Contestação aos embargos à execução.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
CONTESTAÇÃO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO
propostos por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS
Assim preceitua o artigo 737 do Código de Processo Civil:
" Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo".
E este é exatamente o caso dos presentes autos. Não há segurança de juízo. Não
foi efetivada a penhora do imóvel.
Humberto Theodoro Junior, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, Vol.
II, 19ª Edição, Ed. Forense, muito bem explicita a questão, vejamos:
"Segurar o juízo, na linguagem própria do processo executivo, é garantir a
execução, mediante depósito à ordem judicial de um bem apto a dar-lhe
satisfação, caso a defesa do executado venha a ser repelida.
Nas execuções por quantia certa ou para a entrega de coisa, a admissibilidade
dos embargos do devedor é condicionada à prévia segurança do juízo, que se faz
pela penhora, no primeiro caso, e pelo depósito da coisa, no segundo (art. 737).
Quer isto dizer que, para se valer dos embargos, não basta ao devedor demonstrar
a existência de um processo de execução contra ele ajuizado. A segurança do
juízo, na espécie, é uma condição de procedibilidade, ou seja, uma condição da
ação, a cuja falta o pedido do devedor se torna juridicamente impossível.
Devedor, pois, que ainda não sofreu penhora é devedor carente de ação, em
matéria de embargos".
Sendo assim, tendo em vista os Embargos não se revestirem do principal caráter
de admissibilidade, não devem ser admitidos.
Nos embargos por quantia certa é oportuno extremar que os mesmos são cabíveis
logo após a apreensão inicial, isto é, logo após a penhora. Os embargos são
cabíveis depois da expropriação ou do desapossamento definitivo do devedor.
(José Carlos Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, pág. 291, 19ª
Edição, Editora Forense).
A jurisprudência pátria coaduna do pensamento supra, vejamos:
"Condição de admissibilidade dos embargos de devedor é encontrar-se seguro o
juízo através de penhora e não que o valor do bem constritado ou a quantia
penhorada sejam suficientes. A complementação da quantia ou reforço de penhora
podem dar-se no curso dos embargos ou após o seu julgamento". ( JTAERGS 78/106).
" Sem a penhora e o concomitante depósito (art.665), são incabíveis embargos à
execução por quantia certa ".(RT 498/209, RP 4/387, em 87, 6/321, em 147).
Por tudo que foi exposto, requer o Embargado o indeferimento liminar nas mesmas
hipóteses contempladas no Livro I (art. 739, nº III, combinado com o artigo
295), na de intempestividade dos embargos (art. 739, nº I) e ainda na de serem
estes oferecidos sem que esteja " seguro o juízo '".
2. TEMPESTIVIDADE
Ao contrário do que tentam demonstrar os Embargantes, a propositura da presente
medida se deu inoportunamente, ou fora de tempo, pois não atentou para os
aspectos formais e indispensáveis ao processo.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 738 preceitua que:
" O devedor oferecerá os embargos no prazo de dez dias, contados:
I - da juntada aos autos da prova da intimação da penhora";
Ainda, o artigo 669 do mesmo Codex:
" Feita a penhora, intimar-se-á o devedor para embargar a execução no prazo de
dez dias".
Ora, não tendo havido a regular penhora, ainda não começou a fluir o prazo para
embargos, pois repita-se, a intimação do arresto de fls.50 dos autos de
execução, atesta apenas a ciência do Arresto do bem, procedido na Comarca de
................
Não houve, portanto, a lavratura de penhora e consequentemente a intimação da
parte, razão mais do que suficiente para demonstrar a impossibilidade de se
acatar a pretendida tempestividade dos presentes embargos.
Repita-se. É necessária a lavratura de termo de penhora e intimação dos
executados para que comece a fluir o prazo de embargos.
Para evitar maiores discussões, pede venia o embargado para citar julgados que
avalisam sua argumentação:
" Da lavratura desse termo, que é essencial (RT/585/143) e deve ser subscrito
pelo depositário e pelo executado, correrá o prazo para embargos à execução (RT
555/180) ".
"Se o termo de nomeação à penhora (v. art. 657) não foi assinado pelo executado
e se este não foi intimado dele por oficial de justiça, não corre o decênio para
oposição de embargos (JTAERGS 86/219)".
" Ao tribunal de segunda instância cabe apreciar, em apelação, ex officio, a
questão pertinente à tempestividade dos embargos do devedor e rejeitá-los
liminarmente quando comprovado que foram oferecidos fora do prazo legal" (
STJ-4ª Turma, Resp 40.492-4-PB, rel. Min. Torreão Braz, j. 8.3.94, não
conheceram, v. u., DJU 18.04.94, p. 8.503, 2ª col., em).
Pelo acima exposto, requer a extinção destes embargos, sem julgamento do mérito,
tendo em vista a inoportunidade de seu oferecimento.
DO MÉRITO
DOS FATOS
Em síntese, os Embargantes se opõem ao processo executivo alegando:
tempestividade dos Embargos, Novação de dívida, Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor, Abusividades Praticadas pelo Banco Embargado, Cláusulas Potestaivas,
Onerosidade Excessiva da Relação Contratual, Lesão à Boa-Fé, Enriquecimento sem
causa, Limite Constitucional para Cobrança de Juros, Lei da Usura,
Impossibilidade de Cumulação de Comissão de Permanência e Correção Monetária,
Restauração do equilíbrio contratual.
Por fim, pleiteiam os embargantes a realização de perícia, buscando exclusão de
valores que entendem cobrados ilegalmente, fixando-se juros de 6% ou 12% ao ano,
e como consequência a procedência dos embargos com a condenação do Banco
embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
A defesa se rege pela existência de princípios, a saber: do contraditório e
ampla defesa; da bilateralidade da audiência ou dialética do princípio da
eventualidade. Esse Juízo deverá recebê-la atendendo, principalmente a filosofia
desse último princípio, o da eventualidade.
O Professor Nelson Palaia muito bem explica como se apresenta a praticabilidade
desse princípio na contestação, dizendo:
" Assim como o processo é composto de uma série de atos processuais reunidos e
divididos em diversas fases estanques, a contestação também é, por sua vez, um
ato processual que se compõe de diversas alegações e manifestações reunidas em
duas principais fases, quais sejam, as alegações em preliminares e as alegações
de mérito. Pelo princípio da eventualidade, cada alegação, dentro de cada fase é
exercida com independência, de forma a cada uma das alegações apresentar em seu
contexto um silogismo, no qual a premissa maior é a regra legal ou, ainda, o
fundamento de direito. Cada uma dessas alegações feitas são autônomas, não
interferindo entre si, por mais contraditórias que possam ser, por força e
amparo do princípio da eventualidade. Muitas vezes o próprio advogado pode
sentir-se perplexo diante das alegações que apresenta em sua contestação,
parecendo-lhe o argumento anterior como sendo contrário ao argumento posterior.
