Pedido de revisão contratual.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
PEDIDO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face de
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fgato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
O autor, em ... de .......... de ........., comprou de ................. , um
automóvel Marca ................., Modelo
............................................., ano ..........., Placas
..................., no valor de R$ ..................... , como entrada pagou o
valor de R$ ....................., (.................................),
financiando com a instituição ré, através de arrendamento mercantil - leasing -
o valor de R$ .................. (.............................) divididos em
....... (.............) parcelas de R$ ...................
(..................................), sempre cumprindo com suas obrigações.
Ocorre que, a requerida, desde logo cometeu arbitrariedades, frente ao autor,
financiando o valor total do bem, até, de obriga-lo a contratar seguro de vida e
acidentes pessoais (item XII, do contrato de Arrendamento Mercantil anexo).
Devido ao contrato estar indexado pela variação do dólar (cláusula 3.1.1, do
Contrato de Arrendamento Mercantil) e diante da oscilação do mercado e da
economia brasileira, o autor passou a ter dificuldades em saldar suas
obrigações, vez que ainda incidiam sobre o contrato em questão juros e correções
absurdos.
Mesmo tendo o contrato tornando-se extremamente oneroso ao autor, este adimpliu
suas obrigações até a parcela nº ........ ( ............ de ...........), sendo
esta paga perante a empresa ........................., em data de .... de
................ de ..........., com dois meses dea atraso, majorando o valor da
parcela de R$ .............. ( ..............................................),
para R$ ............ (..........................................),
desestabilizando o orçamento do autor.
Tal condição acarretou na impossibilidade do adimplemento das parcelas vencidas,
referentes aos meses de ............... de ................ do mesmo ano, sendo
que em data de ... de ............ e ..... de ............. de ............, o
autor foi notificado extrajudicialmente de sua situação de inadimplência.
O autor procurou, por diversas vezes na tentativa de renegociar sua dívida,
todavia as condições de ajuste da com autor, impostas pela ré, eram
incompatíveis sua com realidade econômica. Assim estando esgotadas as formas de
um justo acordo extrajudicial, o autor vem buscar a tutela juristicional, a fim
de ver seu direito garantido.
DO DIREITO
I- Da Natureza Jurídica do Contrato Bancário perante o CODECON
A análise da situação em exame exige a observância dos modernos princípios que
regem o direito contratual.
Dentro de uma visão ultrapassada, dir-se-á que o contrato 'faz lei entre as
partes' - pacta sunt servanda -, tornando impertinente a revisão contratual e a
concessão da tutela judicial que garante a igualdade entre os contratantes.
No entanto, essa posição retrógrada não mais vigora, sendo reiteradamente
afastada pela doutrina e jurisprudência1.
Pertinente a presente revisão contratual, porque decorrente da onerosidade
excessiva imposta pela instituição requerida, conforme o artigo 51, §1º , III do
CDC, colocando o auto em condição de desvantagem contratual ( art. 54, IV, CDC),
caracterizando-se por verdadeira a ofensa a boa fé contratual e o equilíbrio
recíproco das obrigações.
A doutrina especializada, nas palavras de ALBERTO AMARAL JUNIOR2, comenta acerca
da inovação da boa fé contratual da nova lei, nos seguintes termos: "A análise
do art. 51, IV, à luz do princípio da boa fé consagrado no art 4º, III do CDC,
permite concluir que o núcleo do conceito de abusividades das cláusulas
contratuais do art. 51 está na existência de cláusulas contratuais que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor. A desvantagem
exagerada resulta de desequilíbrio das posições contratuais, que pode ou não ser
consequência direta da disparidade de poder econômico entre fornecedor e
consumidor."
1 Como diz ENZO ROPPO: "é o exercício da liberdade contratual dos contraentes em
posição de superioridade ecônomica e social que provoca diretamente a supressão
da liberdade contratual dos contraentes em posição econômica e socialmente
inferior" Le Restrizioni della Contratuale, I, II, Diritto Priva, pg. 328
2 in "Direito do consumidor", Ed. RT, abr-jun. 1993, nr. a 6, pg. 31.
