 Os créditos ativados estarão sujeitos ao prazo de validade especificado
no item 4.01, e serão deduzidos na medida da utilização do SMP pelo CLIENTE,
conforme preços vigentes no Plano de Serviço contratado e de acordo com as
normas estabelecidas na Regulamentação do SMP.
......
4.00 DO BLOQUEIO DOS SERVIÇOS
4.01 Os créditos ativados terão validade por um período de até 90 (noventa)
dias, contados da data da respectiva ativação. Ultrapassado o período
mencionado, os créditos remanescentes não utilizados serão cancelados.
4.02 A ativação de novos créditos pelo CLIENTE não prorroga o prazo de validade
dos créditos já existentes e não utilizados, prevalecendo a hipótese de
cancelamento dos créditos remanescentes prevista no item 4.01.
4.03 Após o prazo de validade acima indicado, não havendo nova ativação de
créditos, a _____ poderá:
a) Efetuar o bloqueio das ligações originadas, das chamadas recebidas e demais
serviços prestados pela ______, que importem em débito para o CLIENTE, exceto
serviços públicos de emergência;
b) Após 30 (trinta) dias da data do bloqueio das ligações originadas, conforme
alínea "a" - efetuar o bloqueio de todas as ligações originadas e recebidas dos
serviços prestados pela _______, exceto serviços públicos de emergência;
c) Após 30 (trinta) dias do bloqueio referido na alínea "b" - efetuar a
desativação definitiva do Serviço e rescisão deste Termo, perdendo o CLIENTE o
direito ao uso do Código de Acesso.
4.04 Caso os prazos de validade dos créditos, o bloqueio das ligações, dos
serviços e rescisão do contrato previstos nos itens 4.01 e 4.03 acima venham a
ser alterados pela ANATEL, ou por força de outra determinação legal e/ou
judicial, serão efetuadas pela _______ as adequações necessárias ao atendimento
de tais determinações." (GRIFO NOSSO)
Destarte, as cláusulas acima, no que se refere a validade dos créditos, no
bloqueio, no cancelamento dos serviços e também do direito ao uso do código de
acesso (número de telefone), mostra-se ilegal e abusiva sendo nulas de pleno
direito, pois, mesmo que não utilizado todos os créditos fica o requerente
obrigado a inserir novos créditos como condição para continuar a utilizar o
serviço. Sem falar, é claro, na possibilidade do requerente não poder utilizar o
saldo remanescente do período anterior à uma nova ativação.
O prazo estabelecido para utilização dos créditos do celular pré-pago, também
faz parte da resolução 3/98 da Anatel - Agência Nacional de Telecomunicações -
que regula a aplicação do celular pré-pago no Brasil.
Tal resolução dispõe o seguinte em seu item 4.6.1:
"4.6.1 O usuário do Plano de Serviço Pré-Pago que:
a. ativou o crédito, ou
b. terminou o seu crédito, ou
c. usou parcialmente o mesmo,terá, no mínimo, 90 (noventa) dias, contados a
partir da ativação do crédito do serviço, para usar os seus créditos
remanescentes ou inserir novos créditos. Após esse prazo, o serviço será
bloqueado imediatamente para chamadas originadas.
A partir desse bloqueio, o usuário do Plano de Serviço Pré-Pago terá mais, no
mínimo, 30 (trinta) dias contínuos para receber chamadas, podendo ligar para a
prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após esses 30 (trinta) dias, o
serviço será totalmente bloqueado para originar e receber chamadas, sendo
permitido somente ligação para a prestadora do SMC para ativar novos créditos.
Após mais, no mínimo, 30 (trinta) dias e completados, no mínimo, 150 (cento e
cinqüenta) dias da ativação dos créditos, o serviço será cancelado."
Portanto, a norma estipula que o usuário tem no mínimo 90 dias, contados a
partir da ativação do crédito do serviço, para utilizar seus créditos ou inserir
novos créditos. De acordo com a regra da Anatel, se o consumidor não adicionar
novos créditos em 90 dias tem o serviço bloqueado e, após esse prazo, se passado
mais 30 (trinta) ou 60 (sessenta) dias, terá o serviço cancelado. Ou seja, o
consumidor/usuário não pode ficar sem inserir créditos em seu telefone celular
por um período superior a 150 dias, sob pena de cancelamento do serviço bem como
do respectivo número do telefone (código de acesso) mesmo que ainda tenha algum
saldo a utilizar.
Assim sendo, não resta dúvida que a imposição de prazo de validade dos créditos
num determinado período, penalizando o usuário com o bloqueio e posteriormente o
cancelamento da utilização do serviço móvel e respectivo código de acesso,
constitui-se em prática e cláusula abusiva cometida pela requerida, afrontando
vários dispositivos como a Constituição Federal e o Código de Defesa do
Consumidor.
Como já salientado, referida imposição de prazo de validade dos créditos foi
estipulada em Resolução da Anatel - 3/98 - mas Resolução não cria, modifica,
extingue direito nem dever, apenas regulamenta e executa os direitos e deveres
criados por lei, no caso, a Lei Geral de Telecomunicações.