Por amparo do princípio da eventualidade, todos esses argumentos são plenamente
válidos em defesa do réu, pois cada qual tem a sua autonomia e podem ser
sustentados com diferentes provas, que produzidas, como lhe for possível, se
constituirão em verdades processuais que podem influenciar o espírito do juiz,
formando-lhe o convencimento. Realmente, cada alegação ou arguição contém um
silogismo no seu contexto, de maneira que, na eventualidade de o juiz não
acolher o primeiro argumento, ele passará ao exame do segundo e, assim,
sucessivamente, podendo vir a acolher um deles, independentemente de serem
contraditórios entre si." (grifos nossos).(Técnica da Contestação - Saraiva-4ª
Ed. 1996).
Por essa razão é que o Embargado vê-se obrigado a seguir toda matéria lhe
pertinente, impugnando os fatos arguidos na inicial, devendo Vossa Excelência
recebê-los autônoma e independentemente um do outro, julgando um e outro e não
um pelo outro.
Na hipótese de suplantadas as preliminares arguidas, o que se admite apenas a
título de argumentação, no mais os embargos não procedem. Com efeito,
revestem-se de caráter meramente protelatório, que por si só não tem o condão de
descaracterizar a obrigação, que foi contraída pelos Embargantes em livre
manifestação de vontade, que aliás, não negam esse fato, apenas tentam eivar de
vícios o instrumento firmado.
Ademais, é patente que os Embargantes se utilizaram do crédito concedido,
cientes de que este sofreria acrescimos de juros, comissões, IOF, correção
monetária e outros consectários, tudo em conformidade com os termos contidos no
contrato e seu aditivo, repita-se, livremente assinados pelos Embargantes.
Ao contratar, tinham plena ciência de que estavam se obrigando a restituir, no
vencimento da obrigação, não só o valor principal, mas também, os demais
encargos financeiros estabelecidos contratualmente, além da correção monetária,
que na verdade nada acresce à dívida, sendo apenas um ajuste econômico em função
da desvalorização da moeda.
Ao contrário do alegado nas razões de Embargos, os pactos não foram firmados sob
forma de quitação.
Com efeito, entre as partes foram realizadas algumas operações de crédito,
todavia, eram autônomas e independentes e jamais tiveram a conotação de NOVAÇÃO,
como equivocadamente entendem os embargantes.
Conforme demonstrado na exordial da Execução apensa, foi assinado Contrato de
Empréstimo com Correção Postecipada de Juros e Aditivo, com garantia
fidejussória de Nota Promissória. Também foi firmado aditivo (fls. 13/15 da
Execução), onde foi constituída a garantia sobre os direitos decorrentes de um
Contrato de Arrendamento celebrado entre as partes.
Tal obrigação deveria ter sido pago através de 31 (trinta e uma) parcelas
mensais, vencíveis a partir de ........ Todavia, os Embargantes inadimpliram a
obrigação a partir da .........ª parcela vencida em ............, ensejando a
propositura da Execução apensa, cujo quadro demonstrativo da dívida se encontra
às fls.11 daquele processo.
Como V.Exa. pode observar dos títulos que instruem a Execução, os mesmo têm
origem autônoma, independente, não contendo em seu bojo qualquer menção de que
se trate de continuação de contratos ou novação de dívida. Ou seja, foram
firmados em dado momento, com valor certo, prazo de pagamento e forma de
correção estabelecidos, garantias consequentes e encargos moratórios.
.................. ensina que, o banco creditador põe à disposição do cliente, o
creditado, recursos até certo limite, durante certa época e sob cláusulas
previamente estipuladas e o creditado obriga-se, por sua vez, a restituir os
fundos recebidos, no vencimento, com juros, comissões, despesas. (Direito
Bancário, Editora Universitária, 1975, pág. 412).
Não é demais lembrar, que os instrumentos referidos na exordial da Execução
foram devidamente assinados em estrito cumprimento das normas legais vigentes e
refletindo a real e efetiva vontade das partes.
Desse modo, os instrumentos estão formalmente perfeitos, preenchendo os
requisitos legais que lhes confere validade e eficácia. Nesse passo, deve ser
destacado importante princípio de Direito que diz que as partes devem se
submeter rigorosamente à cláusulas dos contratos celebrados - pacta sunt
servanda.
Escolhidos os termos da vinculação, assumem os contratantes os riscos
consequentes, emitindo no momento da celebração declaração volitiva com poder
criador de direitos e obrigações, que entre eles se transforma em Lei. Na
abalizada opinião de CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA (Instituições de Direito Civil,
Vol. III, pág. 11):
"O princípio de força obrigatória no contrato contém ínsita uma idéia que
reflete o máximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra
individual, enunciada em conformidade com a lei, encerra uma centelha de
criação, tão forte e tão profunda, que não comporta retratação, é tão imperiosa
que, depois de adquirir vida, nem o Estado mesmo, a não ser excepcionalmente,
pode intervir, com o propósito de mudar o curso de seus efeitos".
Referido princípio igualmente recebeu análise por parte de ORLANDO GOMES
(Contratos - Forense - 1ª Edição, págs. 37 e 38), o qual, com sua habitual
sapiência, ensina:
" Em sua expressão mais objetiva, o princípio da força obrigatória
consubstancia-se na regra de que o contrato é Lei entre as partes. Celebrado que
seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua
validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem
preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, quaisquer que
sejam as circunstâncias que tenha que ser cumprido. Estipulado validamente seu
conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações que o constituem, para
os contratantes, a mesma força obrigatória de uma Lei. Diz-se que é intangível,
para significar-se a irretratabilidade do acordo de vontades.
Nenhuma consideração de equidade justificaria a revogação unilateral ou a
alteração de suas cláusulas, que só se permitem mediante novo acordo de
vontades. O contrato importa alienação voluntária de liberdade; cria um vínculo
do qual nenhuma das partes pode desligar-se sob o fundamento de que a execução a
arruinará ou de que não o teria estabelecido se houvesse previsto a alteração
radical das circunstâncias.
Essa força obrigatória atribuída pela lei aos contratos é a pedra angular da
segurança do comércio jurídico.
Praticamente, o princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa
a impossibilidade de revisão pelo juiz. As cláusula contratuais não podem ser
alteradas judicialmente, qualquer que seja a razão invocada por uma das partes.
Se ocorrem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de
realizar-se para decretação de nulidade ou da resolução do contrato, nunca para
a modificação de seu conteúdo.