Dentro desse contexto, o requerente faz jus a todas as garantias, de ordem
material e processual, existentes em nosso ordenamento jurídico, inclusive
pertinentes ao CDC, devendo a ré apresentar todos os documentos atinentes aos
contratos em questão, em conformidade com os artigos 126 do NCC e artigos 47 e
51 do Código de Defesa do Consumidor, sendo o que este logo se requer.
II- Da negociação havida entre as partes
O autor firmou contrato de leasing com a instituição requerida, além da
contratação casada de seguro de vida ( cláusula 9 do Contrato de Arrendamento
Mercantil), gerando uma sucessão de obrigações as quais devem ser analisadas
como sendo uma única relação jurídica.
Além de nulidades insanáveis quando da prática do ato (indexação das parcelas
avençadas pelo dólar, acréscimo de juros indevidos, anatocismo e compra casada -
Seguro de Vida), o Código Brasileiro impossibilita a novação de obrigações nulas
- artigo 3673.
Os tribunais pátrios também já firmaram entendimento neste sentido: "Serão
insuscetíveis de novação as obrigações nulas, porque não geram qualquer efeito
jurídico e não comportam ratificação, e as extintas, porque nada haverá para se
extinguir. Não se poderá novar o inexistente" (RT 461/209)
Desta maneira, existiu apenas uma relação de direito material entre as partes,
que foi instrumentalizada em um contrato de arrendamento mercantil, cabendo
nesta revisão de todas as cláusulas abusivas e nulas existentes citado no
instrumento, ora em análise.
Ademais, a requerida impõe ao requerente representante para resolver seu débito,
já que hoje esta encontra-se inadimplente, e, ao procurar a ré para efetuar
negociação, foi informada de que tal não pederia realizar-se senão através de
escritório de advocacia (....... ............................), prática também
expressamente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 51, VIII).
3 Artigo 367 do CC - Não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou
extintas.
- Do contrato de leasing - Arrendamento Mercantil
O contrato de leasing, como é sabido, é um contrato de natureza mista, onde é
transferida a posse do bem, mediante o pagamento de contraprestações e outros
valores, além de um adicional denominado valor residual - VRG, o qual deverá ser
cobrado no final do contrato, caso o arrendatário queira tornar-se proprietário
do bem.
MARIA HELENA DINIZ4, define o valor residual garantido como sendo:- 'valor que é
fixado em percentual sobre o valor da aquisição do bem arrendado, pago ao final
do leasing, por ocasião da opção de compra do bem arrendatário.'
Como observado, o valor residual, no contrato em apreço, deve ser pago, findo o
prazo contratual, e não juntamente com as prestações, fere-se frontalmente a
caracteristica fundamental do arrendamento, A LIBERDADE DE OPÇÃO DA COMPRA DO
BEM.
A razão do negócio desaparece quando o arrendatário paga no curso do negócio do
valor total do bem o VRG, sendo que o leasing tem como objetivo para o
arrendatário, no desenvolver do contrato, somente o uso e gozo do bem, e não a
compra deste.
ASSIM, SE JUNTO COM AS CONTRAPRESTAÇÕES DO ARRENDADOR DA MÁQUINA/VEÍCULO, O
ARRENDATÁRIO TAMBÉM PASSA A PAGAR O VALOR RESIDUAL GARANTIDO, RESTA
DESCARACTERIZADO O CONTRATO DE LEASING, CONSTITUINDO-SE ESTE EM OPERAÇÃO DE
COMPRA E VENDA A PRESTAÇÃO.
A resolução do BACEN nº 980/84, em seu artigo 11, dispões o seguinte a esse
respeito:-
Artigo 11 - "A operação será considerada como de compra e venda a prestação se a
opção de compra e venda for exercida antes do termino da vigência do contrato de
arrendamento."
O Conselho Monetário Nacional, também regulou a questão da seguinte maneira:-
4 in 'Dicionário Jurídico, volume 4, pg. 762,Editora Saraiva.
Artigo 10 - "A operação será considerada de compra e venda à prestação, se a
opção de compra for exercida em desacordo com o disposto neste artigo, ou seja,
antes do término da vigência do contrato de arrendamento."
