___________ LTDA., qualificada nos autos do processo nº ___________, AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA que move contra ___________, também qualificada, em atenção ao contido na NE ___/____ (fls. ___), vem respeitosamente, em RÉPLICA, falar a respeito da Contestação, nos termos que seguem:

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

Os procuradores da Ré, que subscrevem a Contestação, não têm procuração juntada aos autos, uma vez que o substabelecimento de fls. ___ não está assinado.

Assim, de início, cumpre ressaltar a necessidade de se determinar à parte que supra a irregularidade, fixando-se prazo para tal, nos termos do art. 13 do CPC.

PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS E DESPESAS

O fato constitutivo do direito da Autora, postulado na inicial, é a existência de relação contratual entre as partes.

Com o objetivo de fazer prova de tal fato, a exordial foi acompanhada de cópias de documentos.

A Ré, por sua vez, admitiu (fls. ___) que "de fato, a ___________ LTDA. prestou serviços de vistoria e peritagem para a ___________ por longos anos".

Dessa forma, confessa a existência do fato e a veracidade da alegação feita pela Autora na inicial, de que existia relação contratual de prestação de serviços de regulação de sinistro entre as partes.

Necessidade não há, portanto, ante a norma do art. 334, II do CPC, de produção de prova do fato constitutivo do direito da Autora.

Por esse motivo, não tem qualquer relevância a apresentação dos originais ou de autenticação das cópias que acompanharam a inicial, eis que o fato a que se referem está provado pela confissão da Ré.

Entretanto, para que não pairem dúvidas no convencimento de V. Exª., se assim entender necessário, a Autora coloca-se à disposição para que se proceda à conferência das cópias com os originais, nos termos do art. 385, caput, do CPC.

A resistência da Ré à pretensão da Autora está consubstanciada na alegada ocorrência de pagamento.

O pagamento é fato extintivo do direito do autor, conforme esclarece a doutrina:

"Se o autor pede o pagamento da dívida, e o réu alega que ela foi parcelada, somente podendo ser exigida em partes, o fato é modificativo; se o réu alega o pagamento, o fato é extintivo; se o réu alega a exceção de contrato não cumprido, nos termos do art. 1.092 do CC, o fato é impeditivo."

(Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, tomo I, ed. RT, 2000, p. 189)

E, assim, tendo a Ré baseado sua resistência em fato extintivo, a prova de tal fato é ônus que ela deve suportar, conforme o inciso II, do art. 333 do CPC:

"Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito.(...)

Quando, todavia, o réu se defende através de defesa indireta, invocando o fato capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as conseqüências do evento a que alude a contestação.(...)

A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo."

(Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 24ª ed., ed. Forense, 1998, p. 424)

O fato extintivo, o pagamento, prova-se pela quitação regular, conforme o estabelecido nos arts. 319 e 320 do Código Civil.

Assim leciona Maria Helena Diniz, ao falar a respeito da "Prova do pagamento" (Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º volume, ed. Saraiva, 8ª ed., 1994, p. 190 e 191):

"Se o devedor não pagar a dívida, ficará sujeito às conseqüências do inadimplemento da obrigação; daí a necessidade de se provar o cumprimento da prestação. Assim, uma vez solvido o débito, surge o direito do devedor, que o paga, de receber do credor um elemento que prove o que pagou, que é a quitação regular;(...)

Portanto, a prova do pagamento é a quitação (...), que consiste num documento em que o credor ou seu representante, reconhecendo ter recebido o pagamento de seu crédito, exonera o devedor da obrigação. (...)

O recibo é, pois, o instrumento da quitação. É preciso lembrar que o ônus da prova do pagamento cabe ao devedor ou a seu representante, por se tratar de um dos fatos extintivos da obrigação".

A Ré também reconhece que (fls. ___):

"Há, ainda, de se ressaltar - na linha do afirmado pela própria Requerente - que os pagamentos efetuados pela ___________ restavam consubstanciados em Recibos-padrão da própria Seguradora. (...)" grifado no original

Tanto os valores relativos aos honorários como os relativos a despesas eram relacionados no chamado "recibo-padrão da seguradora", conforme se verifica, a título de exemplo, com aqueles juntados a fls. ___.

Assim, incumbia à Ré, para comprovar a alegação de pagamento, trazer aos autos tais recibos.

Não o fez; porque tais recibos não existem, eis que nenhum pagamento foi efetuado.

É completamente absurda a hipótese levantada pela Ré de que a prova do pagamento deveria ser obtida por "perícia técnico-contábil nos seus arquivos /catalogações /livros de pagamento efetuados" (fls. ___), eis que, como já se afirmou, a prova do pagamento é a quitação, cujo instrumento é o recibo.

RETENÇÃO DO ISS

A Ré admite, também, que descontava de pagamentos feitos valores a título de retenção do Imposto Sobre Serviços.

Procura fundamento de tal procedimento no alegado fato de não emitir a Autora as notas fiscais.

Essa alegação é leviana. As notas fiscais estão nos autos e, conforme já dito no item 9, acima, as cópias podem ser facilmente verificadas com os originais.

Conforme documento de fls. ___, a ___________ está inscrita no cadastro de contribuintes do município de ___________ desde ______.

E, desde essa época, presta serviços a Ré, como ela própria admite (fls. ___).

Ora, porque somente no período de __/__/____ a __/__/____ teria a Autora deixado de emitir notas fiscais?

Ainda, porque as retenções eram feitas no percentual de dez por cento (10%) se a alíquota máxima do ISS, conforme art. 64 do Código Tributário do Município de ___________, é de quatro por cento (4%)?

As notas e os recibos demonstrativos das despesas a serem ressarcidos eram emitidos pela Autora, encaminhados a Ré, a qual providenciava o seu "recibo-padrão" e efetuava o pagamento.

É evidente que as notas eram emitidas anteriormente à data do pagamento, justamente para que fossem apresentadas à Companhia, a qual processava o pagamento; o qual, diga-se, muitas das vezes se dava com atraso.

Como pode a Ré dizer que retinha valores por falta de emissão das notas fiscais se as notas fiscais emitidas estão nos autos?

Mais uma vez verifica-se que a resistência da Ré não tem fundamento, beirando a má-fé, desrespeitando o dever processual insculpido no art. 14, III do CPC.

Isto Posto, requer:

A intimação da Ré para que regularize a representação processual, fixando-se prazo para tal, conforme determina o art. 13 do CPC;

Caso V. Exª. entenda necessário, determine a conferência das cópias acostadas com a inicial com os respectivos documentos originais, na forma do art. 385, caput, do CPC;

Seja indeferido o pedido de perícia contábil, feito pela Ré;

Reitera os demais pedidos feitos na inicial.

N. Termos,

P. E. Deferimento.

___________, ___ de _________ de 20__.

p.p. ___________

OAB/