Petição - Civil e processo civil - Contestação à ação de busca e apreensão, alegando o réu a desnaturação do contrato de leasing para compra e venda

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .....VARA CÍVEL DA COMARCA DE......

AUTOS N.º.....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação de busca e apreensão proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DO MÉRITO

1 - DOS FATOS

A requerente, em razão da inadimplência do requerido frente ao CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL N.º ....., com prazo de.....meses, ingressou com a presente ação de busca e apreensão de um veículo da marca ...., modelo ...., de cor ...., ano ....., chassi .....com contraprestação de R$..... e VRG (valor residual garantido) de R$ .....

Não obstante o requerido ter assinado o contrato como sendo um arrendamento mercantil, verifica-se, pelas suas peculiaridades, não se tratar de um arrendamento mercantil, mas um verdadeiro contrato de compra e venda a prazo, como adiante será demonstrado.

2 - REAL NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO FIRMADO – COMPRA E VENDA – INAPLICABILIDADE DO CONTRATO DE LEASING

O contrato de arrendamento mercantil, pelas suas peculiaridades, é de natureza atípica, resultante de um entrosamento de contratos, todavia, nem por isso pode fugir às especificações e determinações legais que o ordenamento jurídico pátrio baliza às relações contratuais, ou seja, tudo se pode contratar desde que nos limites da lei .

O contrato de arrendamento mercantil – leasing – está disciplinado pela lei n.º 6.099/74, onde estão relacionados os requisitos indispensáveis para que um contrato possa ser caracterizado como de leasing.

O artigo 5.º da Lei 6.099/74, referente aos contratos de arrendamento mercantil, estabelece certas cláusulas obrigatórias, como prazo, o valor de cada prestação por períodos determinados não superiores a um semestre, a opção de compra do bem por parte do arrendatário, ao findar o contrato, ou a sua renovação, e o preço para o caso de compra ou o critério para a sua fixação.

Verifica-se pela determinação legal supra que o arrendatário poderá adquirir o bem no final do contrato, determinação que não vem sendo seguida no presente instrumento, pois o requerido, além de estar pagando pelo arrendamento do bem (parcela de R$ ....), também o está comprando antecipadamente (pagamento do VRG em parcelas de R$ .....), desnaturando, desta forma, uma das características essenciais dos contratos de arrendamento mercantil, que é a opção de compra no final do contrato; o que então se apresenta, e isto se nota de uma sucinta exposição, é um verdadeiro contrato de compra e venda em prestações.

Aliás, assim é que Fran Martins ("in “ Contratos e Obrigações Comerciais, 9.ª edição, Editora Forense, p. 552) leciona, como vemos abaixo:

“Essa opção de compra, só poderia ser exercida ao término da vigência do contrato; se exercida antes do término, a OPERAÇÃO SERIA CONSIDERADA UMA COMPRA E VENDA À PRESTAÇÃO. [artigo 11, § 1º] (grifo nosso).

Pelo contrato de arrendamento mercantil firmado entre as partes (fls .....), posteriormente com o INSTRUMENTO PARTICULAR DE RE-RATIFICAÇÃO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (folhas .....) e INSTRUMENTO PARTICULAR DE RE-RATIFICAÇÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PACTO DE ATUALIZAÇÃO DAS CONTRAPRESTAÇÕES E VALOR RESIDUAL (folhas .....), percebe-se que a requerente exigiu do requerido, no ato da celebração do contrato, para o pagamento do arrendamento, a quantia de R$ ..... (campo IV – J, fls. ....) de ...... e de R$ ..... até .....

Da mesma maneira, a título de valor residual garantido, exigiu a quantia de R$ .....de .... a ...... (campo IV – N, fls ....). Contudo, tal Valor Residual Garantido, nada mais é do que a opção de compra e venda, que só poderia ser exigida ao final do contrato.

É o que determina o artigo 7.º, incisos V e VI, combinado com o artigo 10, da Resolução 2.309/96:

"Art. 7.º V – As condições para o exercício por parte da arrendatária do direito de optar pela renovação do contrato, pela devolução dos bens ou pela aquisição dos bens arrendados.
Art. 7º VI – A concessão à arrendatária de opção de compra dos bens arrendados, devendo ser estabelecido o preço para seu exercício ou critério na sua fixação.
Art. 10 – A operação de arrendamento mercantil será considerada como de compra e venda a prestação se a opção de compra for exercida antes de decorrido o respectivo prazo mínimo estabelecido no artigo 8.º deste regulamento”.