PAULO AFONSO SANDRI 5 conclui a esse respeito:- "Assim, trata-se, não mais de um
arrendamento mercantil, mas sim de uma compra e venda à prazo, posto que a parte
arrendatária já pagou, através da entrada, parte do valor da opção de compra, e
está a pagar mensalmente, por intermédio das parcelas do Valor Residual
Garantido, o preço de aquisição do bem, e não somente o valor da locação."
No caso em apreço, o auto, juntamente com as contraprestações, vem pagando,
parceladamente (item VIII, do preâmbulo do Contrato de Arrendamento Mercantil),
o Valor Residual da Garantia - VRG - o que desconfigura totalmente o contrato de
leasing anteriormente firmado, devendo este ser considerado como contrato de
compra e venda a prestação.
O tribunal de Alçada do Estado do ..........., já informou o seguinte
entendimento neste sentido:
"REINTEGRAÇÃO DE POSSE, ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING FINANCEIRO. VALOR
RESIDUAL DE GARANTIA (vrg). COBRANCA ANTECIPADA. DESCARACTERIZAÇÃO PARA COMPRA E
VENDA A PRESTAÇÃO, CARÊNCIA DA AÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.
1- A cobrança antecipada do valor residual de garantia descaracteriza o contrato
de arrendamento mercantil, transformando-o para contrato de compra e venda a
prestação, o que afasta a possibilidade do uso da ação de reintegração de posse
bem assim o deferimento da liminar, pois não há que se falar em esbulho
possessório. Processo extinto, de ofício, prejudicado o recurso. (apelação cível
016340-5, Cascavel, AC. ...... 4ª CC, Rel. Juiz .....................)
5 in Leasing, Editora Revista dos Tribunais, 1987, p.61
O Superior Tribunal de Justiça, corrobora tal entendimento, Senão vejamos:
"LEASING. VRG ANTECIPADO. JUROS. A cobrança antecipada do VRG descaracteriza o
contrato de leasing. Precedentes." ( 4ª T. Resp. ...........-.... , Rel.
Ministro ....................).
Desta maneira, o contrato em apreço deve ser descaracterizado para contrato de
compra e venda a prestação, devendo ser revista toda a negociação feita em as
partes.
III- Das Cláusulas leoninas
No pacto contratual avençado entre as partes várias são as cláusulas que acusam
com clareza a onerosidade excessiva e a condição desfavorável para o autor.
Dentre elas pode-se citar a cláusula 3.1.1, que impõe ao pacto entre as partes a
indexação pelo dólar norte americano, na atualização dos valores da
contraprestação e do VRG.
Tal imposição é flagrantemente ilegal, sendo que a ré olvida-se da legislação
pátria, fazendo entender, pelo contido na cláusula 3.1.2 taxativamente e
enganosamente que tal indexação é permitida.
Ainda, contraria a legislação, impõe à requerente o ressarcimento dos custos
para cobrança da obrigação do autor.
Ademais, a requerida impõe à requerente representante para resolver seu débito,
já que hoje esta encontra-se inadimplente, e, ao procurar a ré para efetuar
negociação, foi informada de que tal não poderia realizar-se senão através de
escritório de advocacia (................. .........................), prática
também expressamente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor (Art. 51, VIII),
o que comprova-se pelos recibos emitidos e ora acostados ( docs 60 a 63).
Ainda, no momento da pactuação do Contrato de Arrendamento Mercantil, a
requerida comete verdadeira venda casada, ao impor a contratação de seguro de
vida ao autor ( cláusula 9).
Sobre o assunto, assim dispõe o Art. 39, do CDC:
"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro
produto ou serviço, bem como sem justa causa, a limites quantitativos;
... "(grifamos).
Desta maneira, devem ser citadas cláusulas serem declaradas nulas de pleno
direito, por estarem em total afronta ao direito do consumidor, desigualando
imensamente a relação contratual, bem assim como as demais cláusulas que
contrariem o ordenamento jurídico pátrio.
IV- Da impossibilidade de encargos
Não cabe a incidência de comissão de permanência (encargos), em caso de mora,
todavia tais encargos moratórios foram estipulados no instrumento pactual em
apreço, conforme expresso na cláusula 3.5.
São inacumuláveis comissão de permanência e correção, segundo a Súmula 30 do
STJ:
"A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E A CORREÇÃO MONETÁRIA SÃO INACUMULÁVEIS" (DJU
21/10/01).
