Trata-se de contestação à ação cautelar, sob alegação de inadimplência do autor quanto à contrato de compra e venda de casa própria cumulado com mútuo.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
CIRCUNSCRIÇÃO DE .....
AUTOS N.º: ......
....., ..... sob a forma de Empresa Pública, com sede na Rua....., n.º .....,
Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por seus advogados credenciados,
instrumento de mandato anexo (doc. 01), vem perante Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à ação cautelar proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
PRELIMINARMENTE
A) FALTA DE INTERESSE DE AGIR
Os autores são carecedores da ação contra a ....., por lhe faltar umas das
condições da ação, qual seja, a falta de interesse de agir.
De fato, não poderia os autores proporem a presente ação cautelar visando a
suspensão da venda do imóvel pelo procedimento extrajudicial com base no
Decreto-lei 70/66, visto que o imóvel foi levado em 2º e último leilão e
arrematado pela ..... em data de ....., segundo comprova-se pelo doc. ....,
levado a registro em data de .....
Ao consumar-se o leilão do imóvel em ....., os autores perderam a necessidade do
caráter urgente previsto pelo processo cautelar.
Consequentemente, faltando aos autores o interesse de agir, deve o processo ser
extinto, sem julgamento de mérito, como dispõe o art. 276, VI, da lei
processual, com a condenação do Autor nas custas do processo e honorários de
advogado.
DO MÉRITO
1. DOS FATOS, DAS ALEGAÇÕES E DOS PEDIDOS DOS AUTORES.
Os requerentes celebraram com a ..... Escritura Pública de Venda e Compra, com
quitação e Cancelamento Parcial, Mútuo com Pacto Adjeto de Hipoteca e Outras
Obrigações, REALIZADA FORA DO ..... - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO, para
aquisição do imóvel matriculado sob n.º....., no Cartório do .... Ofício de
Registro de Imóveis de Londrina, com recursos próprios da ....., dando como
garantia hipotecária o referido bem.
Os Autores ingressaram com a presente Ação Cautelar Inominada, pretendendo com a
mesma a obtenção de medida liminar, para o fim de suspender o leilão referente
ao imóvel objeto de execução extrajudicial pelo rito do DL 70/66 a qual restou
INDEFERIDA por este MM. Juízo, sendo deferida tão somente a não inclusão dos
nomes dos autores em organismo de proteção ao crédito. Mister se faz ainda
tecermos algumas considerações acerca das alegações dos Autores.
Em segundo momento os autores, por não concordarem com os valores do imóvel e do
financiamento, irão ingressar com a ação ordinária contra a ....., visando a
readequação do valores das prestações mensais.
2. DO OBJETO DA CAUTELAR
A doutrina clássica resume as condições ou requisitos específicos da tutela
cautelar em dias situações, sem o que não há que se falar em medida cautelar,
preparatória ou incidental.
São eles:
Periculum in mora: que se consubstancia num dano potencial, um risco que core o
processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, sendo um
risco que deve ser objetivamente apurável; e,
Fumus boni iuris: que se subsume na plausibilidade do direito substancial
invocado por quem pretenda a segurança.
Hão que estar presentes os dois requisitos exigíveis sem o quê é incabível a
cautela.
E não basta para justificar a concessão da tutela a existência, tão somente, de
um desses elementos.
In casu, não logrou o autor em demonstrar a existência de pelos menos um deles,
em ordem a ensejar a concessão da tutela.
2.1. AUSÊNCIA DO PERICULUM IM MORA
O autor não se deu ao trabalho de sequer apontar onde estaria o periculum in
mora, que, adicionado ao fumus boni iuris, autorizaria a concessão da tutela
cautelar.
Com a realização do parcelamento do bem imóvel, alguém poderia arrematá-lo ou o
mesmo seria adjudicado à ....., como aconteceu em Segunda praça.
Assim, o arrematante ou a ..... poderiam postular a desocupação do imóvel, para
sua imissão na posse do mesmo, ocasião em que seria facultado aos mutuários o
direito de, querendo, contestar o pleito, consoante preconizado no próprio
Dec.-lei n.º 70/66 assegurando-se, desta forma, sua ampla defesa.