O valor residual garantido nada mais é de que uma opção de compra que só poderia ser exercida ao término da vigência do contrato, por força de determinação legal.

Em razão da arrendante/autora estar exigindo o pagamento antecipado do valor residual constante no campo IV – N, fls. .... do contrato firmado, contrariamente ao disposto no artigo 5.º da Lei 6.099/74, o presente contrato passa de arrendamento mercantil para uma compra e venda à prestação, por determinação do § 1º do artigo 11 da mesma lei, que menciona que “a aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei, será considerada operação de compra e venda a prestação”.

Ainda segundo os ensinamentos de Fran Martins (op. cit., p. 535), entende-se por arrendamento mercantil o contrato segundo o qual uma pessoa jurídica arrenda a uma pessoa física ou jurídica, por tempo determinado, um bem comprado pela primeira de acordo com as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante um preço residual previamente fixado. (grifo nosso)

Não fosse suficiente essa evidente ofensa ao texto legal para desnaturar o suposto arrendamento, há também no contrato ofensa ao Código de Defesa do Consumidor, pois não prima pela transparência, um dos princípios basilares da relação de consumo, estabelecida no artigo 4.º do CDC, e que é corolário do princípio da boa-fé.

A falta de transparência está presente no CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL e seus aditivos de fls. ...., o qual não menciona taxa de juros mensais, anual, e valor total a ser pago ao final do contrato.

Ausente tal princípio, posto que o contrato não deixa evidente a sua real natureza jurídica, está também ausente o princípio norteador de qualquer contrato, a comutatividade. Pois, uma das partes – no caso o requerido, consumidor, passa a ter a obrigação de arcar com uma contraprestação que não reflete a realidade contratual.

Vale dizer, o autor sequer sabe o que na verdade está pagando, pois o contrato não é claro, não é transparente. Assim, também não é harmonioso, como deveria ser todo contrato bilateral.

Não consta no presente contrato a taxa de juros, bem como a forma de correção das prestações em desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor.

A Jurisprudência mais atual, simplesmente rechaça essa espécie de arbitrariedade presente no contrato. Senão vejamos:

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

ARRENDAMENTO MERCANTIL. REVISÃO CONTRATUAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ONEROSIDADE EXCESSIVA DO CONTRATO.
No contrato de leasing há um arrendamento tanto quanto há um financiamento, sendo que o primeiro está estribado no segundo. Entretanto, no caso vertente, o arrendamento é mera ficção, porquanto as cláusulas revelam, na realidade, um contrato de compra e venda com financiamento, no prazo de 24 meses, pelo qual o consumidor adquire um veículo por quase o dobro do valor estimado, sem contar a incidência de correção monetária cumulada com altas taxas de comissão de permanência, e a repactuação bimestral das contraprestação com base na variação da taxa ANBID.

O CONTRATO CONTÉM CLÁUSULAS POTESTATIVAS, QUE SÃO NULAS, CONFORME O DISPOSTO NO ART-51, X, E SEU PAR-1, III, DA LEI N.º 8.078/90.
A dicção do art. 1.º da Lei de Usura, nunca revogada, não permite a estipulação de taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal, e o art. 4.º veda o anatocismo.
Na hipótese de pactuação de parcelas que englobem além dos juros outras rubricas como a correção monetária ou o valor locativo, todos os seus componentes devem resultar perfeitamente especificados, para não violar direito básico do consumidor, garantido pelo art. 6.º, III, d da lei n.º 8078/90.
Mostrando-se abusiva a cobrança de encargos feita à apelada, não foi esta constituída em mora validamente, pois sequer poderia saber o valor correto para uma eventual consignação.
Apelação desprovida. Negado provimento. Unânime.
(APC n.º 195144589, j. 28/03/1996, 5.ª Câmara Cível, Relator: Juiz Márcio Borges Fortes) (destaques de agora).

