Impugnação aos embargos de retenção, sob alegação de
que a retenção é matéria de contestação, estando portanto preclusa.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, na ação em que contende com ....., brasileiro (a), (estado
civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF
n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro .....,
Cidade ....., Estado ....., à presença de Vossa Excelência interpor
IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE RETENÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - DEFESA INDIRETA DE CONTEÚDO PROCESSUAL -
DIREITO DE RETENÇÃO - PRECLUSÃO DO MOMENTO OPORTUNO DE SUA ARGÜIÇÃO - DA
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - ARTIGOS 267, VI, COMBINADO COM 295, §
ÚNICO, INCISO III, DO CPC.
Compulsando-se aos autos nº .... da Ação de Reintegração de Posse apensada aos
presentes Embargos, constata-se que os Embargantes não invocaram o direito de
retenção na sua peça contestatória, bem como não houve previsão de tal fato na
r. sentença de fls. .... "usque" ...., nem ainda no v. Acórdão.
Nestas circunstâncias, a jurisprudência tem firmado entendimento no sentido de
que não é lícito ao Embargante invocar o direito de retenção, caso não o tenha
argüido na contestação, "verbi gratia":
"13.843-A Como exceção dilatória, o direito de retenção por benfeitorias deverá
ser alegado na contestação, devendo as benfeitorias serem, desde logo,
especificadas e valorizadas" (Ac. da 1ª Câm. do TA-PR, de 23.11.80, no apel.
937/80, rel. Juiz Francisco Muniz; Rev. de Direito Civil, vol 20. p. 251).
"13.859-B ... "O direito de retenção, em ação possessória, deve ser invocado na
contestação, visto que inadmissíveis os embargos do executado. O art. 744 do
Código de Processo Civil não se aplica à execução de mandado de reintegração de
posse, pois os embargos ali previsto só tem lugar na execução para entrega de
coisa certa". (Ac. unânime da 1ª Câm. do 1º TA Civ-SP, de 24.06.80, na apet.
269.379, rel. Juiz Macedo Bittencourt; Julgs. Dos Tas Civs.-SP, vol. 63, p. 150;
ADCOAS, 1981, nº 78.510; Rev. Forense, vol. 278, p. 20). "in" O PROCESSO CIVIL À
LUZ DA JURISPRUDÊNCIA, VOLUME VII, página 144, 149, EDITORA FORENSE.
Para arrematar, na mesma esteira de entendimento, THEOTÔNIO NEGRÃO, na sua
renomada obra CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR, 21ª
EDIÇÃO, 1991, PÁGINA 339-352, EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, "in verbis":
"Na possessória, a retenção por benfeitorias deve ser fixada na sentença, por
ser ela mandamental" (RT 604/201, 1ª Col. em.). Por isso mesmo, "o direito de
retenção que acaso beneficiar o devedor haverá de ser postulado na contestação,
sob pena de decair de seu exercício". RJTAMG 23/323).
Neste sentido: JTA 100/361
"Nas possessórias, a sentença de procedência tem eficácia executiva "Latu
sensu", com a execução mediante simples expedição e cumprimento de um mandado.
Inocorrência, nas possessórias, da dicotomia ação de cognição e ação de
execução. Com maior razão, se admitidos embargos em execução possessória de
reintegração o depósito da coisa será indispensável" (STJ - 4ª Turma, Resp.
739-RJ, rel, Min. Athos Carneiro, j. 21.08.90, negaram provimento, v. u., DJU
10.09.90, p. 9.129, 2ª col., em.).
"Nas ações possessórias, a posse é mantida, ou restituída, de plano, ao
vencedor, mediante simples expedição de mandado de manutenção ou de reintegração
(RT 487/204, 492/171, 494/132, 549/189, 550/166, RTJESP 109/33, Bol. AASP
949/23, e independentemente de citação do vencido (JTA 103/262). Há acórdão
entendendo necessária a citação, concomitantemente com a expedição do mandado
(JTA 41/138)".
O Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso assim se pronunciou sobre a matéria
"sub judice":
"DIREITO DE RETENÇÃO - Benfeitorias - Fixação em sentença do processo de
conhecimento - Caráter mandamental - Execução em ação possessória -
Admissibilidade.
Na possessória, a retenção por benfeitorias deve ser fixada na sentença, por ser
ela mandamental". (TJMT - Ap. 10.959 - São Félix do Araguaia - 2ª C.J. 5.03.85 -
rel. Des. José Vidal - v.u.) "in" RT 604/201.
O Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também já se pronunciou a
respeito deste tema, "verbi gratia":
"O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido no momento próprio
através de meio processual idôneo e deduzido de maneira especificada e clara,
para que a outra parte conheça o alcance da pretensão, rebatendo-a, se
entendê-la inviável ou injusta. Sem o que não se poderá falar ou não se poderá
conceder direito de retenção, porque não exercido nos precisos termos em que
prevê a lei, restando apenas direito a indenização." AR 74.661-1 - 1 Gr. Cs. -
j. 15.12.87 - rel. Des. Luiz Azevedo. "in" RT 627/88.
O E. Tribunal de Justiça de Goiás, através de seus reiterados julgados,
corrobora este entendimento:
"EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS - Oposição após sentença que determina a
reintegração de posse - Inadmissibilidade - Decisão de natureza mandamental -
Direito de retenção não reconhecido na fase de cognição que implica inexistência
do juízo executório - Inteligência do art. 744 do CPC".
Ementa oficial: Ação possessória. Embargos de retenção por benfeitorias.
Inadimissibilidade.
A sentença favorável em ação possessória é de natureza mandamental de execução
imediata, que se materializa através da simples expedição e cumprimento do
respectivo mandado, não se cogitando, pois, de execução na forma dos arts.
621-628 do CPC. Os embargos de retenção previstos no art. 744 do CPC só tem
lugar na execução condenatória, para entrega de coisa.
Portanto, em ação possessória, se não reconhecido o direito na fase de
conhecimento, não é cabível a retenção porque, nestes casos, não há juízo
executório.
"Recurso conhecido e provido". (Ap. 21.994 - 1ª C. da 2ª T. - j. 4.5.89 - rel.
Des. Sebastião Oliveira Castro Filho). "in" RT 653/187.
Portanto, encontra-se precluso o direito dos Embargantes pleitearem o direito de
retenção, bem como não é possível juridicamente opor-se embargos de retenção à
execução de mandado de reintegração de posse, pois os embargos previstos no
artigo 744, do CPC, somente tem cabimento na execução para entrega de coisa
certa.
Neste sentido, leciona com maestria o mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, na sua
festejada obra CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, VOLUME II, PÁGINAS 1020/1021,
EDITORA FORENSE, "in verbis":
"Prevê o Código uma espécie de embargo à execução de sentença, com conteúdo
particular e algumas especializações procedimentais, para o fim de exercitar-se
o direito de retenção perante a execução para entrega de coisa certa".
Analisando o tema em debate, em todos os seus aspectos, na REVISTA DOS
TRIBUNAIS, de número 648, às fls. 55 "usque" 60, foi publicado trabalho do
advogado TERCÍLIO PIETROSKI, cujas conclusões não podemos nos furtar de
transcrever:
CONCLUSÕES
nas ações executivas "lato sensu" é juridicamente possível a invocação do jus
retentionis, como imposição à executividade da sua sentença;
o momento processual da invocação deverá ser no prazo da contestação da ação,
sob pena de preclusão à executividade da sua sentença;
estas demandas formam um procedimento misto entre o conhecer e o executar e, por
isso, não haverá execução autônoma;
recomenda-se que o direito de retenção seja postulado em peça autônoma, como
embargos de retenção por benfeitorias, embora seja também aceito que o réu o
faça na própria;
o não exercício do direito de retenção no prazo da contestação da ação,
importará na preclusão da oportunidade processual de ser exercido naquele
processo, porém, não implicará a perda do direito à indenização, nesta hipótese,
terá que ser buscada através de ação própria sem o benefício de poder reter a
coisa litigiosa e atacar a executividade da sentença;
O juiz terá que apreciar e decidir o pedido postulatório do direito de retenção
simultaneamente com a matéria de contestação, pois, do contrário, tão-só
decidirá a cerca do direito de retenção e do pedido da ação principal,
conjuntamente;
A sentença que julgar procedente o pedido de retenção por benfeitorias terá
eficácia declaratória, porém, a ela se somará o efeito previsto no art. 1219, in
fine, do CC. Destarte, a executividade da sentença ficará condicionada à
satisfação do direito reconhecido.
Por derradeiro, fica evidente a impossibilidade jurídica da pretensão dos
Embargantes, quando analisamos os quatro incisos do artigo 738, do CPC, que
tratam do termo inicial para a contagem do prazo para o devedor oferecer
embargos, pois em nenhum dos incisos se coaduna com a execução de mandado de
reintegração de posse.
"Ex positis", requer digne-se Vossa Excelência extinguir o processo sem
julgamento de mérito, com fulcro nos artigos 267, VI e 295, § único, inciso III,
do CPC.
2. DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - DEFESA INDIRETA DE CONTEÚDO PROCESSUAL- DA
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - ARTIGOS 267, VI, COMBINADO COM 295, §
ÚNICO, INCISO III, DO CPC.
Em .... de ...., os Embargantes aduziram que pretendiam "opor embargos à
execução, por benfeitorias introduzidas no imóvel" (sic) objeto da Ação de
Reintegração de Posse supra mencionada, através de singelo arrazoado, no qual
aduzem que no prazo de 10 dias emendariam a petição de acordo com as
especificações contidas no § 1º, do artigo 744, do CPC.
"Prima facie", constata-se que os embargos deveriam ter sido rejeitados de
plano, haja vista que se os Embargantes pretendessem opor embargos, visando a
retenção das benfeitorias introduzidas no imóvel, deveriam ter oposto o remédio
processual adequado para tal, ou seja, os embargos de retenção e não como
informaram na sua petição que pretendiam opor embargos à execução, cujo escopo é
totalmente diverso daquele buscado pelos Embargantes.
Não se argumente que aplicar-se-ia, "in casu", o princípio da fungibilidade dos
recursos, eis que notoriamente todo o militante no Direito sabe que a natureza
jurídica do instituto dos embargos não tem a conotação de recurso, pois,
obviamente, sabe-se que o recurso visa a reforma de uma decisão que será
apreciada pelo órgão jurisdicional "ad quem", caso que inocorre nos embargos,
que é conhecida e julgada pelo juízo monocrático.
"Ex positis", requer digne-se Vossa Excelência, extinguir o processo sem
julgamento de mérito, com fulcro nos artigos 267, VI e 295, § único, inciso III,
do CPC.
3. DA INÉPCIA DA INICIAL - DEFESA INDIRETA DE CONTEÚDO PROCESSUAL - AUSÊNCIA DE
CAUSA DE PEDIR - ARTIGOS 267, I, COMBINADO COM 295, I, § ÚNICO, INCISO I, DO
CPC.
O § 1º do artigo 744 do CPC é cristalino em asseverar que se o Embargante não
especificar nos embargos, as exigências previstas nos incisos I a IV, os mesmos
devem ser repelidos pelo Juiz.
Em análise perfunctória da petição de embargos de fls. ...., constata-se,
irrefutavelmente, que o dispositivo legal supra mencionado não foi obedecido.
Observe-se que o diploma legal não deixa margem a dúvidas e não admite seja a
petição dos embargos emendada, como ocorreu no presente processo,
constituindo-se tal irregularidade vício insanável, cuja pena é o indeferimento
da exordial, pela inexistência de causa de pedir.
"Ad argumentandum", admitir-se a emenda da exordial dos embargos, constituiria
procedimento divorciado da lei processual, na medida que concederia ao
Embargante um favor não previsto no ordenamento jurídico. Se há um prazo legal
para oposição de embargos e o Embargante não os opôs de acordo com os ditames
legais, não pode ser conferido ao Embargante nova oportunidade para emendar a
petição dos embargos, pois este procedimento, caso concedido, violaria o
instituto jurídico dos prazos peremptórios, aos quais os juízes se subordinam
por expressa e inarredável previsão legal. Se o Embargante não teve a cautela de
propor os embargos de acordo com o que preconiza a lei, não podem as esferas
monocráticas, adotando atitude paternalista, auxiliarem os Embargantes a
suprirem as falhas existentes nos embargos que opuseram ...
Em situação antagônica, será que o embargado também seria aquinhoado com o mesmo
favor se olvidasse de argüir qualquer matéria de defesa na sua impugnação,
podendo em nova oportunidade deduzir matéria de defesa?
Fica a indagação!
Os Pretórios já se pronunciaram sobre esta matéria, como se observa nos arestos
a seguir colacionados, constantes na obra O PROCESSO CIVIL À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA, ALEXANDRE DE PAULA, VOLUME VII, PÁGINAS 139, 143, 148 E 149:
"13.829 O direito de retenção por benfeitorias nas chamadas ações de força deve
ser deduzido no processo de conhecimento, através de reconvenção ou na própria
contestação. Todavia, numa ou noutra hipótese, é indispensável que o réu, ao
deduzi-lo, atenda aos requisitos arrolados no artigo 744, § 1º, do CPC, sob pena
de não ser conhecido". (Ac. unân. da 1ª Câm. TJ/MT de 10.04.78, da apel 9.093,
rel. Des. JESUS DE OLIVEIRA SOBRINHO).