Veja-se que não houve, por parte do autor, quaisquer impugnação acerca do
contrato de mútuo, que foi firmado nos estrito termos da lei, livre de qualquer
mácula, não sendo, em momento algum, sequer, cogitada a sua ilegalidade.
Além do mais, as prestações do financiamento deixaram de serem pagas desde
11/98, ou seja três meses após a assinatura da Excritura Pública, conforme
verifica-se através do DEMONSTRATIVO DE DÉBITO (doc. 01).
Doutra parte, o periculum in mora é processual e não material e visa garantir a
eficácia da prestação jurisdicional a ser aplicada no processo principal e não
para antecipar os seus efeitos, como in casu.
Diante do exposto, e demonstrado a inexistência do periculum in mora, a .....
requer seja julgado improcedente o pedido, condenando-se o autor no ônus da
sucumbência.
2.2. DA INEXISTÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS
O fumus boni juris é pressuposto indispensável da ação cautelar, é a aparência
do bom direito. E esta aparência, na lição de WILLARD DE CASTRO VILAR ("in"
"Medida Cautelares", p. 59), é o juízo de probabilidade e verossimilhança do
direito cautelar a ser acertado...
Sobre o fumus boni juris, acrescenta-se o entendimento do eminente
processualista GALENO LACERDA:
"Consideremos acima o fumus boni juris, a aparência do bom direito, como o
próprio mérito da ação cautelar. Em que consiste essa aparência? Diríamos que
ele requer algo mais do que a simples possibilidade jurídica da ação principal,
sem compreender-se, contudo, com um prejulgamento da existência do direito
material. Não basta a simples verificação em tese de que a lei admite a
pretensão principal. E, compreende-se o cuidado. É que a providência importa
grave cerceamento ao poder de disposição do réu, nem sempre compensável em
plenitude com a contra cautela do art. 804, ou com o ressarcimento do art. 811.
Trata-se de medida violenta, fruto do enorme concentração do poder de império do
juiz e que, por isso mesmo, exige idêntica dose de prudência e de critério na
avaliação dos fatos, embora a exigüidade de tempo."("IN" Comentários ao Código
de Processo Civil, Vol. III, Tomo I, Ed. Forense, p. 306).
Ora os Autores deixaram de pagam suas prestações por 12 meses, sendo que a .....
vinha cumprindo a Escritura Pública rigorosamente, aplicando os reajustes da
forma contratada, conforme será demonstrada e provada em contestação da ação
ordinária.
Inicialmente os Autores alegam de forma superficial que as prestações não
estavam amortizando o saldo devedor.
Logo adiante alega que estão passando por dificuldade financeira para liquidar
seus compromissos.
Desta forma onde estaria a aparência do bom direito a favor dos Autores???
Ora, Excelência, aqui há um verdadeiro contra-senso porque ora alegam a violação
do contrato ora alegam dificuldade financeira, esta totalmente estranha com
relação a ....., pois que culpa tem a ..... se os Autores não tem rendas
suficiente para poderem arcar com prestação do financiamento.
2.3. DO CONTRATO
Os autores, em débito de ....., sustentam que o seu contrato de mútuo não está
sendo cumprido, não se podendo assim ser promovido o leilão extrajudicial do
imóvel hipotecado a favor da ......
A ..... durante a vigência do contrato com os autores cumpriu rigorosamente o
contrato firmado, inclusive de forma mais vantajosa, deixando a prestação sem
correção por um ano, ou seja, a correção, conforme cláusula sétima, prevendo,
ainda, a amortização pelo ....., não tendo os autores, feito prova das suas
alegações. Em momento algum juntaram provas de que os reajustes estavam além do
contratado que pudessem comprovar o pretenso descumprimento do contrato.
Os autores alegam que através do instrumento de fls. ..... lhes foram prometido
um mútuo do ....., no entanto não obtiveram.
A ..... jamais prometeu qualquer tipo de mútuo aos autores muito menos no âmbito
do .....; no instrumento particular de fls. 28/38 consta tão somente a
assinatura dos promitentes compradores nos caso os autores, embora tenha
assinado o instrumento não há assinatura dos promitente vendedores, o que vem
prejudicar a legalidade do referido documento.