A aplicação dos encargos onera indevidamente o autor, já que na verdade, é uma
cumulação de multas. Desta maneira, devem ser creditados em seu favor os valores
referentes à comissão de permanência que ilegalmente, foram-lhe descontados.
V- Da indevida aplicação de juros - ANATOCISMO
Muito embora seja expressamente vedado pela legislação, a instituição requerida,
praticou capitalização de juros durante toda a relação contratual, conforme
resta concluído pelo Sr. Perito Bel. Ronaldo Tramujas, em seu parecer pericial,
ora acostado à presente.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL considera inadimissível a capitalização de juros,
conforme a Súmula 122 do STF:
"É VEDADA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, AINDA QUE EXPRESSAMENTE CONVENCIONDA."
Desta maneira, deve ser determinada a vedação da prática da capitalização de
juros - ANATOCISMO - aplicada aos contratos em questão, por ser manifestamente
ilegal, sendo revisto todo o pagamento efetuado pelo autor durante a relação
contratual.
VI- Dos juros aplicados acima do permissivo legal
Nos momentos em que as prestações mensais venciam, a ré aplicou juros superiores
ao permitido, chegando ao absurdo de aplicar taxa de .........% e ........%,
referentes às parcelas nº ... e .....
Não há como admitir a cobrança de juros superiores a 12% ao ano, porcentagem
esta prevista em preceito constitucional (§3º do art. 192 da CF), neste sentido:
"São nulas as cláusulas contratuais que prevejam a fixação e a cobrança de juros
superiores a 12% ao ano, pois a estipulação do preço do dinheiro encontra limite
no princípio da eqüidade retributiva dos negócios jurídicos de consumo, âmbito
em que a abusividade negocial e a onerosidade excessiva dos encargos financeiros
unilateralmente pactuados caracterizam conduta de lesa-cidadania, promovendo o
enriquecimento ilícito do credor e o simultâneo empobrecimento sem causa do
devedor." (TJRS: apel. Cível, décima quarta Câmara Cível, rel.: Aymore Roque
Pottes de Mello)
Vale expor que os juízes dos Tribunais de Alçada do País, reunidos no VIII
Encontro Nacional de Tribunais de Alçada, realizado em Porto Alegre - RS, no
período de 18/21 de outubro de 1988, decidiram que :-
"A limitação constitucional da taxa de juros reais é aplicável de imediato"
"Entende-se por juro real o juro nominal deflacionado, ou seja os juros
excedentes à taxa inflacionária. No juro real incluem-se os juros
administrativos e operacionais, as constribuições sociais (Finsocial,PIS e
PASEP) e os tributos pela Instituição Financeira. Está proibido o juro composto.
O IOF está excluído do juro real."
Por conseguinte, percebe-se que o dispositivo constitucional retro mencionado
encontra-se em plena vigência, devendo ser aplicado ao caso em questão, ou
então, seja aplicado o juro de mercado utilizado na época, evitando o
enriquecimento ilícito da instituição requerida.
VII- Do desvirtuamento do instituto da Correção Monetária
A aplicação desvirtuada da correção monetária, por parte da Requerida, gera
indevido aumento de capital.
A respeito,o E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANA 6 decidiu que: "... A partir de 1º
de fevereiro de 1991, conforme estabeleceu o art. 3º, inciso II, da Lei n.
8.177, de 1º de marco de 1991, o BTN veio a ser extinto, ao mesmo tempo em que
era instituída, pelo art. 1º, a Taxa Referencial - TR, calculada a partir da
remuneração mensal líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos
bancos comerciais, bancos de investimento, bancos múltiplos com carteira
comercial ou de investimento, caixas econômicas, ou dos títulos públicos e
municipal"... (...) "... Como realçado pelo Supremo Tribunal, efetivamente não
se pode ter como correspondente à inflação a variação da TR, visto que contém
ela o custo total da captação das aplicações, em que, ao lado do custo
operacional, está embutida a remuneração líquida dos investimentos financeiros,
o spread. Logo , conquanto também não esteja contida a reposição numérica
proporcionada pela infração, substancialmente contém ela plus, que é o montante
do custo da captação dos depositos. Não se olvide que, para ser levantado esse
quantum, são colhidas informações de instituições financeiras "como bancos de
referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do pais, classificadas
pelo volume de depósitos a prazo fixo"- previu o §2º, do art. 1º dessa mesma
lei."