Dada ao princípio da força obrigatória dos contratos essa inteligência larga,
não se apresenta como corolário exclusivo da regra moral segundo o qual todo
homem deve honrar a palavra empenhada. Justifica-se, demais disso, como
decorrência do próprio princípio da autonomia da vontade, já que a possibilidade
de intervenção do Juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se,
ferindo a liberdade de contratar.
A necessidade lógica de preservar de estranhas interferências a esfera da
autonomia privada, conduziu necessariamente à acentuação enfática do princípio
da intangibilidade do conteúdo dos contratos. No jogo normal desses princípios,
não será possível admitir que a superveniência de acontecimentos determinantes
da ruptura do equilíbrio das prestações pudesse autorizar a intervenção do
Estado, pelo órgão de sua magistratura, para restaurá-lo ou para liberar a parte
prejudicada.
Cada qual que suportasse os riscos e prejuízos dos negócios que realizara
mediante contrato. Mesmo que houvesse aceito condições extremamente
desvantajosas, a presunção de que haviam sido estipuladas livremente impediria
que a vítima se socorresse da autoridade judicial para obter a sua suavização ou
a libertação. Pacta sunt servanda . Quem contrata livremente, passa a ser
escravo do contrato que celebrou. Ao direito é indiferente a situação a que
fique reduzido por cumprir a palavra dada".(grifos no original).
De se ver, portanto, que os instrumentos espelham obrigação líquida, certa e
exigível, já vencida e não quitada pelos Embargantes, devidamente discriminada
na planilha de fls. 11 da Execução; à vista disso, fica evidente que as
alegações dos Embargantes são inconsistentes e destituídas de qualquer
fundamento, visando unicamente protelar o pagamento da obrigação.
Por outro lado, os instrumentos firmados estão rigorosamente em conformidade com
a legislação em vigor no momento de sua celebração, sendo que os Tribunais
Pátrios entendem que o contrato em vigor é ato jurídico perfeito, devendo ser
respeitado enquanto estiver no prazo de vigência - pacta sunt servanda.
Aliás, no tocante à liquidez, certeza e exigibilidade da dívida, outro não é o
entendimento jurisprudencial. Vejamos:
" Não é ilíquido o título que sem mencionar o total exato da dívida, contém em
si todos os elementos necessários à sua apuração mediante simples cálculo
aritmético" (RT 613/148).
" A dívida não deixa de ser líquida, se precisa, para saber em quanto importa,
de simples operação aritmética " ( STF-RP 57/246; STJ 4ª Turma, Rel. Min. Barros
Monteiro, j. 28.05.91, deram provimento, v.u. DJU 01.07.91, p. 9.200).
Nestas condições, não se afigura de forma alguma a novação sugerida pelos
Embargantes, pois a obrigação em comento é autônoma, com vida própria,
espelhando obrigação especifíca, sendo totalmente impertinente querer vincular
tal obrigação com eventuais transações passadas firmadas pelas partes. Não há
nos instrumentos nada que autorize a proceder esse raciocínio, isso ocorre
somente na mente dos embargantes, que propositadamente querem levar confusão a
esse MM. Juízo.
Assim, no momento da celebração do contrato, se aperfeiçoou e materializou a
vontade das partes, sendo que tal ato importa no expresso reconhecimento das
partes nos valores e encargos pactuados. Portanto, não se pode querer trazer
para discussão neste processo, outros contratos porventura já resolvidos. A
discussão, como é óbvio, deve ser restrita aos instrumentos que instruem a
Execução apensa, que tem como saldo devedor o montante de R$ .................
em ..........
Desse modo, não há como vingar a tese dos Embargantes, vez que os instrumentos
que instruem a Execução constituem ato perfeito e acabado que exprime a real
vontade das partes, não podendo ficarem sujeitas a perícias e revisões. Bem a
propósito, ressaltamos que a Constituição Federal no seu artigo 5º, XXXVI,
assegura aos contratos firmados o seguinte:
"a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada".
Assim, somente podemos conceber um direito adquirido, quando este provém de um
ato jurídico perfeito e nos presentes autos este se deu quando da contratação
entre as partes na celebração de cada contrato, ou seja, reuniram-se todos os
elementos necessários à sua formação, que lhe conferiram existência, para que
gerassem efeitos futuros entre as partes, como de fato ocorreu.
Então é visível o direito adquirido existente, pois partiu de um ato idôneo,
produzido em virtude da lei do tempo que este foi realizado.
Desta forma, o Banco embargado tem o direito adquirido pelo fato da existência
dos instrumentos particulares assinados pelas partes, motivo pelo qual, pode
exigir o cumprimento do ali estipulado, pois o agente financeiro de início já
cumpriu o que lhe competia, ou seja, entregou o numerário aos embargantes; agora
é devida a contraprestação, devendo os mutuários/embargantes pagarem
regularmente o que foi contratado.
DO DIREITO
1. DA INAPLICAÇÃO D0 CÓDIGO DO CONSUMIDOR
Decorrência do acima exposto, foi o Contrato firmado pelas partes em livre
manifestação de vontade, sendo certo que antes de cada celebração foram
discutidas as suas cláusulas e condições, notadamente as taxas de juros
aplicáveis e encargos financeiros.
Na realidade, o que emerge claramente dos autos é que os embargantes se
utilizaram do valor mutuado, e eles não negam isso; porém, não tendo cumprido a
obrigação nas datas aprazadas e por fatores alheios à vontade do embargado,
tentam de todas as formas justificar a sua inadimplência, eivando de vícios o
instrumento firmado.
Como já dito, encontrando-se os embargantes em atraso, incidem os encargos
moratórios previstos no contrato, aos quais deve recorrer o embargado para
reaver o seu crédito, sob pena de receber menos do que emprestou.
É mister, desde já, indeferir a pretensão deduzida nos Embargos, porque os
Tribunais e a Doutrina moderna já consolidaram o entendimento da não
aplicabilidade dessa Lei aos contratos bancários, como o objeto desta demanda.
Nesse aspecto, muito relevante a citação de Cláudia Lima Marques, em "Contratos
no Código de Defesa do Consumidor - O Novo Regime das Relações Contratuais" -
Editora RT, 1992, pág. 86, do seguinte teôr:
"Nesse sentido podemos concluir que os contratos entre o banco e os
profissionais, nos quais os serviços prestados pelos bancos estejam, em última
análise, canalizados para a atividade profissional destas pessoas físicas
(profissionais liberais, comerciantes individuais) ou jurídicas (sociedades
civis e comerciais) devem ser regidos pelo direito comum, direito comercial e
leis específicas sobre o tema." (Grifos da Ré).