Segundo verifica-se no instrumento, A ..... jamais assumiu qualquer obrigação
perante os promitente compradores e vendedores. Se há uma relação jurídica está
vincula-se tão somente entre os promitentes vendedores e compradores e não com a
..... que jamais tomou conhecimento do referido contrato, conforme comprova-se
pelo referido instrumento particular juntado às fls. 38 verso, em cujo documento
não consta a sua ciência.
Com relação aos pagamento mensais que os autores efetuaram como forma de
"antecipação do mútuo", a ..... desconhece qualquer pagamento neste sentido,
nunca recebeu qualquer valor dos autores, aliás segundo verifica-se às fls.
....., todos os pagamentos que autores alegam terem realizados foram feitos em
nome de ....
Se a ..... não participou no instrumento particular de fls. 28/38, bem como não
recebeu os pagamento realizados de fls. ....., como poderia ser obrigado a
financiar o imóvel pelo ..... e realizar abatimento do financiamento.
Os autores procuraram a ..... para realizarem empréstimo a fim de financiarem o
imóvel objeto da ação, o que foi concedido pelo sistema de CARTA DE CRÉDITO com
recursos próprias da ....., segundo comprova-se pela ESCRITURA PÚBLICA juntada
às fls. .....
As cláusulas constantes na Escritura Pública não há qualquer irregularidade, a
..... cumpriu fielmente o pactuado, corrigiu as prestações e saldo devedor,
conforme o pactuado.
Não há provas nos autos de que houve descumprimento do contrato, sendo ônus do
autor provar o fato constitutivo de seu direito, o que não fez de forma eficaz.
Com relação a não amortização do saldo devedor isto ocorreu devido a prestação
do financiamento estar abatendo tão somente os juros, devido a parcela ser
insuficiente para abater todos os encargos, o que esta previsto no parágrafo
segundo, cláusula 4º, fls. 20.
No tocante a alegação de dívida impossível de pagar e da existência de um
desequilíbrio econômico, são totalmente improcedente, haja vista que no primeiro
caso não houve a sua comprovação e no segundo caso não houve a sua ocorrência
porque desde a liberação do empréstimo ..... até ..... a prestação dos mutuário
não sofreram qualquer tipo de correção, sendo que os mesmo ficaram inadimplentes
desde ......, segundo prova-se pela planilha de financiamento habitacional e
demonstrativo de débito (doc. 08).
2.4. SALDO DEVEDOR - APLICAÇÃO DA TR
Inicialmente esclarece-se que o contrato em questão já previa expressamente a
indexação dos saldos devedores aos índices de remuneração aos da poupança
(cláusula primeira, fl. .....).
De qualquer forma é de se deixar bem claro que o i. STF reconhece a
inconstitucionalidade apenas em relação aos contratos firmados antes de
fevereiro de 1991 e que estavam sendo reajustados pela TRD (que não é o caso ora
em discussão), sob o argumento de que a referida lei tinha a pretensão de
prejudicar ato jurídico (contrato) e direito adquirido, conforme Acórdão
publicado no DJU de ......
Portanto, quanto a alegada forma de correção das prestações e do saldo devedor,
os Autores com o amontoado dos absurdos desconexos constantes da inicial, o
Acórdão da decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 493/600.
A utilização da remuneração básica da poupança (isto é, sem os juros de 6% a.a.)
restou autorizada na correção de saldos devedores como se pode concluir pelo §
2º do art. 18 e o art. 199, que não restaram impugnados por
inconstitucionalidade, da Lei n.º 8.177/91.
No caso em questão, as prestações do contrato e o saldo devedor sempre foram
reajustados nos estritos termos do contrato, ou seja, nos termos da cláusula
primeira e sétima, conforme se observa também da planilha de evolução de
financiamento anexa (doc.08).
Portanto, se a ..... está reajustando o saldo devedor da forma pactuada, sendo o
contrato firmado sem vícios, torna irrelevante discutir todos os preceitos
legais invocados na inicial, quer por não socorrer a tese dos Autores, quer por
disciplinar situação diversa daquela tratada nestes autos, quer por não ter o
condão de modificar o ato jurídico perfeito.
Como os índices oficiais de reajustamentos da poupança e do FGTS mudam de acordo
com a legislação, passou-se então a informar, desde logo, que os reajustamentos
dos saldos devedores se dariam pelos índices aplicados aos da poupança ou do
FGTS.