Ora, tendo-se em vista que o instrumento de aplicação da correção monetária deve
refletir, tanto quanto possível, exatamente a inflação verificada no período
relativo à sua aplicação, conclui-se
6 Acórdão n. 11.592 da 1ª C.Civ, em 08/08/95, Des. OTTO LUIZ SPONHO
facilmente que a TR não é adequada para servir como esse instrumento, pela
exposta razão de conter ela o mencionado plus que, absolutamente alheio à
inflação flutua em decorrência dos diversos outros fatores que influenciam o
mercado financeiro em geral.
(Continuação)
Assim sendo, deve ser aplicado o índice médio entre o INPC e o IGP, a fim de ser
usado devidamente o índice que mede a inflação na correção dos valores devidos.
VIII- Juros contados após o vencimento das obrigações
A instituição requerida, inadvertida e ilicitamente, durante toda a vigência do
contrato, cobrou juros remuneratórios e compensatórios, prática essa vedade
pelos Tribunais:
"EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA
CORRENTE - JUROS PACTUADOS - PRÉ FIXAÇÃO - VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO - APLICAÇÃO
DOS JUROS MORATÓRIOS. Os juros compensatórios ou remuneratórios contratado
somente são aplicáveis até o vencimento da obrigação contraída, e configurada a
inadimplência com a apuração do montante devido, sobre o mesmo há incidência de
juros apenas moratórios." (TA/PR 4º Grupo de Cam. Cíveis - acórdão n. 648,
Relator Juiz Idevam Lopes).
No mesmo sentido, os seguintes precedentes do Tribunal de Alçada do Paraná:
n Ap. Civ. Nº 100.840-6, 7ª Câm. Unânime;
n Ap. Civ. Nº 100.493-7, 3ª Câm. Ac. N. 8159;
n Ap. Civ. Nº 75.805-6, 1ª Câm. AC 6380 e;
n Ap. Civ. Nº 68.042-8, 7ª Câm. Ac. 5414.
Portanto, durante a vigência do contrato somente deve haver a incidência de
juros moratórios, sendo excluídos do total qualquer outro tipo de juro aplicado
pela requerida.
IX- Da Comissão de Permanência
A instituição requerida aplicou comissão de permanência nos contratos em apreço.
A comissão de permanência utilizada pela instituição ré fere a Constituição da
República, princípios de direito e a lei, sendo que vários motivos concorrrem
para que se chegue à essa conclusão.
É difícil estabelecer-se a natureza jurídica desse encargo que as instituições
requeridas inseriram no presente contrato.
Essas cláusulas são, indubitavelmente, clãusulas potestativas, na forma do
artigo 122 do Código Civil7 e artigo 51 , inciso X do Código de Defesa do
Consumidor8, que consideram ilícita e nula a cláusula que sujeita o ato ao
arbítrio de uma das partes.
São, portanto, nulas essas cláusulas quando deixam ao arbítrio das requeridas a
fixação de sua taxa.
Assim, a cobrança da comissão de permanência é ilegal, não podendo ser inserida
no contrato, nem cobrada dos autores.
X- Da Multa de Mora
Não há dúvidas de que a multa de mora no caso em tela encontra-se abrigada pela
alteração do artigo 52, §1º do Código de Defesa do Consumidor feta pela lei n.
9.298/96.
A referida Lei reduz a multa de mora de dez para dois por cento nos contratos
abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Este é o entendimento do
Tribunal de Justiça de Santa Catarina que já pacificou o entendimento acerca do
assunto (ACV nº 6.011366-5, Rel. Des. Amaral e Silva).
Resta importante salientar ainda que é vedado o cálculo cumulativo da multa
sobre os juros de mora. A multa deve ser somada ao débito, mas não deve ser
calculada sobre os encargos penais, pois do contrário implicaria em penalizar
duplamente o devedor.
7 Artigo122 do Código Civil: "São lícitas, em geral, todas as condições que a
lei não vedar expresamente. Entre as condições defesas se incluem as que
privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes".