Do mesmo modo, não pode prevalecer a tese de que "o contrato faz lei entre as
partes", pois nas manifestações de vontade, nos atos/negócios jurídicos como um
todo e, especialmente na celebração dos contratos, não se pode contrariar a lei
(ordenamento jurídico), no caso, em especial, o Código de Defesa do Consumidor.
Além disso, o contrato estabelecido entre as partes, usuário e operadora, é de
adesão e por isso não possibilita qualquer discussão de suas cláusulas pelo
usuário/consumidor.
A defesa do consumidor está elencada como direito fundamental, conforme art. 5º,
inc. ...........II, da Constituição Federal. Da mesma forma, o art. 170 da Carta
Magna estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios da ordem
econômica nacional.
Inclusive, a resolução 3/98 da anatel em seu item 5.1 dispõe o seguinte:
"5.1 É direito do usuário o estabelecido no Código do Consumidor - Lei n.º
8.078, de 11/09/90, e no art. 3º da Lei Geral de Telecomunicações, n.º 9.472, de
16/07/97." (grifo nosso)
O artigo 3º da Lei Geral de Telecomunicações, nº 9.472, de 16/07/97, relaciona
vários direitos do usuário, dentre os quais, cabe frisar o seguinte:
"Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
...
VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito
diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições
contratuais;
..."
Portanto, o bloqueio bem como o posterior cancelamento do serviço móvel celular,
no plano pré-pago, sem que haja motivo justificado, ou seja, término dos
créditos, viola o disposto na lei geral de telecomunicações no que tange aos
direitos dos usuários.
Em segundo lugar, as normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem
pública e interesse social, como já normatizado pelo seu art. 1º.
A respeito da natureza das normas do CDC, convém invocar-se a brilhante e
pertinente lição de José Geraldo Brito Filomeno[1]:
"(...) destaque-se que as normas ora instituídas são de ordem pública e
interesse social, o que equivale dizer que são inderrogáveis por vontade dos
interessados em determinada relação de consumo, (...)
O caráter cogente, todavia, fica bem marcado, sobretudo na Seção II do Capítulo
VI ainda do Título I, quando se trata das chamadas "cláusulas abusivas",
fulminadas de nulidade (cf. 51 do Código), ou então já antes, nos arts. 39 a 41
que versam sobre as "práticas abusivas".
E, com efeito, consoante bem anotado por Nilton da Silva Combre ao comentar o
dirigismo contratual, "ocorre (...) que certas relações jurídicas sofrem, cada
vez mais, a intervenção do Estado na sua regulamentação; é o fenômeno que se
denomina de dirigismo contratual".
"Como observa José Lopes de Oliveira (Contratos, cit., p. 9)" - argumenta, "é
freqüentemente sob o império da necessidade que o indivíduo contrata; daí ceder
facilmente ante a pressão das circunstâncias; premido pelas dificuldades do
momento, o economicamente mais fraco cede sempre às exigências do economicamente
mais forte; e transforma em tirania a liberdade, que será de um só dos
contratantes; tanto se abusou dessa liberdade durante o liberalismo econômico,
que não tardou a reação, criando-se normas tendentes a limitá-la; e assim surgiu
um sistema de leis e garantias, visando impedir a exploração do mais fraco".
Portanto, fixar prazo para utilização dos créditos do celular pré-pago e em
desfavor do consumidor, subtrai do mesmo a opção de reembolso da quantia já paga
pelos créditos e que não serão nem poderão ser utilizados com a expiração do
prazo.
Tal imposição praticada pela requerida, em estabelecer prazo para utilização dos
créditos, é nula de pleno direito na forma expressa pelo inciso II, do artigo
51, da Lei 8.078/90, assim vejamos:
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
...
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos
previstos neste Código;
..."
Portanto, tal cláusula sendo abusiva deve ser coibida pelo Poder Judiciário, uma
vez que é nula de pleno direito conforme dispositivo legal.
Além disso, nas palavras de Nelson Nery Júnior[2] , em comentários ao artigo 51
do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, menciona o seguinte:
"Nesse sentido, cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à
parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o
consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, nº I, do CDC."
Além disso, a conduta da requerida também constitui-se em prática abusiva
elencada nos incisos do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor:
"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro
produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
...
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
..."
Sendo assim, "o fornecedor não pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade
maior que as suas necessidades"[3] . Portanto, impor prazo para inserção de
créditos, mesmo que ainda haja saldo disponível para utilização, constitui-se,
além de outras coisas, em prática abusiva reprimida pelo CDC.