3 - DA ONEROSIDADE CONTRATUAL EXCESSIVA

Prevê o inciso V, do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor que:

"Art. 6.º - São direitos do consumidor:
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

O bem objeto do contrato foi adquirido da arrendante pelo preço de R$ ..... sendo que o arrendatário adiantou R$ ....., restando para financiamento o valor de R$ .....para ser solvido em 36 parcelas iguais de R$ ....., auferindo um total de R$ ....., que, com o auxílio de cálculo contábil, chega-se ao resultado de juros capitalizados aplicados de 2,466% ao mês.

Com o mesmo índice, mas agora sem capitalização porque tanto a legislação e a jurisprudência não a permitem sua aplicação no presente caso; as parcelas seriam da ordem de R$ ..... mensais, sob o nome de financiamento de compra e venda.

Caso aplicados juros conforme limite constitucional e entendimento jurispudencial, com taxa de 1% ao mês, de forma não capitalizada (juros simples) e correção monetária pelo INPC, o valor ficaria no patamar de R$ ...., ou seja, o requerido teria uma economia de 34,17% ou em numerário de R$ ......, e certamente não estaria inadimplente.

Não restam dúvidas de que a arrendante, no presente contrato de adesão de Arrendamento Mercantil, está exigindo do arrendatário vantagens manifestamente excessivas, ocultando taxas aplicadas, o que é vedado pelo inciso V, do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor.

Pelos números apresentados constata-se a perversidade do contrato, onde uma das partes, o arrendatário, está tendo sua capacidade de pagamento simplesmente liquidada pela voracidade da evolução dos valores que pretende haver a arrendante.

Há, na realidade, de forma inequívoca, uma distorção veemente onde uma das partes é levada ao sacrifício em proveito da outra, pois as prestações com os quais o arrendatário obrigou-se com a arrendante estão de tal forma oneradas que o seu cumprimento é quase impossível, visto que se constata no preço final do objeto do contrato o pagamento de mais de R$ .... por um bem que foi financiado por R$ ...., ou seja, pagará por 11/2, ou um automóvel e meio e levará apenas um, valor este que o autor, ao contratar, não imaginava aumentar desta maneira.

Vale dizer, a comutatividade, de obrigatória aplicabilidade aos contratos, está prejudicada porque desequilibrada. A justiça contratual, completamente ausente.

A onerosidade do presente instrumento é provocada pela aplicação de juros capitalizados de 2,46% ao mês, quando o correto seria juros simples de 1% ao mês, e correção monetária pelo INPC, apesar da forma de aplicação da correção monetária estar omissa no presente contrato.

É taxativamente vedada no ordenamento nacional a prática de juros acima de 12% ao ano, motivo pelo qual não se concebe que fique ao livre arbítrio do requerido a prática de taxas de juros que melhor lhe convier, chegando ao cúmulo de exigir a taxa de 39,2892% ao ano, ou seja, 227,41% acima da taxa legal permitida, ao final do contrato.

Por essa razão é necessário invocar o instituto da lesão como fundamento para coibir os exageros praticados.

Segundo preleciona ARNALDO RIZZARDO (Da Ineficácia dos Atos Jurídicos e da Lesão no Direito, Forense, 1983, p. 96):

“Várias são as razões que justifiquem a necessidade do instituto da Lesão, como proteção aos que se encontram em situação de inferioridade. Em determinados momentos, dadas certas premência matérias, a pessoa perde a noção do justo e do consentâneo com a realidade. É conduzida a praticar verdadeiros disparates econômicos. Evidentemente sua vontade está contaminada por uma pressão muito forte, não agindo livremente.
O direito não pode caminhar divorciado dos princípios morais que imperam na sociedade e que norteiam as consciências a conceberem os relacionamentos dentro de um mínimo de decência e pudor econômico, sob pena de se converterem estes em instrumentos de pura especulação e destruição, ao invés de se tornarem construtivos da riqueza nacional.
Numa época em que desigualdade econômica torna-se cada vez mais acentuada, apresenta-se inestimável importância a reintrodução, em nosso direito, do instituto da lesão. A desproporcionalidade das prestações constitui um sintoma gritante da exploração de um contratante pelo outro, agravando as diferenças de níveis sociais. A odiosa exploração do próximo é contrária à moral, que ensina a tratar os homens como irmãos. A justiça deve inspirar as intenções e reinar nos contratos. A obrigação de não prejudicar os outros é fundamento da responsabilidade civil.”