8 Arigo 51, X do Código de Defesa do consumidor: "São nulas de pleno direito,
entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que: X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do
preço de maneira unilateral."
Multa e comissão de permanência não podem ser exigidas conjuntamente, em razão
do veto contido na resolução 1.129 do Banco Central, que editou decisão do
Conselho Monetário Nacional, proferida nos termos do artigo 4º, VI e IX, da Lei
4.565, de 31.12.64 (STJ. Min.Sálvio de Figueiredo Teixeira).
A título de ilustração e exemplo, nas execuções judiciais de créditos bancários
a multa contratual não pode ser exigida conjuntamente com a comissão de
permanência e com os juros legais de mora. (Resp. provido em parte - STJ, Resp.
nº 5.636/SP, Min. Athos Gusmão Carneiro, DJU de 09/09/91, p. 12.205).
Assim, deverá a multa de mora de 2% (dois por cento) incidir sobre o saldo
devedor legalmente exigível e atualizado, sem a incidência de nenhum outro
encargo, com a conseqüente nulidade de qualquer outra multa contratual
estabelecida, sob pena de dupla penalidade imposta ao autor, o que é abusivo.
XI- Da inversão do ônus da prova
Deve ser observado o disposto no artigo 6º, VIII, do CDC, que sufraga o
princípio da inversão do ônus da prova.
Preconiza o referido artigo que:
"Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
...
VIII - A facilitação da defesa e de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências."
A postulação é justificada, porque o autor não dispõe de todas as informações e
conhecimentos necessários à defesa de seus direitos. De fato, não lhe foi
fornecida todas as informações sobre a matemática financeira utilizada pela
requerida. Diante disto impossível ter ciência das formas de cálculo e
parâmetros utilizados.
Mas não é só. O autor é hipossuficiente em relação à requerida, e, por
conseguinte, a desigualdade com que o contrato tratou o contraente deve ser
afastada.
É visível a dificuldade ou, até mesmo, impossibilidade técnica com que se depara
o consumidor (é o caso dos autos), hipossuficiente que é, para desincumbir-se a
contento de seu ônus probatório. Por isso é que se consagra normativamente o
princípio da inversão do ônus da prova.
NELSON NERY JUNIOR, esclarece que: "Como a inversão do ônus da prova se encontra
ligada à idéia de facilitação de defesa do consumidor em juízo, a
hipossuficiência de que fala o art. 6º, VIII, respeita tanto à dificuldade
econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de
provas os fatos constitutivos do seu direito."
Portanto, roga-se pela inversão da prova na lide em questão.
XII- Dos órgãos cadastrais
Não bastasse os transtornos gerados ao autor, além das despesas e embaraços já
efetuados o requerente teme ver seu nome registrado em órgãos de restrição
creditícias (SERASA e SPC), como devedor.
Na verdade o abuso de direito praticado pela Requerida tem finalidade única, ou
seja, coagir o autor a obter as importâncias e valores que não lhe são devidas.
Afinal, com a inserção do nome do autor em tais cadastros, a instituição ré
pretende que este desista da defesa dos seus interesses, e por consequência,
sujeite-se ao seu arbítrio, o que é inadmissível.
A inserção do nome do autor nos órgãos de restrição ao crédito, de forma e em
valores ilegais e indevidos, não traz nada de vantajoso à requerida, porém,
inevitavelmente, causa irreparáveis danos ao requerente, reduzindo
potencialmente seu crédito e criando situações de intranquilidade na vida
particular e profissional.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça corrobora o acima exposto:
"PROCESSUAL CIVIL - CAUTELAR - SUSPENSÃO DE MEDIA DETERMINATIVA DE INSCRIÇÃO DO
NOME DO DEVEDOR NO SPC OU NO SERASA. I - Não demonstrando perigo de dano para o
credor, não há com deferir seja determinada a inscrição do nome de devedor no
SPC ou SERASA, mormente quando este discute em ações aparelhadas os valores 'sub
judice'. Precedentes do STJ. II - Recurso conhecido e provido." ( Recurso
Especial n. 161.151/SC - Relator: Ministro Waldemar Zveiter, unânime,
26/05/1998) (grifamos).