Para refutar qualquer debate, a aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor, na espécie, decorre da remuneração cobrada pela requerida, através
da inserção de créditos, em razão de concessão para a prestação do serviço
público de telefonia móvel. Corroboram a assertiva acima os comentários de James
Marins sobre o art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor:
"A atividade denominada 'serviço público' está perfeitamente enquadrada no
conceito geral, porque sem dúvida é atividade remunerada oferecida no mercado de
consumo. Ademais, um dos princípios basilares a 'Política Nacional das Relações
de Consumo' elencados no art. 4º deste Código do Consumidor é justamente a
'racionalização e melhoria dos serviços públicos' (art. 4º, VII, do Código do
Consumidor), princípio que quedaria absolutamente inócuo se não se entendesse
possível o controle da qualidade e eficiência do serviço público através do
próprio Código. Tal princípio é ainda reforçado com o disposto no art. 6º, X,
que assegura ao consumidor como 'direito básico´ a 'adequada e eficaz, prestação
dos serviços públicos em geral'. Some-se, com o mesmo propósito, que no capítulo
concernente à responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, em seu art.
22, determina-se que os órgãos públicos (ou empresas a estes ligadas) forneçam
'serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos".
Além de todos os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor já citados, como
uma das tantas conseqüências, nas relações de consumo do serviço público, também
se há de reconhecer, com todos os consectários, a vulnerabilidade do consumidor
(usuário), nos termos do art. 4º, I da referida Lei. Vai daí que, a máxima é
insofismável evidência, invocável o benefício da inversão do ônus da prova.
Portanto, a conduta da requerida há de ser declarada como abusiva e ilegal tendo
em vista a nulidade da imposição de prazo de validade e utilização dos créditos
constituindo-se em prática e cláusula abusiva reprimida pelo Código de Defesa do
Consumidor, Constituição Federal e a própria Lei Geral de Telecomunicações.
Nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, o juiz poderá, a
requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença
da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou
de difícil reparação.
A configuração da verossimilhança restou caracterizada pelos argumentos acima
expostos bem como pelos dispositivos legais, tendo em vista que a imposição de
prazo para utilização dos créditos, sob pena de bloqueio e cancelamento do
serviço móvel celular, é nula de pleno direito.
Portanto, em razão da nulidade da imposição de prazo para utilização do créditos
inseridos, sob pena de bloqueio e cancelamento do serviço prestado pela
requerida, mostra-se arbitrária e ilegal, justificando-se, por todos esses
motivos, requerendo à V. Exa., outorgar-lhe a tutela antecipada nos moldes
permitidos, para que:
(a) a requerida seja obrigada, in continenti, a abster-se da imposição de prazo
de validade e utilização dos créditos inseridos pelo requerente, usuário do
sistema móvel celular do tipo pré-pago, determinando que os serviços de
telefonia para o número ...... não sejam bloqueados nem cancelados, ao final dos
prazos de validade, não aplicando-se outro critério para bloquear a prestação de
serviço que não seja o término do saldo adquirido;
(c) seja aplicado sob pena de multa diária a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais)
em razão de descumprimento da ordem judicial pela requerida (art. 84, do CDC);
DOS PEDIDOS
Em definitivo, requer a Vossa Excelência que, declarando a conduta da Requerida
ilegal e abusiva, confirme a antecipação da tutela para condená-la, por
sentença:
(1) a abster-se da imposição de prazo de validade nos créditos inseridos pelo
requerente, usuário do sistema móvel celular do tipo pré-pago, determinando que
os serviços de telefonia para o número ...... não sejam bloqueados nem
cancelados, ao final dos prazos de validade, não aplicando-se outro critério
para bloquear a prestação de serviço que não seja o término do saldo adquirido;
(2) aplicar sob pena de multa diária não inferior a R$ 1.000,00 (mil reais) por
descumprimento da decisão judicial pela requerida, sem prejuízo quanto ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Após o deferimento da tutela antecipada, requer, ainda, à Vossa Excelência:
(A) a CITAÇÃO da requerida, na pessoa de seu representante legal, por via
postal, para, querendo, compareça em audiência a ser designada, ocasião em que,
querendo, poderá contestar o pedido, sob pena de revelia;
(B) a produção de provas documentais, testemunhais, e outras necessárias e
admitidas em direito, bem como a juntada de outros documentos que se fizerem
necessários;
(C) a condenação da requerida em custas, 20% de honorários advocatícios, em caso
de recurso, e demais despesas;
(D) em razão da verossimilhança (rectius: notoriedade) das alegações, a inversão
do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC) sobre os fatos narrados na presente;
(E) Os benefícios da gratuidade judiciária, na forma do artigo 4º da Lei nº
1.060/50, por ser o requerente pessoa pobre na acepção jurídica que o termo
comporta, não podendo suportar o ônus processual sem prejudicar seu próprio
sustento e de sua família tendo em vista que vem passando por dificuldades
financeiras enfrentada pelo início profissional.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
Notas do texto:
[1] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do
Anteprojeto", 4ª Edição, Forense Universitária, p. 23.
[2] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover... [et. Al.] - 8. ed. - Rio de Janeiro:
Forense Universitaria, 2004, p. 558
[3] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover... [et. Al.] - 8. ed. - Rio de Janeiro:
Forense Universitaria, 2004, p. 369.