Por outro lado, a lei n.º 1.521, de 26 de dezembro de 1951, buscando frear os lucros exagerados nos negócios, admitiu da lesão no direito brasileiro. Comentando o artigo 4.º deste diploma legal, afirma o antes referido doutrinador:

“No parágrafo terceiro do dispositivo transcrito, assinala-se que a estipulação de juros ou lucros usuários será nula, devendo o Juiz ajustá-lo à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido.
Evidente, se os contratos desta espécie constituem delitos, desprovidos de valor jurídico se encontram. Não se trata de mera analogia aos contratos de direito civil. Há uma incidência direta da lei, caracterizando de ilegais negócios com lucros ou proveito econômico excedente a um quinto do valor patrimonial da coisa envolvida na transação...” (op. cit., p. 102)

Com efeito, a teor do estabelecido no diploma legislativo sob comento, a vantagem desmedida, exagerada, é proibida. De seu lado, o artigo 123, inciso II, do Novo Código Civil, comina de invalidade o ato jurídico quando for ilícito seu objeto. “A Lei Penal - Lei 1.521/51 - Contempla como crime a ação vulneradora da norma, e a Lei Civil comina de nulidade o ato. De forma que não é desarrazoado afirmar-se perdurar o instituto em exame vigorando no nosso ordenamento jurídico. Tudo que uma Lei Penal comum ou extravagante proíbe, punindo o infrator, não é tolerado pela Lei positiva civil, Isto por uma questão de coerência, sob pena de cair por terra a ordem jurídica e social que tutela. Diante da regra do art. 123,II, do Novo Código Civil, não se pode deduzir que a Lei nº 1.521/51 tem seu campo de aplicação apenas no âmbito penal, o mesmo acontecendo com todos os mandamentos punitivos que traçam normas de comportamento.” (RIZZARDO, op. cit., p. 103).

Assim, sabendo-se que a Lei Federal (L. 1.521/51) caracteriza de abusivos negócios com lucros ou proveitos econômicos excedente a um quinto do valor patrimonial da coisa envolvida na transação, apontando ao caso a lesão enorme, justificadora da alteração judicial do contrato ao patamar acima mencionado, não é difícil mensurar a forma de adequação ao presente contrato de arrendamento mercantil.

Observe-se que não se está digladiando contra o regramento dos juros pelo mercado e, muito menos, acenando com a aplicação do TABELAMENTO em 12% consoante previsto na Constituição Federal.

O que se está demonstrando é que, segundo a Lei, o que ultrapassa de 1/5 (um quinto), ou seja 20% do valor patrimonial da coisa envolvida na transação como lucro ou proveito econômico, caracteriza de abusivo o negócio e justifica seu reexame pelo instituto jurídico da lesão.

Aliás, tanto é assim que os parlamentares constituintes de 1988, quando erigiram a base jurídica do Estado Brasileiro, forneceram campo fértil á solução da quaestio iuris.

O arrendatário não se nega a pagar as contraprestações com correção monetária, que no presente contrato encontra-se omisso, mas desde que, o índice utilizado seja pactuado entre as partes, não seja a TR (taxa referencial), que, segundo o entendimento da jurisprudência, é taxa de captação de recursos no mercado de capitais, porque baseada na TBF (taxa básica financeira).

No entanto, para que o autor não seja levado ao sacrifício extremo, há de se proceder a correção por indexador oficial que a jurisprudência do STJ consagra como o que menos sofreu manipulação das autoridades econômicas e melhor reflete a inflação do período, que é o INPC (RE n.º 68242, rel. Min. Garcia Vieira e RE n.º 51631, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior), porquanto a TR não é índice inflacionário mas representa taxa média de juros, tendo sido já declarada sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim leciona precisamente o Ministro Paulo Brossard, do STF, em seu voto:

...a TR não é correção; é uma taxa usuária, praticada sob o pálio do poder estatal, pelas maiores organizações bancárias do País, com prejuízo para a economia do País e a segurança social. Não há seguridade social com a usura nesse nível, institucionalizada e pública" (Pleno STF, ADIn n.º 835-DF, Relator: Ministro Carlos Velloso, Revista Trimestral de Jurisprudência 152/455).