Não foi diferente com os autores, com quem a ..... contratou reajustes do saldo
devedor pelos índices da poupança ou do FGTS (cláusula primeira e sétima e
parágrafos).
Esqueceu-se, decerto, os autores que a indexação dos saldos devedores do
contrato firmado, pela poupança provem de cláusula contratual expressa e não da
Lei 8.177/91, apreciada pelo e. STF na ADin 493.
Portanto, se tem alguém merecendo o amparo Constitucional, este alguém é a .....
que firmou o contrato elegendo um indexador e que deve ser observado em
cumprimento aos pacta sunt servanda, ao que estabelece o art. 6º, da LICC e o
que prevê o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que protegem o ato
jurídico perfeito e o direito adquirido.
Vê-se, pois, que as razões postas na inicial, foram construídas em grande
equívoco, pois partiu da premissa que os reajustes dos saldos devedores estariam
sendo feitos pela TR (que remunera as cadernetas de poupança) em razão da Lei
8.177/91, quando, como visto, não é verdade.
É equivocada a afirmação de que a TR fora excluída do mundo jurídico por
inconstitucionalidade e o Supremo Tribunal Federal tratou logo de esclarecer os
desalinhos de interpretação de seu decisum, como se vê:
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 165405-9-MG
EMENTA
CONSTITUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. UTILIZAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE INDEXAÇÃO.
I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Adins 493, Relator o Sr.
Ministro Moreira Alves, 768, Relator o Sr. Ministro Marco Aurélio e 959-DF,
Relator o Sr. Ministro Sydney Sanches, não excluiu do universo jurídico a Taxa
Referencial, TR, vale dizer, NÃO DECIDIU NO SENTIDO DE QUE A TR NÃO PODE SER
IMPOSTA COMO ÍNDICE DE INDEXAÇÃO. O que o Supremo Tribunal decidiu, nas
referidas ADins, é que a TR não pode ser imposta em contratos firmados
anteriormente à Lei 8.177, de 01.03.91. Essa imposição violaria os princípios
constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. C.F., art. 5º,
XXXVI.
II - No caso, não há falar em contrato em que ficara ajustado um certo índice de
indexação e que estivesse esse índice sendo substituído pela TR. É dizer, no
caso, não há nenhum contrato a impedir a aplicação da TR.
III - R.E. não admitido. Agravo improvido. Acórdão publ. no DJU de 10/05/96,
pág. 15.138, Relator o Sr. Ministro CARLOS VELLOSO).
Como visto o e. STF decidiu que a TR não pode ser utilizada como substituta de
outro Indexador contratado, e não que ela não possa ser utilizada quando
prevista contratualmente, como é o caso em questão.
O indexador - índices da caderneta de poupança ou do FGTS- não foi substituído
pelo indexador TR, e nem poderia sê-lo, posto que o contrato firmado é posterior
a edição da lei combatida. Não há, pois, que se falar em substituição.
Assim, imperiosa pela improcedência dos pedidos no que diz respeito a
substituição da TR por outro índice.
2.5 - INEXISTÊNCIA DE JUROS COMPOSTOS
Mais uma vez os autores vêm demonstrar desconhecimento acerca da matéria ao
sustentarem a cobrança dos juros nominais em substituição aos efetivos,
constantes do contrato.
Alega que a ..... está aplicando mensalmente taxa de juros compostos, o que não
é verdade conforme pode ser observado da planilha juntada documento 01 anexo.
Na Escritura Pública celebrado entre as partes, a ..... buscou ser transparente
quanto a inclusão dos juros nominais (.....% a.a.) e juros efetivos (.....% a.a.).
Esclarece-se que os mesmos são para demonstrar transparência, ou seja, os juros
de 7,00% a.a., na forma da lei e do contrato, são cobrados mensalmente,
implicando em um acumulado anual, em razão desta forma legal e contratual de
cobrança, de .....% a.a.
Além do mais os juros, bem como o seguro habitacional, são cobrados mensalmente,
ou seja, primeiramente deduz-se da prestação o seguro habitacional, depois os
juros, para somente após amortizar o saldo devedor com o restante da prestação,
se houver.
