____________, síndico da massa falida de ____________ LTDA, nos autos do pedido de restituição tombado sob nº ____________ movido por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL, respeitosamente, vem a presença de V. Exª. dizer e requerer o que segue.

1. Primeiramente, necessário aduzir que a demora na devolução dos autos, deu-se ao fato da necessidade de localização das inúmeras reclamatórias trabalhistas movidas contra a falida.

2. Ressalta-se que no período em questão, a Justiça do Trabalho não possuía sistema informatizado de controle de processos, fato que aumentou a demora na localização dos mesmos eis que todos encontravam-se baixados.

3. Necessário, ainda, ressaltar que no período da carga destes autos a Justiça do Trabalho paralisou os trabalhos diversas vezes, tanto que atualmente encontra-se novamente em greve o que contribuiu para a demora na devolução dos autos.

4. Porém, uma vez explicados os motivos da demora, passasse a atacar o mérito do presente pedido de restituição nos termos e fundamentos jurídicos abaixo aduzidos.

PREFERÊNCIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS

5. Em que pese às razões legais trazidas pelo Autor do pedido, não podemos nos esquecer que os créditos trabalhistas preferem a qualquer outro, quando da ocorrência do evento falência.

6. Desta forma, a restituição ao INSS deve aguardar o devido pagamento dos créditos trabalhistas para somente após esta etapa, pleitear algum crédito da massa falida.

7. Este é inclusive o pensamento da remansosa jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça, exposto nos arestos abaixo citados:

FALÊNCIA. CRÉDITO DO INSS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.

Em tratando-se de pedido de restituição, formulado pelo INSS, de contribuições previdenciárias não recolhidas pelo falido no momento oportuno, cabível a pretensão, pois essa contribuição não pode ser confundida, e nem como tal tratada, com crédito de natureza fiscal ou tributária. Sem, no entanto, a inclusão de multa, ante o disposto no art. 23, III, da Lei de Quebras, ou prioridade sobre créditos trabalhistas ante sua natureza alimentar, de prioridade absoluta frente a qualquer outro encargo da massa falida. Apelação do INSS contra revisão judicial que julgara improcedente o pedido.

Provimento em parte do recurso.

(Apelação Cível nº 596237750, 6ª Câmara Cível do TJRS, Novo Hamburgo, Rel. Des. Osvaldo Stefanello. j. 12.08.1996).

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. FALÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO INSS RETIDAS PELA EMPRESA. ARGÜIÇÃO DE NÃO-COMPROVAÇÃO DE QUE OS RECURSOS FORAM DESCONTADOS DOS EMPREGADOS PELA MASSA. DESCABIMENTO EM FACE DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE EXPRESSA NO ART. 216, PAR - 5º, DO DECRETO N. 3048/99. PREFERÊNCIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS.

Tendo em vista que a entidade trouxe aos autos dados suficientes a respaldar suas razões, a própria falida deveria ter comprovado a inexistência dos fatos geradores do postulado, haja vista que a presunção legal, aliada ao fato de estar o pedido fundamentado com as notificações fiscais dos lançamentos de débito e discriminativos dos débitos inscritos, bem como as respectivas CDAs, estas últimas, que consistem em títulos executivos extrajudiciais, reconhecidamente exigíveis, certos e líquidos, dotados, portanto de todas as formalidades legalmente exigidas, impõe-se a manutenção da sentença hostilizada. O crédito decorrente das contribuições previdenciárias, apesar da sua reconhecida importância, não pode estar acima dos trabalhistas, eis que estes estão relacionados com a sobrevivência do ser humano, dizendo respeito a dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho, os quais a República Federativa do Brasil tem por princípios fundamentais consagrados logo no artigo inaugural (incisos III e IV) da Carta Magna de 1988. Se a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justiça social (art. 193 da CF), deve-se reconhecer a "necessidade de preservar a prioridade de créditos trabalhistas ante preceito constitucional" mencionado.

Apelo do Ministério Público. Desprovimento.

(Apelação Cível nº 598327351, 6ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Osvaldo Stefanello. j. 25.08.1999).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA FALIDA. CRÉDITOS TRABALHISTAS X RESTITUIÇÕES DE VALORES ADIANTADOS EM CONTRATO DE CÂMBIO E DEVIDOS AO INSS. PRIORIDADE.