Hodiernamente, a inflação está controlada registrando variações mínimas, senão negativas, provado por quatro diferentes índices inclusive a TR, que normalmente é utilizada pelo sistema financeiro: INPC/IBGE , IGP-M/FGV , IPC/FIPE , IGP-DI/FGV e TR.

Estes quatros primeiros indicadores de preços, para os meses de julho e agosto de 1998, registravam índices negativos, enquanto a TR mantinha-se positiva, senão vejamos:

JULHO AGOSTO
*INPC/IBGE -0,28; -0,49;
*IGP-M/FGV -0,17; -0,16;
*IPC/FIPE -0,77; -1,00;
*IGP-DI/FGV -0,38; -0,17;
*TR 0,5503 0,3749

(Folha de São Paulo, 24/09/98).

Pelo demonstrado acima fica evidente que o país passa por um período estabilizado, não havendo inflação e, consequentemente, não há correção, mas a requerente com o intuito de maior ganância utilizou-se da TR (de forma omissa no contrato), pois, para esta, sempre haverá correção, não importando se o momento é de deflação ou inflação.

4 - DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Profundo conhecedor dos aspectos técnicos que cercam os contratos bancários, o Desembargador ARNALDO RIZZARDO (in Contratos de Crédito Bancário, Ed. RT, pg. 239) define com propriedade o fenômeno matemático da capitalização dos juros:

“Conhece-se, ainda, a capitalização de juros, que é a soma de seu montante ao capital, para efeito de produzir juros, isto é, corresponde à operação que envolve o cálculo de juros sobre juros, adicionados ao capital.”

Pelo que se constata examinando-se as parcelas pagas e suas respectivas variações mês a mês, chega-se à conclusão de que a arrendante, na cobrança destas, vem capitalizando os juros também mês a mês, de forma contrária à determinação legal, uma vez que inexiste determinação legal para aplicação de juros capitalizados nos contratos de arrendamento mercantil.

Na adesão ao contrato, o arrendatário obrigou-se a pagar a quantia mensal de R$ ...., somados já contraprestação e VRG, com vencimento nos dias .... de cada mês.

Da análise do contrato, verifica-se que não há explicação de como a requerente chegou ao valor cobrado, ou seja, qual o montante de juros mensais e anuais, se aplica juros capitalizados ou simples, e qual o índice utilizado.

No entanto, após a consulta de um contador, chega-se à conclusão da prática do anatocismo, pela aplicação da taxa capitalizada de .....% ao mês, prática esta que é rechaçada pelo ordenamento jurídico, consequentemente tornando nula de pleno direito a sua prática (Lei de Usura, artigos 4.º e 11).

Não há como deixar de concluir também que a prática do anatocismo é proibida inclusive para as operações das instituições financeiras, consoante a vigorante Súmula n.º 121 do Supremo Tribunal Federal, já que a “Súmula 596 não afasta a aplicação da Súmula 121” (R.E n.º100.336, rel. Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJU 24.05.85), entendimento hoje recepcionado pela totalidade dos tribunais brasileiros.

Por outro lado, o requerente impôs ao requerido uma taxa efetiva de ....% ao ano, ou seja, após consultar um perito contábil, chegamos à conclusão de que a taxa mensal é de.....%, índice este que é repelido pela Constituição Federal, pois o percentual máximo autorizado é de 1% ao mês (Art. 190, § 3, CF/88).

Não só a Constituição Federal, mas os julgados em todo o território nacional têm afastado a cobrança de juros além dos 12% a.a., veja-se a seguir:

"Não obstante o julgamento da ADIn n.º 4-7/600 do STF, por isso afastada a auto-aplicabilidade do § 3.º do art. 192 da CF, os juros bancários permanecem limitados aos do contrato, nunca, porém, superiores a 12% ao ano, mais a correção monetária, haja vista a legislação infraconstitucional, art. 1º do Decreto-Lei n.º 22.626/33, c/c o art. 1062 do CC brasileiro, que não foi revogada pela Lei n.º 4595/64." (AC n.º 195004635 - 9ª C. Cível – TARS).

"JUROS, LIMITE CONSTITUCIONAL E LEI DA USURA - A taxa de juros está limitada pela Lei da Usura, reafirmada pela Constituição Federal, a 12% a.a., aplicando-se a todos indistintamente, importância da norma legal que, por repetidamente vulnerada no jogo de pressões da economia, foi erigida pelo Poder Constituinte em princípio constitucional, considerada juro real qualquer cobrança relativa à concessão do crédito. Embargos desacolhidos. (Embargos Infringentes n.º 194115275 - 2º Grupo Cível - Frederico Westphalen - Rel. Juiz Moacir Leopoldo Haeser – J. 17/3/95- TARS).