"Se a dívida encontra-se submetida à discussão em juízo, não se justifica a
inscrição do nome do devedor nos órgãos controladores de crédito. Precedentes do
Superior Tribunal de Justiça." (Resp 180665-PE (98/0048839-1) DJU de 03.11.98,
pg. 00172) (grifamos).
Os tribunais deste Estado, em consonância com o STJ, dizem o seguinte à este
respeito:-
"MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - DÉBIDO EM DISCUSSÃO JUDICIAL - INSCRIÇÃO DO NOME DO
DEVEDOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - EVIDENTE PREJUÍZO À CREDIBILIDADE -
ART. 39, vii, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CONSESSÃO DE LIMINAR
SUSPENDENDO OS EFEITOS DAS ANOTAÇÕES NO CADASTRO DO SERASA - SENTENÇA REFORMADA
- CONDENAÇÃO DO RÉU NOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."
(0094177900 - apelação Cível - Ac. 18398, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Otávio
Aleixo, Julg.: 07/03/2001) (grifamos).
"MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. PEDIDO DE ABSTENÇÃO DE INSCRIÇÃO DA DEVEDORA NO
SERASA E SPC. Tratando-se o SERASA - Centralizado dos Bancos S/A, e o SPC -
Serviço de Proteção ao Crédito da Associação comercial do Paraná, de organismo
de informação aos associados para fins cadastrais das empresas em atividade, a
consignação do nome de uma delas como devedora implica necessariamente em
restrição, pelos associados, ao crédito da mesma. Admitida a discussão sobre a
legitimidade dos créditos nos termos das cláusulas contratuais avençadas entre
as partes, com a ação em regular tramitação em juízo, não cabe ao credor a
comunicação aos órgãos de fiscalização cadastral, da empresa com quem contende
com inadimplente, antes da solução da lide." ( apelação Cível 0082672-8,
Curitiba, Ac 5313 - Juiz Miguel Pessoa, 7ª C6am. Cível, Unânime, DJ: 27/09/96)
(grifamos).
"embargos de Declaração - Omissões - Inexistência - 'Fumus boni iuris e
periculum in mora' examinados na sentença mantida em segundo grau -
INADMISSIBILIDADE DO REGISTRO NO SPC E NO SERASA - EMBARGOS REJEITADOS - DECISÃO
UNÂNIME - ESTANDO EM DISCUSSÃO O DÉBITO, É INADMISSÍVEL QUE A INSTITUIÇÃO
BANCÁRIA PROMOVA A INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES DOS
SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO." (Embargos de Declaração n. 05481701 - Pinhais
- 6ª Cciv. - Des. Antônio Lopes de Noronha - julg. 28/11/2001) (grifamos).
Estão presentes nos autos os pressupostos para concessão da tutela antecipada,
qual seja "verossilhanca do direito" e o "periculum in mora", autorizando a
concessão do pedido.
Desta forma, não existe óbice à concessão liminar, 'inaudita altera pars' de
tutela antecipada, determinando que o réu se abstenha de inserir o nome do
requerente em bancos de dados como SERASA, SPC, SCI e afins.
Ressalte-se Exa., que, segundo o parecer pericial o requerente, sem aplicação de
atualização monetária, o autor já pagou a maior a quantia de R$
........................... (............................................), o
que o torna adimplente, inclusive das parcelas vincendas, até a data de
.../.../......., não havendo motivo para gravar-se o nome do requerente nos
órgãos de restrição creditícia.
XIII- Da manutenção do bem em posse do autor
A instituição ré, desde o atraso da parcela do mês de .................. de
.................., esta compelindo o autor a efetuar o pagamento nos valores
ajustados unilateralmente pela instituição ré, sob a ameaça de ver o bem
retirado de sua posse.
Ocorre que o pagamento das prestações não foi efetivamente realizado tendo em
vista a instituição negar-se a receber os valores das prestações, requerendo
total bastante superior aos valores pré determinados, além do que, segundo a
conclusão do parecer pericial, ora juntado à presente, de autoria do Bel.
Ronaldo Tramujas, o autor encontra-se absolutamente adimplente.
Assim sendo, requer-se que o autor seja mantido com a posse do bem, até
julgamento final da lide, por ser esta demonstração da mais absoluta boa fé
contratual.