Vale destacar que não milita a presunção de exagero a que soa a Lei n.º 8078/90,
porque de fato, inexiste a propalada vantagem. Com maior razão ainda,
inexistindo vantagem, obviamente, não se pode rotular de excessivo ou oneroso o
que não existe no mundo jurídico.
O Banco embargado apenas efetuou um empréstimo, por financiamento aos
embargantes através da avença aludida, não caracterizando nesse contexto
qualquer relação de consumo.
Nesse aspecto é relevante destacar o que os doutrinadores entendem por
consumidor. Para estes, Consumidor é quem destrói o bem ou absorve o serviço
para sua satisfação pessoal, categoria na qual não se pode incluir o dinheiro
despendido pelo Réu ao Autor, que deve restituí-lo (o dinheiro) ao credor
fiduciário com as correções pertinentes e livremente pactuadas.
Dentro desse contexto, lecionou o Professor Waldirio Bulgarelli quando do
Primeiro Fórum de Direito Econômico que:
"A finalidade dos Bancos é intermediar o dinheiro para a produção; já o consumo
é o contrário, é para um fim determinado, que alguns autores denominam
destruição. O consumidor destrói o bem, porque ao consumir vai depreciando o
bem. Portanto, o consumidor é o que destrói o bem, e o Banco o que fornece o
dinheiro." (in O Direito do Consumidor e os Contratos Financeiros, pág. 139).
Já o Professor Geraldo de Camargo Vidigal, na mesma obra supra, págs. 131/132,
esclarece que:
"O investimento é criação, transformação e ampliação de valores, em um novo
momento produtivo: o consumo é destruição de valor, para satisfações
individuais, destruição que é instantânea no caso dos bens de consumo único, e é
gradativa para os bens de consumo durável. Inexiste, por isso, forma alguma pela
qual se pudessem aplicar, a não ser às relações de consumo, as regras da Lei do
Consumidor...".
Não foi, portanto, qualquer atividade o que a Lei do Consumidor abrangeu, nesse
parágrafo 2º do artigo 3º, mas "qualquer atividade fornecida ao mercado de
consumo".
E, somente em relação a serviços. Jamais em face de operações bancárias que tem
"bens" como objeto de garantia. Não existe na lei nenhuma exceção aplicável às
entidades financeiras (as de crédito, as securitárias, as bancárias ou de
qualquer outra natureza) que pudesse abranger no mercado de consumo, operações
praticadas no mercado de circulação das poupanças. Em verdade, nunca há bens
financeiros no mercado de consumo. Não se come, nem se veste dinheiro. O
dinheiro emprestado tem que ser restituído. O dinheiro utilizado numa negociação
é passado adiante por aquele que o recebeu em uma outra operação. Não existe a
destruição, que é a característica do consumo.
A propósito, a definição de mútuo (como o objeto dos autos):
"Mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao
mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade."
(Conceito Legal do artigo 1.256 do Código Civil).
"Mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis (Código Civil, art. 1.256), isto é, o
contrato pelo qual uma das partes transfere uma coisa fungível a outra,
obrigando-se esta a restituir-lhe coisa do mesmo gênero, da mesma qualidade e na
mesma quantidade" (Caio Mario da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil,
Vol. III, 3a. Edição, Ed. Forense, 1.994, pág.239).
"Mútuo é o contrato pelo qual alguém transfere a propriedade de coisa fungível a
outrem, que se obriga a lhe pagar coisa do mesmo gênero, qualidade e
quantidade". (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Vol. V,
20a. Ed., Edit. Saraiva, 1.985, pág.215).
Há outros jurisconsultos com a mesma definição. Logo, onde está a prestação de
um serviço. Onde se configura o consumo?
Ademais, a destruição de dinheiro é crime.
Sob outra ótica, Arnold Wald é incisivo ao afirmar que o direito bancário não
foi afetado pela Lei n.º 8.078/90 quando disse:
"A partir da idéia de especialidade do direito do consumidor, conclui-se que não
substitui as demais normas de direito civil ou comercial, e, muito menos do
direito bancário, do mesmo modo que o direito do trabalho não afetou a aplicação
da locação de serviços fora do âmbito do trabalhista e, particularmente, nas
relações entre empresas ou na contratação de profissionais liberais sem vínculo
de emprego. Aplica-se, no caso, o princípio básico da Lei de Introdução, de
acordo com a qual: "A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a
par das já existentes não revoga, nem modifica a lei anterior."
Desse modo, o contrato foi celebrado com a observância de todos os requisitos e
pressupostos legais (art. 82 do CC). A taxa de juros pactuada de comum acordo
entre as partes é por demais escorreita, na medida em que encontra regulamentada
pelo Banco Central do Brasil e compatível com a oferta do mercado, onde tais
operações são contratadas sempre com juros livres.
Como apoteose dos argumentos expendidos até aqui, destaca-se o Julgamento da
Segunda Turma do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, de forma
unânime, cuja ementa foi publicada no DJMS em 13.03.95 e consagra:
"CONTRATO BANCÁRIO - FINANCIAMENTO - CÓDIGO DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE -
Apelação Cível - Ação anulatória de débito. Financiamento bancário. Cerceamento
de defesa - Inocorrência - Código de Defesa do Consumidor - Prática ilícita do
Banco no preenchimento de títulos - Inexistência - Títulos líquidos e certos -
Ação Improcedente - Recurso Improvido. Não acarreta cerceamento de defesa o
julgamento antecipado da lide que versa sobre pedido de anulação de título
executivo líquido e certo, emitido em decorrência de empréstimo bancário,
devidamente formalizado e assinado pelo devedor. As disposições do Código de
Defesa do Consumidor não se aplicam às operações de crédito efetuadas com
instituições bancárias, por não se tratar de relação de consumo prevista no
referido Estatuto."
Também assim decidiu o Tribunal de Alçada desse Estado:
"Ação Ordinária Anulatória cumulada com Perdas e Danos - Títulos de Crédito -
Rompimento do equilíbrio contratual - Inocorrência de abuso - Ofensa ao Código
do Consumidor - Inocorrência, Recurso desprovido - 1. Não há que se falar em
abuso quando da emissão de Letra de Cambio, pela instituição financeira, nos
limites permitidos pelo contrato. 2. A NOVA LEI DE DEFESA DO CONSUMIDOR,
EFETIVAMENTE NÃO SE APLICA ÀS OPERAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS REALIZADOS PELAS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, HAJA VISTA NÃO SE TRATAR DE RELAÇÃO DE CONSUMO". (TAPR
- Ap. Civ. 0065744500 - 5.ª Câm. Cív. - Relator Juiz Cícero da Silva - Julg. Em
30.11.94 - Pub. DJPR em 03.02.95 - Origem: Comarca de Curitiba-PR). Grifo em
negrito é do Réu.
"AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
DÉBITO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Julga-se improcedente pedido formulado em autos de ação anulatória de ato
jurídico, cumulada com declaratória de inexistência de débito, quando o contrato
de mútuo firmado com a instituição financeira não padece de qualquer vício,
tendo o banco agido de boa-fé na liberação do empréstimo, não se aplicando às
operações bancárias as disposições contidas na Lei 8.078/90". (TJMS - Proc. n.º
406379/95 - Julg. 21.03.95 - Ac. Maioria).
Também o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na Ap. Cív.
4.950/94, em Ac. Unân. da 3a. Câm. Civ. de 21/07/95, relatado pelo Des. Humberto
Perry, consagra assim:
"Não é nula a cláusula contratual que em regime inflacionário prevê o reajuste
das prestações e a repactuação com base no saldo devedor. O Código de Defesa do
Consumidor não se aplica às relações creditícias e sim de consumo. Nos contratos
de mútuo a regra a ser observada é a do art. 1.256 do Código Civil". (In Coad/Adv
44/95, pág. 698).
Por isto, contrariamente do que entendem os embargantes, o contrato firmado
entre as partes não sofre qualquer ingerência da Lei 8.078/90, porque além de
não caracterizada a onerosidade excessiva, não se revela na sua essência, a
relação de consumo disciplinada por essa Lei. É de se repetir: todas as
cláusulas constantes do contrato foram elaboradas e redigidas respeitando os
mais rigorosos parâmetros da Lei, dos quais os embargantes tiveram conhecimento
prévio e, somente após isso é que firmaram a avença.
Ressalte-se que esse último julgado dá a interpretação dos contratos dentro da
Lei Civil.
Desse modo, não prospera a pretensão dos embargantes, prevalecendo no caso
concreto o princípio da força obrigatória dos contratos, conforme anteriormente
mencionado, não havendo a propalada ingerência do CDC no contrato em comento.
Admitir-se o contrário, seria desprezar, por completo, as disposições
constitucionais que protegem o ato jurídico perfeito.
2. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
Pretendem os Embargantes fazer crer que o Embargado está onerando excessivamente
a relação contratual, culminando no empobrecimento dos mesmos, ao aceitaram as
cláusulas contratuais, face o estado de necessidade da empresa mutuária.
Ora as palavras dos próprios Embargantes no início das razões de Embargos, por
si só desmentem as lacrimosas alegações contidas nesse tópico, pois discorreram
sobre a importância que exerceu a primeira Embargante no contexto econômico
municipal, estadual e até federal.
Obviamente não é desconhecido de nenhum paranaense esse fato, todavia, também é
notória a administração familiar que sempre fez parte da empresa, culminando em
rusgas internas, as quais levaram o império quase que a bancarrota.
De maneira alguma se vislumbra no presente caso, locupletamento ilícito do banco
embargado em detrimento dos Embargantes, também não se pode falar em lucro
inesperado, pois no Brasil sempre se entendeu que a inflação e a crise
financeira não constituem fatos inesperados e imprevistos.
É certo que os vários planos econômicos influenciaram a vida dos brasileiros, em
especial das empresas. Todavia, sempre vivemos no caos inflacionário onde taxas
exorbitantes de juros influenciavam as contabilidades menos avisadas.
Mesmo assim, não se pode responsabilizar terceiros, no caso concreto o Banco
embargado, pela conduta administrativa dos Embargantes. Diga-se mais, o
embargado não exerce qualquer influência ou poder de mando na administração
interna dos negócios da empresa embargante.
Nesse diapasão, não pode o Banco responder pela má administração ou
gerenciamento da embargante, sendo esses fatores alheios ao contexto de
discussão nestes autos.
Com efeito, em que pese o longo arrozado acerca da aludida "lesão", tais
argumentos caem por terra diante do contrato firmado em livre manifestação de
vontade. As partes discutiram previamente as condições do instrumento que
estavam pretendendo firmar, após esses preliminares entendimentos é que o
instrumento teve sua celebração concretizada.
Com a devida venia, não milita em favor dos embargantes alegação de
desconhecimento do que estavam firmando, pois em se tratando de empresa desse
porte, afeita às múltiplas relações bancárias e comerciais, com toda certeza os
embargantes sabiam plenamente o que haviam acordado.
Nesse contexto, relevante salientar que o Banco embargado cumpriu sua parte,
entregando o numerário aos embargantes, porém estes inadimpliram a obrigação.
Desde o início da avença foram respeitados os termos do contrato, não havendo
qualquer mudança no seu curso, o que por si só já afasta a indigitada "lesão"
referida pelos devedores.
Nestas condições, certamente esse DD. Juízo não se deixará influenciar pelas
alegações levianas e infundadas dos embargantes, desprovidas de cunho legal ou
probatório. Portanto, irrelevantes ao desfecho destes embargos.
3. DOS ENCARGOS CONTRATADOS - DA INAPLICABILIDADE DA LEI DA USURA
Pede venia o embargado, por pertinente, para salientar que os juros e demais
encargos contratados estão em perfeita sintonia com as regras de mercado, mesmo
porque as instituições financeiras não estão sujeitas à chamada Lei da Usura.
Vejamos:
Dita legislação visava coibir a usura pecuniária em prática no escuso mercado da
agiotagem.
Com o surgimento de uma nova política da moeda e crédito, novos institutos
floresceram no direito moderno brasileiro, dentre eles o princípio da correção
monetária, inicialmente como reforço para colocação das obrigações federais no
mercado (Lei nº 3.357/57), depois passando a abranger os débitos tributários
(Lei nº 4.357/64) e em seguida o Sistema Financeiro ....... (Leis nºs 4.595/64 e
4.728/65) e por intermédio da Lei de Reforma Bancária e Lei de Mercado de
Capitais, ingressou a correção monetária no Sistema ...... de Seguros Privados
(Lei 5.488/68) aprimorou-se com a Lei nº 6.423/77 e estendeu-se a todos as
dívidas vencidas ou vincendas pela Lei 6.899/81.
Na oportunidade, o Governo Federal se preocupou com os reflexos da inflação
crescente que vingava no País, adotando tal medida como forma de revalorização
dos créditos de moldes a facultar a convivência destes com a inflação.
Dentro desta filosofia e aprimorando sua política de moeda e crédito, produziu
uma reforma profunda no sistema bancário então vigente, para que esta nova
estrutura tivesse condições de acompanhar o desenvolvimento da nação.