Como as empresas de arrendamento mercantil não são tidas como instituições financeiras e não há leis especiais que as regulem, e mesmos que fossem, só a previsão legal autoriza a capitalização de juros.

Assim, é vedado à requerente, tanto pela legislação ordinária quanto pela Constituição Federal, como também pela interpretação jurisprudencial, a prática da cobrança de juros acima de 1% ao mês. Desta forma, são nulas as cláusulas que prevêem a cobrança de juros acima de 1% ao mês.

5 - DA MORA

Prevê a clausula ....do contrato de arrendamento mercantil (fls.....), que no caso de mora será aplicado multa de 3%(três por cento), sobre o valor do débito em atraso, bem como juros de mora à razão de 1%(um por cento) ao mês sobre o valor devido, no entanto, verifica-se pelas cobranças juntadas às fls. que a requerente vem cobrando mais de 5% ao mês no caso de mora.

Embora, o requerido tenha se submetido a pagar os juros de ....% ao mês no caso de mora por força do contrato, é nulo sua aplicação visto que, o Código Civil admite os juros moratórios no limite de 12% ao ano, com base no artigo 1.062 c/c o artigo 1º do Decreto n.º22.626/33.

Relativamente a multa, o Código de Defesa do Consumidor, limita-o em 2%, portanto nula torna-se qualquer disposição em contrário.

Igualmente requer a nulidade quanto a cobrança da comissão de permanência, segundo determina a Súmula 30 do STJ.

6 - OBJETO DO CONTRATO – PERMANÊNCIA COM DEVEDOR

O agravante atua no ramo terceirizado de telecomunicação, com prestação de serviços no ramo de instalação de telefones para a ....., necessitando do veículo à continuidade da atividade, o qual adquirido para esse fim, único bem utilizado para esse fim, e com a sua apreensão o agravante está totalmente impossibilitado de realizar qualquer tipo de serviços.

A falta do veículo tem agravado profundamente sua vida social, pois é a sua única fonte de renda que tem para sustentar sua família, razão pela qual requer que esta Egrégia Turma revogue a reintegração de posse, com a permanência do bem, objeto do contrato, em mão do agravante, nomeando-o como depositário, visto que, o bem é essencial à continuidade da atividade produtiva do agravante.

A referida pretensão é agasalhada pelos tribunais, senão vejamos:

ARRENDAMENTO MERCANTIL. Leasing. Interrupção no pagamento das prestações. Permanência dos bens, objeto do contrato, depositados com o devedor. Admissibilidade, quando essenciais para a continuidade da atividade produtiva da empresa, eliminando risco de quebra em prejuízo dos credores e empregados.(TJSC, 4ª Câm. Civil, Ap. Nº 96.006452-4, j em 20.03.97, rel des. Alcides Aguiar, v.u., RT 745/368-370)

7 - NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO

Assim, exigir o pagamento antecipado do Valor Residual Garantido, viola a própria Lei de regência, pois com a exigência, o contrato simplesmente deixa de ser o que não é –arrendamento mercantil– para tornar-se compra e venda a prestação (mútuo). É em razão dessas violações, que as disposições do CDC e do Código Civil corroboram a nulidade desse pacto.

Assim, Excelência, nunca houve “arrendamento mercantil”, nunca houve esbulho, como também nunca a requerida teve a posse ou mesmo o domínio do objeto do contrato. Na realidade, as partes firmaram um contrato de mútuo e, para esta espécie a tutela jurisdicional aplicável é a da cobrança ou mesmo a da execução, nunca a de reintegração de posse como pretende o Agravado.

Não há outra solução senão a da revogação por Vossa Excelência liminar concedida inaudita altera parte. Retornando a posse do bem em favor do requerido.

8 - DA TUTELA ANTECIPADA

Expostas as razões que concedem ao autor o direito da retomada do bem apreendido ilegalmente diante do contrato de arrendamento mercantil camuflado de compra e venda a prazo, cabe agora a demonstração da necessidade de antecipação da tutela pretendida nesta ação.