Não há, portanto, qualquer anatocismo a justificar a alegação de que a .....
descumpriu o contrato no que se refere aos juros cobrados.
Quanto a aplicabilidade da Súmula 121 do i. STF, conforme demonstrado, a mesma
restou superada pela Súmula de n.º 596 editada com base no disposto na Lei
4.595/64, a qual, lembra-se também, foi elevada a condição de Lei Complementar.
Voltando as alegações de capitalizações de juros, é de se considerar,
inicialmente que o regime de capitalização dos juros podem ser classificados em
(1) simples, também conhecidos como linear e (2) composto.
Já quanto ao valor do capital inicial considerando como base de cálculo, podem
ser classificados em (1) nominais, (2) efetivos e (3) reais.
Denomina-se taxa nominal de juros quando o valor inicial tomado como base de
cálculo não representa o valor efetivamente recebido ou desembolsado; taxa
efetiva mensal é a taxa nominal anual dividida por doze meses e, por
conseqüência, a taxa efetiva anual é a taxa afetiva mensal elevada
exponencialmente a doze meses; a taxa real, por sua vez, é calculada a partir da
taxa efetiva, considerando os efeitos inflacionários.
Existe, portanto, uma equivalência entre a taxa efetiva e a nominal onde esta na
sua forma mesma equivale àquela elevada ao exponente
A boa-fé da ..... esta estampada no contrato firmado pelos autores, pois a .....
poderia contratar juros de até 12% ao ano, porém contratou com taxa de 7,2290%
ao ano.
No caso dos autor contratou-se uma taxa nominal de 7,00% ao ano que equivale a
7,2290% ao ano de taxa efetiva anual, encontrado na fórmula matemática: 7,00%
divido por 12(ano), dividido por 100(percentual) + 1(casa do percentual) e o
resultado elevado ao expoente 12=7,2290% ao ano.
Nota-se, que as alegações dos autores são totalmente aleatória, tendo pois este
nem se deu ao trabalho de analisar o contrato firmado com a ......
Não há, portanto, qualquer anatocismo a justificar a alegação de que a .....
estaria descumprindo o contrato no que se refere aos juros cobrados.
Improcedem, outrossim, a alegação de que estaria havendo ilegalidade no que se
refere a cobrança de juros compostos, por falta de prova.
2.6. DA CONDIÇÃO DE INADIMPLENTE
Primeiramente é importante destacarmos que os próprios Autores assumiram que
estavam inadimplentes, ao afirmarem que passam por dificuldades financeiras e
não tiveram mais condições de pagar as prestações.
Alegam também que procuram a ..... para parcelamento das prestações em atraso, o
que é inverídico, pois não provam suas alegações.
2.7. DA LEGALIDADE DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL PELO RITO DO DEC. 70/66
Com efeito o DL 70/66 teve sua vigência ressalvada pela Lei 5.741 de 01.12.71,
que em seu art. 1º, possibilitou aos agentes financeiros do ex-BNH a cobrança de
seu crédito ou pela forma judicial que instituiu, ou pela via dos arts. 31 e 32
do decreto-lei n.º 70/66.
Cabe aqui um parênteses para mencionar que, ao contrário do que acham os
autores, as execuções pelo DL 70/66 e Lei 5.741/71 trazem mais benefício ao
mutuário do que a do CPC, pois neste último caso, quando o valor da avaliação do
imóvel ficar aquém do saldo devedor, a execução deve prosseguir pelo saldo
remanescente, trazendo-lhe mais ônus, o que já não ocorre naqueles procedimentos
em que uma vez alienado o bem nenhuma dívida mais deve restar.
Pela forma extrajudicial do DL 70/66, cabe ao agente fiduciário promover e
leilão do imóvel hipotecado e outorgar ao adquirente a correspondente carta de
adjudicação. Tal dispositivo não foi revogado pelo CPC em vigor, consoante
ensina o professor JOSÉ OLYMPIO DE CASTRO FILHO (Comentários ao CPC, vol. X/378,
ed. Forense, 1976, 1ª ed., n.º205), pois, o art. 271, encarregou-se de ressalvar
"vigência de leis especiais de processo".