Desta maneira, busca o autor um acerto geral de contas. Assim, com fulcro no
art. 355 e ss. do CPC, requer, seja determinado à instituição requerida, seja
apresentado toda a documentação relacionada ao contrato em apreço, desde o seu
início até final julgamento da lide, além de quaisquer documentos firmados pelo
requerente.
DOS PEDIDOS
Com fundamento nos art. 83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo
dos demais pertinentes à espécie, é que requer a antecipação parcial da tutela,
para que, 'inaudita altera pars', Vossa Excelência determine sejam oficiados aos
órgãos SPC, SCI, SERASA , BACEM e outros afins, seja vedado à instituição
requerida inserir o nome do autor em citadas instituíções, e, caso já constar
tal inscrição, sejam retiradas, no prazo de 24 horas, com cominação de multa
diária pelo descumprimento da medida a ser valorada por V. Exa.
Isto posto, requer se digne Vossa Excelência:
determinar a citação da requerida , no endereço da exordial, na forma do artigo
221, I, CPC para que apresentem defesa, no prazo legal, sob pena de revelia, bem
como, no mesmo ato, apresente todos os documentos referentes ao contrato em
apreço, desde o seu ínicio até a data do recebimento do ofício, além de
quaisquer outros documentos firmados pelo requerente;
declarar a nulidade das cláusulas leoninas contidas no contrato de arrendamento
mercantil em análise, com a consequente devolução dos valores pagos à maior em
decorrência de venda casada de seguro de vida realizada, além das demais verbas
ilegais e ilegítimas pagas pelo autor, em decorrência da indexação das
contraprestações ajustadas pelo dólar, além da devolução das outras verbas
embutidas, inclusive para efeito de declarar se o requerente é credor da
requerida, pelos pagamentos efetuados de verbas indevidas, especificando, nesse
caso, o valor do crédito, para fins de execução de sentença;
julgar totalmente procedente a presente, declarando o contrato firmado entre as
partes como de compra e venda a prestação, e não de arrendamento mercantil, vez
que os presupostos fáticos para a existência deste não podem ser encontrados na
negociação havida entre as partes, tendo em vista o pagamento antecipado do VRG;
condenar a requerida em honorários advocatícios na base de 20% do valor da
causa, despesas processuais e demais emolumentos;
confirmar em definitivo a antecipação de tutela postulada, para que o nome do
requerente deixe de constar, em definitivo, nos órgãos de restrições
creditícias, em face da relação constratual discutida na presente ação,
declarando ilegal tal inserção;
declarar inexigível qualquer acréscimo da dívida original que não seja o
resultado exclusivo da correção monetária e juros, este computado em 12% ao ano
e sem capitalização;
contudo, se Vossa Exelência entender cabível a cobrança de juros em porcentagem
superior a 12% ao ano, declarar inexigíveis juros acima da taxa média praticada
no mercado, tornando-se por base os índices utilizados pelo judiciário;
condenar a requerida a repetir eventuais quantias cobradas a mais, inclusive
aquelas resultantes o anatocismo, juros usuários , comissão de permanência, e da
venda casada contratada, diferenças de taxas de remuneração do dinheiro, atrasos
na liquidação (total ou parcial) de débido do requerente, tudo em conformidade
com artigo 960 do CC;
declarar a impossibilidade de TBF, TR, TJLP, ou qualquer outro índice calculado
com base em taxa de juros, funcionar como indexador monetário;
declarar a impossibilidade de capitalização de juros, isto é, cobrança de juros
compostos - anatocismo;
declarar a impossibilidade da cobrança da comissão de permanência, nos termos da
fundamentação supra;
seja determinado que o autor se mantenha em posse do veículo financiado, até
final julgamento da lide;
Outrossim, requer, finalmente, a produção de todos os meios de provas em direito
admitidos, notadamente o depoimento pessoal do representante legal da requerida,
sob pena de confissão, testemunhas, juntada de novos documentos, e
principalmente pericial, com o intuito de comprovar verbas ilegítimas acima
referidas e apurar outras que certamente serão encontradas, e, por conseguinte,
mediante acerto geral do relacionamento jurídico entre as partes, reconhecer a
evolução linear do contrato, excluindo toda e qualquer cobrança indevida.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]