Nas condições emergentes e vivendo o País um período de inflação desordenada e
necessitando desenvolver-se industrialmente e no setor primário, procurou o
governo encontrar uma fórmula de estimular os investimentos públicos e privados,
dentro de uma política global para segmentos vitais da economia: habitação,
agricultura, pecuária, indústria e comércio.
Para isso necessitava criar um sistema financeiro autônomo e auto-suficiente que
levasse adiante os financiamentos necessários para um desenvolvimento harmônico
em todos os setores e, ao mesmo tempo, diante da inflação, não fosse corroído o
capital.
Com tal espírito o legislador inseriu na Lei de Reforma Bancária dispositivos
modernos, para uma ágil e rápida aplicação.
Ao conferir competência para o Conselho Monetário .......... disciplinar o
crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todos as suas
formas, dando-lhe, ainda, a incumbência de limitar as taxas de juros, descontos,
comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços
bancários ou financiamentos (art. 4o, VI e IX da Lei 4.595/64), revogou em
relação as instituições financeiras a aplicação do artigo 1º do Decreto no.
22.626/33.
No que pertine a estas instituições, pela nova Lei (ainda em plena vigência), o
Conselho Monetário .......... e seu agente executivo - BACEN - devem exercer o
controle e limitar as taxas de juros ou outras formas de remuneração dos
serviços e operações bancárias, com exclusividade.
Tal controle é feito sob forma de Resoluções ou Circulares, indicativas dos
limites mínimos e máximos para as operações bancárias.
As chamadas taxas de mercado, indicadas pelo Banco Central do Brasil em
consonância com as decisões do Conselho Monetário, servem de parâmetro para as
atividades ativas e passivas dos bancos.
É de fácil entendimento que, ao agir passivamente, como tomador de recursos
junto ao público, os bancos remuneram o capital do investimento com base nestas
taxas.
Ao revés, quando situados no pólo ativo, concedendo empréstimos, também pactuam
sua remuneração calculadas pelas taxas autorizadas.
Neste particular não se aplica a conhecida Lei da Usura nem para o investidor,
que aplica seu capital junto aos bancos e recebe uma remuneração superior a
prevista na aludida Lei, nem ao banco que concede o financiamento ao mutuário e
busca uma remuneração do capital emprestado e serviços, suficientes para cobrir
seus custos.
Não fosse dessa forma, estaria criada uma anormalidade insustentável, qual seja:
os bancos na captação remunerariam o capital do investidor com base nas taxas de
mercado e na concessão dos financiamentos somente poderiam receber remuneração
prevista no Decreto 22.626/33, na ordem de 12% ao ano.
Fica cristalino, portanto, o verdadeiro espírito da lei bancária.
Torna-se indiscutível, nestes termos, que a lei nº 4.595/64 revogou o artigo 1º
do Decreto nr. 22.626/33, no que tange as instituições financeiras.
Este reconhecimento está consolidado nos tribunais brasileiros, de forma
exaustiva, tendo, inclusive, sido objeto de Súmula pelo Supremo Tribunal
Federal, verbis:
Súmula 596 - "As disposições do Decreto nr. 22.626/33 não se aplicam às taxas de
juros e aos outros encargos cobrados pelas instituições financeiras, públicas ou
privadas, que integram o Sistema Financeiro .......".
Portanto, nada há de abusivo e ilegal nos encargos pactuados e cobrados, pois o
embargado não está sujeito a Lei de Usura, o que vem confirmado pela Súmula
acima transcrita. Aliás, o entendimento jurisprudencial não deixa margem à
qualquer dúvida. Vejamos:
''LEI DE USURA'' - Inaplicabilidade quanto às instituições do SISTEMA FINANCEIRO
.... (Relator Fontes de Alencar - Tribunal STJ).
I - São inaplicáveis às instituições que integram o sistema financeiro
.......... as disposições da Lei de Usura.
II - Provimento Parcial ao recurso. III - Decisão unânime. (STJ - Rec. Especial
n. 770 - São Paulo - (reg.89.0010093-9) - Ac. unân. da 4ª Turma - j. em 10.04.90
- p. em 11.06.90 - DJU-I, pág.5360 - Rel: Min. Pontes de Alencar).
"EXECUÇÃO BANCÁRIA - JUROS - NÃO SUBMISSÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS A
CHAMADA "LEI DE USURA" - SÚMULA 596 DO STF - INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO DO
ART. 192, PARÁG. 3o. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, POR DEPENDER DE LEI COMPLEMENTAR.
As instituições financeiras não estão submetidas a limitação da taxa de juros
pelo Decreto 22.626/33, conforme enunciado da Súmula 596 do STF. Não é auto
aplicável o artigo 192, parágrafo 3o, da Constituição Federal, como já decidido
pelo STF. EXECUÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - CÁLCULO MÊS A MÊS - PREVISÃO
CONTRATUAL - AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - APELAÇÃO PROVIDA. Não é vedado
legalmente que a correção monetária do débito seja calculada mês a mês, conforme
previsão contratual, o que importa apenas em atualizar a dívida periodicamente".
(Ap. Cível nr. 0058146-8 de Umuruama - Pr., Apel. Banco do Brasil - Apel. Léa
Silvia Derenusson Nelli e outros - Ac. unân. nr. 4649 da 2a. Câm. Cível do TAPR,
Rel. conv. Juiz Celso Guimarães - publ. no DJPR em 04.02.94, pág. 129).
Desse modo, evidencia-se da exordial que os Embargantes não trouxeram qualquer
elemento concreto ou efetiva demonstração de cobrança indevida de juros, razão
pela qual sua pretensão deve ser repelida de plano. Repita-se, ônus, no caso, é
de quem alega - artigo 333, inciso I, do CPC, não podendo tal encargo ser
transferido ao Banco, como pretendem os embargantes.
A propósito, em casos como o presente, outro não é o entendimento
jurisprudencial:
" Quando a execução se fundar em título extrajudicial, o devedor poderá alegar,
em embargos, além das matérias previstas no art. 741 do CPC, qualquer outra que
lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento - art. 741 do
mesmo diploma legal - mas, para invalidar o rigor da cambial, a prova não pode
ser frágil, duvidosa, pouco convincente, pois o direito pessoal do executado
arguido contra o portador exequente, para elidir a obrigação cambial, deve ser
evidenciado através de prova inconfutável". (Ac. (unânime) da 1ª Cam. do TA-PR,
de 13.10.76, na apel. 842/76, Rel. Maximiliano Stasiaki, In obra citada, vol.
VII, verbete 13.869.)