Os créditos trabalhistas, por sua natureza social e alimentar, têm na falência, prioridade de pagamento sobre os demais valores pela massa devidos, inclusive de restituição dos adiantados em contratos de câmbio, ou retidos, e não recolhidos, pelo falido, no momento oportuno, ao INSS. Recurso contra decisão que priorizou a devolução de valores devidos em contratos de câmbio e ao INSS.

Deu provimento.

(Agravo de Instrumento nº 599161205, 6ª Câmara Cível do TJRS, Novo Hamburgo, Rel. Des. Osvaldo Stefanello. j. 04.08.1999).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DE DECISÃO QUE DETERMINA O CABIMENTO DA RESTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AO INSS. INOCORRÊNCIA DE COISA JULGADA QUANTO A PREFERÊNCIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. RECONHECIMENTO DA PRIORIDADE ABSOLUTA DOS CRÉDITOS DE CARÁTER ALIMENTAR ANTE CRÉDITOS DE OUTRA NATUREZA.

Os elementos identificadores do que no acórdão se decidiu e com que de inconforma o agravante são diversos, eis que, além de se irresignar terceiro prejudicado com a decisão interlocutória impugnada, não há correlação entre o que transitou em julgado (acolhimento a pretensão de restituição) e o que agora se esta a apreciar (prioridade de pagamento sobre os demais valores da massa). Nesse passo, segundo a interpretação do sistema jurídico, a valorização superior do trabalho se impõe, pois a natureza alimentar dos créditos provenientes do labor não permite ao Poder Judiciário confira ao INSS privilégio capaz de gerar pobreza, a marginalização e a fome, assim como aumentar a desigualdade social em afronta explícita aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, consagrados na Carta Maior do Pais (art. 3º, III, da CF/88). Mandamento este que estipula como princípio fundamental do estado democrático de direito, logo no artigo inaugural (incisos III e IV), a proteção da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Que se relacionam, inclusive, com os créditos trabalhistas.

Agravo interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores. Provimento. (7 fls.).

(Agravo de Instrumento nº 599202678, 6ª Câmara Cível do TJRS, Novo Hamburgo, Rel. Des. Osvaldo Stefanello. j. 29.09.1999).

FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INSS.

São restituíveis as importâncias descontadas dos salários dos empregados a título de contribuição previdenciária.

ÔNUS DA PROVA. Existindo presunção legal, nos termos do § 5º do art. 33 da Lei 8212 /92, a favor do INSS, acerca da realização dos descontos pelos empregadores, cumpre ao síndico demonstrar o contrário. Preferência dos créditos trabalhistas. Ainda que restituíveis os valores das contribuições previdenciárias, não preferem aos créditos trabalhistas em decorrência do caráter alimentar destes.

Apelação provida.

(Apelação Cível nº 599446762, 2ª Câmara de Férias Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Jorge Luís Dall'agnol. j. 30.09.1999).

8. Por analogia a matéria convém, também, trazer a baila o pensamento do Egrégio Tribunal de Justiça de nosso Estado, ao qual confere a mesma preferência aos créditos trabalhistas com relação a pedidos de restituição envolvendo contratos de adiantamento de câmbio, matéria que, inclusive, é alvo da Súmula 20, abaixo transcrita:

APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. RESTITUIÇÃO. INSS. RESTITUÍVEIS SÃO AS IMPORTÂNCIAS INDEVIDAMENTE RETIDAS PELA EMPREGADORA, CORRESPONDENTES A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, EFETIVAMENTE DESCONTADA DOS EMPREGADOS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. ENUNCIADO N. 147 DA SÚMULA DO STF.

Prioridade dos créditos trabalhistas. Em processo de falência o pagamento dos créditos trabalhistas tem prioridade sobre a devolução de valor adiantado ao falido a conta de contrato de câmbio (Súmula 20 do TJRGS).

Apelação parcialmente provida. (6 fls.)

(Apelação Cível nº 599215761, 6ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. João Pedro Freire. j. 21.03.2001).

SÚMULA 20. Em processo de falência o pagamento dos créditos trabalhistas tem prioridade sobre a devolução de valor adiantado ao falido à conta de contrato de câmbio.