Vejam-se os requisitos, analisando cada um de maneira separada e detalhada.

a) Verossimilhança das alegações e da prova inequívoca

Já restaram exaustivamente caracterizados os abusos da instituição financeira/requerente: Anatocismo; spread ilegal -gerando lesão -; cobrança antecipada de VRG - transmudando o contrato de leasing para compra e venda a prestação; ocultação do índice de correção monetária.

Dentro da ótica ora colocada, necessária a análise dos argumentos apresentados, para chegarmos a uma conclusão acerca da preponderância ou não dos motivos convergentes.

Ora, todas as alegações, sem exceção, têm um conteúdo de probabilidade enorme, porque fundamentadas em textos legais que não permitem uma interpretação diferente daquelas constantes em suas determinações, vale dizer, está-se diante de uma interpretação lógico-sistemática (porque se pretende chegar à interpretação das leis ante o ordenamento jurídico vigente).

E base do ordenamento atualmente vigente é a proteção do Consumidor, como garantia de reequilibro contratual, com análise dos contratos com base na boa-fé e na eqüidade, consagrada, por exemplo, na Lei 8.009/90.

Portanto, se todas as alegações trazidas à apreciação do Judiciário neste momento estão fulcradas nestes princípios, é evidente que a verossimilhança das alegações está presente.

Observe-se, v. g., A lei n.º 2.309/96, referente ao leasing, que é expressa ao definir como compra e venda a prestação o arrendamento mercantil efetuado com definição da opção de compra antes do prazo mínimo.

O anatocismo é defeso, como resta expresso na súmula 121 do STJ.

A TR, sendo reflexo da TBF - que é média de juros das instituições financeiras, onera o contrato de forma evidente, com capitalização de juros, ocorrendo bis in idem.

Ou seja, as alegações apresentadas, em face de sua natureza e de sua origem jurídica quase que pacificada, apresentam PROBABILIDADE EXTREMA de convergirem para a aceitação, com a declaração da improcedência da pretensão da requerente.

São portanto, verossímeis.

Sem abandonar esta linha de raciocínio, torna-se necessária a prova inequívoca das alegações.

Carreira Alvim assim define o termo:

“Postas estas premissas, pode-se concluir que prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável.” (destaques nossos)

Pois bem. Considerando que as alegações, como dito, embasam-se quase que totalmente em matéria de direito, a única prova necessária seria a veracidade e aplicabilidade dos termos legais, o que se presume correto.

Seria necessário ainda, a apresentação de prova referente aos valores cobrados a maior, ou ao menos, de forma diferente do permitido pelo ordenamento, realizado anteriormente.

É de se ressaltar que o autor está inadimplente, em razão das exigências ilegais de juros e a sua aplicação capitalizada, bem como pela exigência ilegal e antecipada do VRG. A inadimplência não ocorreu por sua exclusiva culpa, mas pelas parcelas onerosas retiradas do nada, visto que não consta do contrato a forma de cálculo que origina o valor da prestação.

Desta contestação em diante pretende pagar os valores corretos, assim definidos mediante aplicação de parâmetros permitidos pelo ordenamento, o que não ocorre, v.g., porque presente o anatocismo.

Restam demonstrados, assim, os requisitos definidos no artigo 273, caput, do CPC.

b) Dano irreparável - perigo da demora

Embora, a primeira vista, possa-se argumentar não haver necessidade de antecipação da tutela jurisdicional pleiteada, por inocorrência do perigo da demora, a situação fática e jurídica dá contornos diferentes a este pensamento.

Vejamos o porquê:

Humberto Theodoro Júnior (in RT 742/50), define da seguinte forma o Receio Fundado de Dano Irreparável:

“Receio fundado, é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave.”

O contrato sob enfoque, o qual serviu de base para a busca e apreensão, apresenta cláusulas nulas, conforme demonstrado nos tópicos anteriores, e, diante das arbitrariedades provocadas pela requerente, com exigências de prestações elevadas, o requerido caiu em inadimplência, e teve seu veículo, que utiliza exclusivamente para trabalho, apreendido.

Em razão disso, encontra-se desempregado, sem condições de arcar com as despesas básicas para o sustento da família, tais como alimentação e moradia.