Nas lições de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, em sua obra "O Novo Processo Civil
Brasileiro, Forense, 7ª Edição, pp. 400 e 401) temos que:
"O oferecimento dos embargos dá ensejo à formação de novo processo, que não se
confunde com o executivo, e tem a natureza de um processo de cognição. Nele,
invertem-se as posições das partes: autor é o executado embargante, réu é o
exequente embargado. Salvo regulamentação específica, aplicam-se ao embargante
todas as disposições legais concernentes ao autor, e ao embargado todas as
concernentes ao réu. O ponto tem grande relevância prática, v.g., no que tange à
distribuição do ônus da prova: assim é ao embargante que incumbe provar a
alegada insubsistência do crédito exequendo, e não ao embargado provar-lhe a
subsistência".
Assim, fica evidente que mera alegação não basta, cumpre aos embargantes
trazerem ao Juízo elementos concretos, robustos, que possam avalizar suas
pretensões.
Isso, efetivamente, não ocorre nos autos.
Disso tudo resulta que o banco Embargado está apenas exercendo seu direito de
credor, fundado em título líquidos certo e exigível, posto que a obrigação não
foi cumprida pelos seus financiados. O que não pode ser admitido em hipótese
alguma é os embargantes tentarem desconstituir e descaracterizar a obrigação
assumida espontaneamente perante o credor.
4. DO LIMITE CONSTITUCIONAL DE JUROS
Sob outro aspecto, de igual modo, não prospera o pleito dos embargantes de ser
imediatamente aplicado o disposto no artigo 192, § 3º da Constituição Federal,
ou seja, a incidência de juros de 12% ao ano. Aliás, repita-se, os arestos
trazidos à colação pelos embargantes refletem entendimento isolado, que
conflitam com a maioria esmagadora da jurisprudência.
Cumpre esclarecer aos embargantes que embora a Constituição Federal de 1988
tenha inserido no § 3º, do artigo 192, o limite de juros em 12% a.a., o Superior
Tribunal de Justiça na ADIN 14 decidiu que tal regra depende de norma
regulamentadora complementar, não sendo, portanto, auto-aplicável.
A jurisprudência caminha firme nesse entendimento, conforme se verifica dos
arestos a seguir transcritos:
"JUROS - LIMITE FIXADO EM 12% A.A. - NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA.
A regra inscrita no art. 192, § 3º da Carta Política - norma constitucional de
eficácia limitada - constitui preceito de integração que reclama, em caráter
necessário, para efeito de sua plena incidência, a mediação legislativa
concretizadora do comando nela positivado. O Congresso .......... desempenha,
nesse contexto, a relevantíssima função de sujeito concretizante de vontade
formalmente proclamada no texto da Constituição. Sem que ocorra a interpositio
legislatoris, a norma constitucional de eficácia limitada não produzirá, em
plenitude, as consequências jurídicas que lhe são pertinentes. Ausente o ato
legislativo reclamado pela Constituição, torna-se inviável pretender, desde
logo, a observância do limite estabelecido no art. 192, § 3º , da Carta
Federal". (STF - Ac. unân. da 1ª T., publ. em 03/12/93 - RE 163.069-8-RS, Rel.
Min. Celso de Mello; in Coad/Adv. 1994 - verbete 64.769).
"EXECUÇÃO BANCÁRIA - JUROS - NÃO SUBMISSÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS A
CHAMADA " LEI DE USURA" - SÚMULA 596 DO STF - INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO DO
ART. 192, PARÁGRAFO 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, POR DEPENDER DE LEI
COMPLEMENTAR. As instituições financeiras não estão submetidas a limitação da
taxa de juros pelo Decreto 22.626/33, conforme enunciado da Súmula 596 do STF.
Não é auto aplicável o art. 192, parágrafo 3º , da Constituição Federal, como já
decidido pelo STF". (Apelação Cível nº 0058.146-8 - Ac. unân. nº 4649 da 2ª Câm.
Cível do TAPR., Rel. Juiz Celso Guimarães, publ. no DJ/PR. de 04.02.94 - pág.
129).
"JUROS - LIMITAÇÃO DO ART. 192, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -
IMPOSSIBILIDADE - NORMA QUE NÃO É AUTO-APLICÁVEL - EMBARGOS DESPROVIDOS. Como já
assentado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 4-7/600, interprete maior da Constituição Federal, a norma limitadora de
juros contida no art. 192, parágrafo 3º, da Carta Magna não é auto-aplicável,
dependendo de regulamentação". (Embargos Infringentes nº 72424-9/01 - Terceiro
Grupo de Câmaras Cíveis - TA/PR - Cascavel-PR - Acórdão nº 453 - Relator Juiz
Celso Guimarães - in DJPR de 15/09/95 - pág. 54).
Nessas condições, permanecem intocáveis os termos contratados, especialmente no
tocante às taxas de juros aplicáveis ao contrato, pois assim acordaram as
partes, não se configurando no caso concreto qualquer excesso de execução.
Exigíveis, de consequência, os valores postulados na prefacial de Execução,
porque absolutamente em sintonia com as cláusulas avençadas pelas partes no
Contrato objeto da execução.
Mais uma vez, prevalece o princípio do PACTA SUNT SERVANDA.
5. DA ALEGADA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
De forma superficial os embargantes querem fazer crer que o embargado pratica o
anatocismo, ou seja, a capitalização de juros. Está o Banco obrigado a impugnar
e refutar também esse fato na exata mensuração que merece o tema.
Traduz a Jurisprudência:
"...4 - A alegação de anatocismo precisa ser concretamente demonstrada para
ensejar apreciação judicial" (TJPR - Ap. Civ. 0056705-9 - 7ª Câm. Civ. - Relator
Juiz Carlos Hoffmann - Julg. Unânime em 05/04/93 - Publ. DJPR 23/04/93).
"3. Não se considera alegação de cobrança de juros sobre juros, quando ela não
traz elementos concretos para a averiguação da capitalização." (TAPR - Ap. Civ.
1.811/89 - 4ª Câm. Cív. - Relator Juiz Ulysses Lopes - Julg. Unânime em 23/08/89
- Publ. 20/08/89).
Relevante destacar que os embargantes limitam-se a sugerir a ocorrência dessa
situação, sem contudo fazerem qualquer prova de suas afirmações (art. 333,
inciso I do CPC). Diga-se, en passant que nem conseguiriam porque essa prática
não existiu. Remeta-se ao tópico em que o embargado discorre sobre a pacta sunt
servanda nesta peça processual.
Na verdade, como já se disse, o que emerge claramente da inicial é que os
embargantes efetivamente se utilizaram do valor mutuado a fim de satisfazer suas
necessidades. É evidente que sobre esse valor, incidem os encargos até o
vencimento da obrigação, e após vencidos e pelo inadimplemento da obrigação,
incidem os encargos relativos à mora, nos termos do resolvido pelas partes. Como
reforço:
"...II - A livre pactuação de encargos pelas partes, por ocasião da celebração
do ajuste, obedecidas as normas do BACEN, impede a formação do contrato de
adesão e faz devidos os juros estipulados (Lei n. 4.595/64), afastando a
alegação de usura e ocorrência do instituto da lesão." (TAPR - Ap. Civ.