Esse escólio harmoniza-se com a norma do § 2º do art. 2º da LICC, que dispões a
lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
Não há incompatibilidade entre o DL 70/66 e a Constituição Federal anterior ou a
vigente, eis que o referido diploma legal foi recepcionado pela Carta política
atual, não se socorrendo o Autor a tese de inconstitucionalidade do DL 70/66.
A constitucionalidade do Decreto-lei 70/66, que disciplina a execução
extrajudicial dos contratos hipotecários sempre foi pronunciada pelos Tribunais
pátrios.
A nova Carta Constitucional nada trouxe de novo que possa marcar a existência de
incompatibilidade vertical entre suas normas e as do diploma objurgado.
A Constituição Federal, portanto, recepcionou as normas do Decreto-lei 70/66.
A matéria mereceu apreciação por parte dos egrégios TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da
2ª Região (Rio de Janeiro), confira-se:
"APELAÇÃO CÍVEL N.º 90.09.18380-1/RJ
RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA HEINE
APELANTE: ..... - .....
APELADO:
EMENTA
ADMINISTRATIVO - LEILÃO EXTRAJUDICIAL
I - Inoportuno o questionamento do valor do percentual de reajuste da prestação
para aquisição da casa própria, após alienação do imóvel em leilão
extrajudicial.
II - Pacificada a constitucionalidade do DL N.º 70/66, e obedecidas as
formalidades legais, não cabe a anulação do leilão.
III - Recurso provido" (Acórdão publicado no DJU de 13.11.90).
E, ainda, a decisão proferida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no Recurso
Especial n.º 46.050-6, cuja ementa abaixo transcreve-se:
"RECURSO ESPECIAL N.º 46.050-6 - RIO DE JANEIRO
RELATOR: O Sr. MINISTRO GARCIA VIEIRA
RECORRENTE:
RECORRIDA: ..... - .....
EMENTA
AÇÃO ANULATÓRIA DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL FINANCIADO PELO ..... -
DECRETO-LEI N.º 70/66 - IRREGULARIDADE NÃO COMPROVADAS. I - Não comprovadas as
alegadas irregularidade no processo de alienação extrajudicial do imóvel, não há
motivos para sua anulação.
II - Reconhecida a constitucionalidade do Decreto-lei n,º 70/66.
III - Consumada a alienação do imóvel, em procedimento regular, torna-se
impertinente a discussão sobre o critério de reajuste das prestações da casa
própria.
IV - Recurso improvido." (publicação no DJ de 30/05/94 - pág. 13.460).
A melhor jurisprudência, portanto, não acolhe a tese defendida pelos Autores que
ficaram inadimplentes.
Não há vulneração do art. 5º, inciso LIV, LV, XXXV: primeiro porque a execução
extrajudicial estabelece um processo legal. (Decreto-lei 70/66); segundo, que o
Decreto-lei 70/66 não impede a defesa por parte dos devedores, podendo a mesma
ser efetuada quando lhe for movida ação para imissão na posse do imóvel pelo
arrematante.
Quanto ao controle judicial a Carta de 1988 não trouxe qualquer novidade, sendo
o inciso XXXV, do art. 5º, uma réplica, com redação melhorado, do § 4º, do art.
153 da carta anterior. E foi à luz deste princípio constitucional que o Ministro
DÉCO MIRANDA afirmou que o Decreto-lei 70/66 não suprimiu o controle judicial,
sendo oportuno repetir a sua lição.
"Estabeleceu-se, apenas, uma deslocação do momento em que o poder judiciário é
chamado a intervir.
Na Sentença tradicional, ao Poder Judiciário se cometia em sua inteireza o
processo de execução, porque dentro dele se exauria a defesa do devedor. No novo
procedimento, a defesa do devedor sucede ao último ato da execução, a entrega do
bem executado ao arrematante".
A expressão "devido processo legal", inserta no artigo 5º, LIV, da Constituição
Federal, não exclui os processos extrajudiciais destinados à execução
hipotecário, garantida a ampla defesa.
O que o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, está a garantir é que só haverá
perdimento de bens através do devido processo legal, ou seja, mediante a
existência de um processo, seja este judicial ou extrajudicial.
Assim, a expressão "devido processo legal", escrita no artigo 5º, LIV, da CF,
tanto se refere a processo judicial como a processo administrativo.