"13.840-A Se a inicial não especifica o número de benfeitorias, a área
construída, quais os respectivos donos, custo e valor de cada uma, o estado em
que se encontram, localização, etc, é impossível à parte contrária se defender e
ao Juiz reconhecer ou não o direito de retenção, a existência de benfeitorias e
fixar na sentença o respectivo valor." (Ac. unân. da 3ª Câm. TJ/SP de 25.10.79,
na apel. 287.577, rel. Des. NELSON PINHEIRO FRANCO).
"13840-E .... "Nos embargos de retenção deve o embargante, nos termos do § 1º,
do art. 744, do CPC, especificar, sob pena de não serem recebidos: as
benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias; o custo das benfeitorias e o
seu valor atual; a valorização da coisa decorrente das benfeitorias."
"Ademais, o direito de retenção por benfeitorias que, nos embargos se pode
sustentar, é o que decorre do disposto no art. 516, do CC, só outorgado ao
possuidor de boa fé." (Ac. unâm, da 2ª Câm. TJ/SP, de 25.11.80, na apel. 7483-1,
rel Des. Sydney Sanches).
"13.855 Os embargos de retenção por benfeitorias não serão recebidos se a
inicial omitir os requisitos do art. 744, § 1º, do CPC." (Ac. da 1ª Câm. dop
TA/RS, de 18.03.76, na apel 8658, rel. Juiz JOSÉ BARISON).
"13859-a Não presentes os requisitos do art. 744, § 1ª, do CPC, não se pode
falar em direito de retenção por benfeitorias, nem em ressarcimento". (Ac. da 5ª
Câm. do 2º TA Civ - SP, de 10.05.79, na apel. 84402, rel. desig. Juiz EDGAR
APARECIDO DE SOUZA."
"Ex positis", requer digne-se Vossa Excelência, extinguir o processo sem
julgamento de mérito, com supedâneo nos artigos 267, I, combinado com 295, I, §
único, inciso I, do CPC.
DO MÉRITO
À guisa de argumentar-se o absurdo, caso não sejam acolhidas as preliminares
argüidas, mas em razão de mero zelo profissional, os Embargados passam a
contestar o "meritum causae".
Preambularmente, há que se salientar que as benfeitorias declinadas nos Embargos
foram introduzidas no imóvel, após a prolação da sentença. E, assim sendo, não
cabe aos Embargantes pleitearem o direito de retenção, conforme se infere do
aresto a seguir colacionado:
"13.832-b Só são indenizáveis as benfeitorias realizadas antes da prolação da
sentença condenatória; não, entretanto, as efetuadas posteriormente, ainda que
no curso da execução." (Ac. Unânime, 857 da 1ª Câm. TJ/PR de 27.10.81, na apel.
1486/80, rel. Des. Nunes do Nascimento) "in" ALEXANDRE DE PAULA, ob. cit., pág.
140.
Os Embargantes impugnam todos os valores atribuídos às benfeitorias, sem
exceção, pois extremamente aleatórios e destituídos de qualquer suporte técnico
para aferição do "quantum" alegado.
"Ad argumentandum", os valores aduzidos pelos Embargantes fogem às raias da
lógica e do bom senso, se analisarmos, por exemplo, o "quantum" atribuído a uma
casa mista (alvenaria e tijolos), com área de .... metros quadrados, no valor de
...., pois levando-se em consideração a área construída, o tempo, o uso e a
localização da casa em área rural, a residência encontra preço superior a um
imóvel, com as mesmas características, situado em zona urbana.
Outrossim, os itens .... e ...., tratam das mesmas benfeitorias.
Urge ressaltar, que todas as benfeitorias relacionadas podem ser removidas, sem
nenhum gravame aos Embargantes.
Impugnam-se todos os documentos anexados à exordial, eis que não têm o condão de
deferir a postulação, haja vista que são unilaterais.
Por derradeiro, o valor real das benfeitorias somente poderá ser auferido
através de prova pericial, ocasião em que se constatará, inclusive, a data em
que foram realizadas as benfeitorias.
DOS PEDIDOS
"Ex positis", requer-se a Vossa Excelência:
a) sejam acolhidas as preliminares suscitadas, extinguindo-se o processo sem
julgamento de mérito, com fulcro no artigo 267, do CPC;
b) caso assim não entender Vossa Excelência, no mérito, o julgamento de
improcedência dos embargos opostos;
c) a produção de prova documental, testemunhal, cujo rol será oportunamente
declinado, o depoimento pessoal dos Embargantes, sob pena de confesso, e prova
pericial;
d) a condenação dos Embargantes no pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios na base usual de 20% sobre o valor atribuído à causa, corrigido
monetariamente desde o seu ajuizamento.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]