Referência: Uniformização de Jurisprudência nº 599430261, julgado no dia 01.09.00, pelo 3º Grupo de Câmara Cíveis do TJ. Publ. DJE 28.11.00

DA PROVA DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO

9. Sabemos também que somente seria devida a restituição se efetivamente, a falida tenha efetuado o desconto da parcela do INSS do salário percebido pelo funcionário a época dos fatos, o que não ocorreu.

10. A totalidade dos funcionários da falida desde meados do ano de ____ passou a enfrentar dificuldade no recebimento dos salários, eis que a empresa já não tinha mais condições financeiras para tal adimplemento.

11. Tanto que foi o marco definitivo em que a falida deixou de recolher o FGTS de seus funcionários bem como o INSS, exatamente pelo fato de não ter condições financeiras para tal aporte.

12. Fato que demonstra a total improcedência do presente pedido de restituição.

13. Ademais, a remansosa jurisprudência pátria entende que somente pode ocorrer a restituição quando efetivamente provado que ocorreu o desconto previdenciário, nos exatos termos do aresto abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO FORMULADO PELO INSS.

Só é cabível a restituição quando demonstrado que, efetivamente, ocorreu o desconto e não houve o repasse ao instituto. Descabe a restituição quando não houve apropriação pela empresa que só tinha recurso para o pagamento dos salários, mas não para o recolhimento de contribuição ao INSS. Correta, pois, a sentença, ao julgar improcedente o pedido de restituição.

Apelo desprovido.

(Apelação Cível nº 70001149616, 6ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier. j. 27.09.2000).

14. Para tanto, colacionamos abaixo a prova cabal de que sequer os salários eram pagos aos funcionários na época da restituição requerida, nos termos das reclamatórias trabalhistas ajuizadas que tiveram como requerimentos básicos os pagamentos dos salários atrasados, férias, horas extras, além dos depósitos de FGTS a partir de ____, nunca realizados pela falida:

____________, processo nº ______, (petição inicial, sentença e liquidação em anexo, Doc. 01).

____________, processo nº ______, (petição inicial, sentença e liquidação em anexo, Doc. 02).

____________, processo nº ______, (petição inicial, sentença e liquidação em anexo, Doc. 03).

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e cert. de habil. em anexo, Doc. 04).

____________, processo nº ______, (petição inicial, sentença e liquidação em anexo, (Doc. 05).

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e cert. de habil. em anexo, (Doc. 06).

____________, processo nº ______, (petição inicial, sentença e liquidação em anexo, (Doc. 07).

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e liquidação em anexo, (Doc. 08).

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e liquidação em anexo, (Doc. 09).

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e liquidação em anexo, (Doc. 10).

____________, processo nº ______, (petição inicial, Doc. 11)

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo, liquidação em anexo, Doc. 12).

15. A fim de comprovar que a falida não honrava os compromissos trabalhistas para com seus funcionários, a título de exemplo e para reforçar a tese argüida, segue abaixo, demonstrativo de outras reclamatórias trabalhistas, as quais reclamavam direitos não pagos a partir de julho de _____:

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e cert. de habil. em anexo, Doc. 16).

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo, liquidação em anexo, (Doc. 17)

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e cert. de habil. em anexo, (Doc. 18).

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e cert. de habil. em anexo, (Doc. 19).

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e cert. de habil. em anexo, (Doc. 20).

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e cert. de habil. em anexo, (Doc. 21).

____________, processo nº ______, (petição inicial, acordo e cert. de habil. em anexo, (Doc. 22).

16. Desta forma, comprovado que a falida não é detentora de valores pertencentes aos INSS a título de contribuições previdenciárias de seus funcionários, eis que sequer lhes pagava seus salários, concluindo, se, assim, que nenhuma retenção era feita.

DIANTE DO EXPOSTO, REQUER:

a) Seja oficiado ao Cartório da Distribuição da Justiça do Trabalho, para que informe, com precisão, todos os processo trabalhistas que foram propostos contra a falida, a partir do ano de ___, eis que os aqui relacionados foram obtidos por meio de pesquisas nas habilitações de créditos encontradas. Ditas informações são de vital importância para a solução do presente litígio;

b) Ao final a total improcedência do presente pedido de restituição, condenando-se a requerente aos ônus da sucumbência.

c) Provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial prova pericial a ser realizada nos livros da falida.

N. T.

P. E. Deferimento.

___________, __ de _____ de 20_.

______________

OAB/UF nº _____

Síndico