Fica assim evidenciado que o Decreto-lei 70/66 não exclui a apreciação do poder
judiciário e nem impede o contraditório e a ampla defesa, pois inobstante
autorizar a execução extrajudicial através de um agente fiduciário (art. 29 e
seguintes), exige a intervenção judicial para imitir o arrematante na posse,
quando então abre-se a possibilidade de defesa e contraditório.
Assim, como a defesa no processo executivo perante o Judiciário é realizada,
através de embargos, após a penhora; no processo executivo extrajudicial é
realizado, através de contestação, após arrematação. E ninguém argüi a
inconstitucionalidade do art. 737, do CPC, que não admite, desde logo a defesa
do executado, impondo-lhe um momento certo dentro do processo
executivo(penhora). Por que então seria inconstitucional o DL 70/66 que fixa
prazo para defesa após a arrematação, mas antes da entrega do imóvel ?
É, portanto, facultado a defesa do devedor antes de ser destituído do imóvel.
A venda de coisas em hasta pública fora do Poder Judiciário não é nova e nem
princípio com o Decreto-lei 70/66. O código Civil Brasileiro, ao disciplinar o
contrato de penhor, também possibilitou esta faculdade.
Resta, pois, comprovada a constitucionalidade do Decreto-lei 70/66, que não
vulnera os direito e garantias do devedor.
Patente, portanto, que o rito preconizado pelo DL 70/66 não fere a dispositivos
constitucionais.
Trata-se de lei especial que faculta aos agentes financeiros a opção entre uma
ou outra forma de cobrança do débito, em cujo procedimento do DL 70/66 o devedor
é notificado, pelos correios, por Cartório de Registro de Títulos e Documentos e
ainda por Edital.
2.8. DAS IRREGULARIDADES ALEGADAS NA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
O procedimento optado pela ..... foi regularmente obedecido, tendo-se por
insubsistentes as alegações do autor, conforme se demonstra a seguir.
Por encontrarem-se o autor e sua esposa, senhora ....., em atraso com o
pagamento das prestações de seu financiamento habitacional de 12/98 a 11/99, a
....., administrativamente, expediu 02(dois) Avisos de Cobrança para os mesmos,
o primeiro em 22/04/1999 e o segundo em 27/05/1999, sendo que os dois foram
recebidos, conforme documento 07.
Improcedem, pois, a alegação do autor de que a ..... não remeteu os avisos de
cobrança 1 e 2, conforme determina o DL 70/66.
Instados a pagar o débito(doc. 05), os mutuários/devedores não o efetivaram,
optando a ..... pelo rito estabelecido pelo DL 70/66, tendo, pois, formalizado a
solicitação através da Solicitação de Execução de Dívida - S.D.E., que foi
recebida a autuada pelo Agente Fiduciário, em 11/08/99.
Aqui demonstra-se a improcedência da segunda alegação dos devedores/mutuários de
que não foi nomeado Agente Fiduciário.
O Agente Fiduciário encaminhou, em 16/08/99, Carta de notificação ao autor e sua
esposa, através do Cartório de Títulos e Documentos, da Comarca de Londrina -
PR, facultando-lhes a purgação de débito no prazo de 20 dias. O oficial do
Cartório certificou que em 20/08/00, NOTIFICOU os autores do INTEIRO TEOR DA
CARTA DE NOTIFICAÇÃO.
Regularmente notificados e não tendo purgado o débito no prazo estabelecido
legalmente, o Agente Fiduciário efetuou a Contratação da Leiloeira Claudete
Carvalho Canezin, para venda no imóvel através de leilão público.(doc. 06)
Designados os leilões para os dias 29 de outubro de 1996 (1º) e 22 de novembro
de 1999 (2º), a Leiloeira providenciou a Notificação dos Autores, através do 2º
Cartório de Títulos e Documentos, da Comarca de Londrina (doc.03).
Nos dias 13, 22 e 29 de outubro de 1999 e 04, 11 e 22 de novembro de 1999, foram
publicados os Editais dos Públicos Leilões e Notificações (cópia das publicações
- docs. 02 e 03).
O primeiro leilão resultou negativo, ou seja, sem licitantes (doc. n.º 02).
No segundo leilão, a ..... arrematou (doc. 04) o imóvel (doc. 10) objeto do
financiamento, tendo realizado o registro da Carta de Arrematação em 10 de
Fevereiro de 2000, conforme comprova-se pelo documento 01.