Dessa forma, não resta outra alternativa ao requerido que requerer a tutela antecipada ao Judiciário para, assim, poder honrar o contrato sem desfalcar suas finanças básicas, caso contrário, além de estar se descapitalizado para adquirir o bem objeto do contrato, chegará novamente ao ponto de não honrar as prestações, e assim, novamente perderá o bem para a arrendante, como também o que já pagou.

Postas tais premissas, requer-se a este juízo a concessão da tutela antecipada, para o pedido formulado a seguir:

DOS PEDIDOS

Isto posto, requer, confiando-se no conhecimento e sentimento de Justiça desse MM. Juízo, que seja concedida antecipação de tutela para que:

a) seja revogada a medida liminar de busca e apreensão, retornado o bem ao requerido, nomeado-o como depositário, a fim de que possa retornar imediatamente ao trabalho;

b) purgue a mora nos termo aqui elencados;

c) seja declarado o CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL como sendo CONTRATO DE COMPRA E VENDA A PRAZO, por determinação do § 1º do artigo 11 da Lei 6.099/74, em razão da exigência do pagamento antecipado do valor residual garantido(VRG);

d) ad cautelam, em não sendo declarado o presente contrato como de compra e venda, seja suspenso o pagamento antecipado do VRG, visto que o mesmo só poderá ser cobrado no final do contrato, segundo definido em lei, bem como a sua devolução ou compensação dos valores recolhidos a esse título nas 15 parcelas pagas, com as contraprestações vencidas ou que vierem a vencer;

e) revogado a medida liminar, seja determinado à requerente que se abstenha de intentar novamente a busca e apreensão do bem objeto do contrato em questão, posto que não se poderá falar em esbulho, até ulterior determinação desse Juízo;

Ao final, com a improcedência do pedido da requerente, requer seja declarado o presente CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL como CONTRATO DE COMPRA E VENDA A PRAZO, pelas razões antes expendidas;

Requer, também, Vossa Excelência julgue de maneira a que:

I. seja reconhecida e declarada ilegal a prática da capitalização de juros levada a efeito pela autora na apuração das prestações mensais, com a implementação da aplicação de juros simples;

II. seja reconhecida como nula a cobrança 2,46% de juros ao mês, por estar violando o limite Constitucional e a Lei Ordinária, bem como artigos 1.062 e 1.262 do Código Civil, como também o artigo 1º, da Lei de Usura, substituindo-a pelos juros de 1% ao mês;

III. alternativamente, caso não sejam acatados juros de 1% ao mês, decrete-se a nulidade dos encargos cobrados acima de 20% (vinte por cento) das taxas de captação das Cadernetas de Poupança, por evidenciada a lesão contratual;

IV. caso a requerente esteja utilizando ou vier a utilizar a TR (taxa referencial) como índice de correção monetária, requer seu afastamento em virtude de não representar índice inflacionário mas, sim, taxa média de juros, e, consequentemente, substituindo-a pelo INPC, ou outro índice que Vossa Excelência entender cabível, desde a celebração do contrato até seu término;

V. declare nulo as cláusulas contratuais, que se encontrem em oposição a legislação pátria, constantes no CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (FLS. .....), INSTRUMENTO PARTICULAR DE RE-RATIFICAÇÃO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (fls. ....) e INSTRUMENTO PARTICULAR DE RE-RATIFICAÇÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PACTO DE ATUALIZAÇÃO DAS CONTRAPRESTAÇÕES E VALOR RESIDUAL(fls. .....);

VI. determine a aplicação de juros moratórios de 1% ao mês, bem multa de 2% nos termo do Código de Defesa do Consumidor, nos caso de mora;

VII. declare como prestação o valor de R$ .....

VIII. seja condenada a arrendante ré nas custas processuais e honorários advocatícios, estes a razão de 20% sobre o valor da causa, bem como nas devoluções cobrados a maior em decorrência das práticas invocadas como nulas no âmbito dos itens supra, conforme artigo 11 do Dec. 22.626/33 e demais disposições legais pertinentes a hipótese sub judice.

Protesta provar a veracidade do alegado por todos os meios de provas em direito permitidos, especialmente pela produção do exame pericial contábil - matemático - financeiro, depoimento pessoal do representante legal da instituição financeira autora, e outras que se fizerem necessárias ao deslinde do feito.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]