0067307-0 - 8ª Câm. Cível - Relator Juiz Rafael Augusto Cassetari - Julg.
Unânime em 27/11/95 - Publ. DJPR 01/03/96).
Desse modo, evidencia-se da exordial e documentos anexados, que os embargantes
não trouxeram qualquer elemento concreto ou efetiva demonstração de cobrança
indevida de juros ou de qualquer capitalização que evidencie o anatocismo, razão
pela qual mais essa pretensão deve ser repelida de plano. Não deve ser esquecido
o comando do artigo 333, inciso I do CPC.
6. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E CORREÇÃO MONETÁRIA - ALEGADA CUMULAÇÃO
Da mesma forma que no item anterior, acenam os embargantes com a insinuação da
cumulação de comissão de permanência com correção monetária. Data vênia, mais um
flagrante equívoco dos embargantes.
Como já dito, os encargos pactuados devem ser obedecidos e cumpridos. A comissão
de permanência em nenhum momento se verifica ou se verificou acumulada com a
correção monetária. Aquele é encargo previsto no contrato e esta é ônus da
inadimplência dos devedores. Mas, nem isso os embargantes demonstraram em suas
razões. Como é seu o ônus, e não provando, indeferida também, essa referência
deverá ser.
Na realidade, instigam os embargantes em confundir esse Juízo, quando simples e
aleatoriamente sugerem a ocorrência da cumulação dos encargos em questão. De
início, é mister verificar que nos contratos não há a contemplação dessa
cumulação e, depois, efetivamente a Ré não praticou e não pratica essa
cumulação. É que tal cumulação é injusta e imoral, porque não se pode sujeitar o
devedor a suportar duas formas de correção, embora distintas e com fato gerador
diferenciados. Por isso a edição da Súmula n.º 30 do Superior Tribunal de
Justiça: "A Comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis".
Seria o Banco embargado ingênuo para colocar em prática o contrário do
mandamento da mais alta Corte de Justiça?
O que deve ser compreendido pelos embargantes é que durante a vigência da
obrigação até o vencimento da mesma, são devidos os encargos contratados
(primeiro momento). Após o vencimento dessa obrigação e não paga, passa o
devedor (ora embargantes) a pagar os encargos moratórios (segundo momento), que
trata da comissão de permanência. E, se inadimplida a obrigação e necessário a
busca do judiciário, ocorre, então, a aplicação da correção monetária e não mais
aquela (terceiro momento). Portanto, fica claro a existência de três situações,
quais sejam: antes e depois do termo da obrigação e a terceira quando da busca
efetiva judicial do crédito, não importando isso, de forma nenhuma, a cumulação
dos encargos.
"CONTRATO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO "HOT MONEY". INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS.
Comissão de permanência e correção monetária tem a mesma natureza e são
inacumuláveis. Incide a primeira, no caso de mora, até o ajuizamento da ação e
após a segunda." (Ap.Civ. 195124664 - 3.ª Câm. Civ.do TARGS - Relator Aldo Ayres
Torres)
É cristalino que o embargado sempre agiu dentro do contratado e não causou
nenhum prejuízo aos embargantes, valendo o brocardo qui jure suo utilitur
neminem laedit (quem exercita um direito a ninguém prejudica).
Portanto, inexiste a propalada cumulação!
DO ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE
Como já visto e discorrido nos itens anteriores, ao Banco embargado não se
aplica a denominada Lei de Usura, sendo que os termos dos contratos celebrados
devem ser integralmente preservados, em respeito à vontade das partes - pacta
sunt servanda e ao ato jurídico perfeito.
Também ficou claro que a empresa embargante, pela sua tradição e consequente
experiência no mundo dos negócios, especialmente no trato com as instituições
financeiras, não pode alegar em seu favor desconhecimento daquilo que livremente
firmou, sob a singela alegação do estado de necessidade ou abuso de poder
econômico.
As questões sugeridas pelos embargantes fogem totalmente do âmbito desta
demanda, não tendo qualquer relevância na condução e desfecho do presente
processado.
A dívida executada é líquida, certa e exigível, devidamente comprovada nos autos
da Execução, não podendo ser preterida em prol de frágil e inconsistente
argumentação, de cunho meramente pessoal e ilustrativo.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante dos termos da presente impugnação, demonstrou o Banco embargado, sob
qualquer prisma que se olhe a questão, que os Embargos possuem caráter meramente
protelatório, destituídos de argumentação convincente e probatória, o que deverá
ser plenamente coibido por esse MM. Juízo.
Nesse diapasão, todos os pedidos elencados às fls. 61/64 devem ser inteiramente
repelidos pelo Judiciário, posto que devem ser preversados os termos do contrato
celebrado, aplicando os encargos legalmente previstos pelas partes, nada havendo
para ser revisto ou reparado.
No caso presente, desnecessária qualquer perícia, à vista dos elementos contidos
na Execução apensa e esclarecimentos prestados nesta Impugnação, bem como,
totalmente impertinente falar-se em condenar o embargado a repetir os valores
que foram pagos a maior, pois das 31 parcelas contratadas, foram pagas pelos
embargantes apenas 3 (três).
A improcedência dos embargos é medida que se impõe!
DOS PEDIDOS
A vista do exposto, respeitosamente requer:
a) sejam primeiramente acolhidas as preliminares de inadimissibilidade e
inoportunidade de apresentação dos Embargos, extinguindo-se o feito, sem
julgamento do mérito;
b) se ultrapassadas, o que se admite a título de argumentação, no mérito sejam
repelidas todas as pretensões dos Embargantes, e via de consequência sejam
julgados improcedentes os Embargos, condenando-se os Embargantes nas custas
processuais e honorários advocatícios a serem fixados por V.Exa.;
determinando-se o prosseguimento da execução, na forma como posta, até seus
ulteriores termos;
c) tratando-se de matéria exclusivamente de direito, sejam os embargos julgados
na forma do artigo 740, parágrafo único, do Código de Processo Civil;
d) na hipótese de Vossa Excelência entender necessária a instrução do feito,
requer a produção de todas as provas em Direito admitidas, especialmente o
depoimento pessoal do representante legal da primeira embargante, pena de
confesso; e oitiva de testemunhas, cujo rol será ofertado oportunamente; juntada
de documentos e outras que a causa ensejar.
Termos em que, ratificando o credor/embargado todos os termos e atos da execução
apensa.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]