Como foi cumprida todas as fases previstas no DL 70/66 e o bem foi adjudicado
pela ....., bem como ouve o seu registro, precluso encontra-se os autores quanto
seu direito de quererem suspender o leilão extrajudicial.
Descabida, portando, a assertiva do autor de que não foi obedecido o rito
estabelecido do DL 70/66, uma vez que todos as fases processuais foram
regularmente cumpridas, tendo a ..... demonstrado e comprovado que remeteu os
Avisos de Cobrança previsto no DL 70/66, bem como que o autor e sua esposa
receberam tais Avisos, e, ainda, que os mesmos foram devidamente notificados
pessoalmente, através do 2º Cartório de Títulos e Documentos, para a purgação da
mora, conforme exige o art. 31, § 1º do DL 70/66.
Para provar o alegado, remete-se aos documentos supra referidos, reservando-se
no direito de produzir outras provas, caso assim, seja o entendimento desse r.
Juízo.
Ficou demonstrado pelo disposto acima que o autor e sua esposa receberam todas
as notificações previstas em Lei.
Vê-se, portanto, que tanto a ..... quanto o Agente Fiduciário cumpriram
rigorosamente o disposto no Decreto-lei 70/66 e nas Resoluções do Ex-BNH que
tratam do assunto.
Resta, assim amplamente demonstrado que as alegações dos autores no tocante à
execução extrajudicial procedida pelo ..... são totalmente infundadas e
inverídicas, sendo o intuito do autor meramente procrastinatório, devendo o
mesmo ser condenados nas penas de litigância de má-fé, nos termos dos arts. 16 a
18 do CPC.
2.9 - QUANTO A INCLUSÃO DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES
A parte autora pretende seja impedia a ..... de incluir seu nome no Sistema de
Proteção ao Crédito como SERASA, CADIM, SEPROC e outros. Tal pretensão não
encontra respaldo legal.
A inclusão do nome de inadimplente em cadastro restritivo é uma medida que visa
conferir segurança à sociedade, informando ao comércio em geral quem são os maus
pagadores, de modo a evitar maus negócios e premiar os bons pagadores. Nada tem
de ilegal e visa um bem jurídico maior, qual seja, a segurança das relações
jurídicas comerciais.
Especificamente quanto à inclusão no SPC e assemelhados temos o seguinte Acórdão
proferido pela 4ª Turma do Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 19998.04.01.045493-0/PR
RELATOR: JUIZ AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
AGRAVANTE:
AGRAVADA:
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO DO REGISTRO DO
NOME DO MUTUÁRIO INADIMPLENTE DO ..... NO SPC. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL
PREVENDO A HIPÓTESE. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA.
1. Não se reveste de abusividade ou de desnecessidade a conduta do agente
financeiro do ..... que aponta o nome de mutuário inadimplente aos arquivos de
consumo, sendo esses legítimos alçados à qualidade de serviço público (Lei
8.078/90, art. 43, § 4º). O mesmo apontamento não é impedido pela ausência de
cláusula contratual que o preveja, inaplicável, no caso o art. 54, § 4º do
Código de Defesa do Consumidor.
2. Mantém-se a decisão recorrida, indeferitória da tutela antecipada pedida em
ação pública, com vista ao cancelamento dos registros feitos ou ao impedimentos
de novas inserções, reservado ao interessado pessoal pleitear em ação
individual, sob as cautelas devidas, demonstrando o acerto de sua resistência
contra a exigência que lhe é feita." (Acórdão proferido em 09 de fevereiro de
1998)
E não se entenda com este argumento apresentado que estamos ameaçando o autor,
apenas mostrando o quão equivocada é sua argumentação e impossível o seu pedido.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto e por tudo mais que com certeza será suprido com a
inteligência de Vossa Excelência, a ....., requer que seja reconsiderado o
pedido de liminar e consequentemente, indeferido, e, ao final, seja julgada
improcedente a presente ação cautelar, condenando os Autores no ônus de
sucumbência e despesas processuais.
Requer pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente, a
pericial, testemunhal, documental, inspeção, depoimento pessoal dos Autores, sob
pena de confesso.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]